Pontificia
Universidad Javeriana.
Facultad
de Ciencias Jurídicas.
Derecho
Económico Internacional.
Juan José Mantilla.
La Buena Fe en los tratados
internacionales.
Para
poder hablar de la buena fe en los tratados internacionales en materia comercial
es necesario hacer una breve descripción de los tipos de tratados a los cuales
se van a hacer referencia. En el presente ensayo es importante determinar el
tema de la buena fe en cuanto a los tratados internacionales que tienen por
objeto el origen de las mercancías, por esto,
hay que hablar de los acuerdos preferenciales que hay entre ciertos
países para facilitar el acceso al mercado y las importaciones de cierto tipo
de bienes.
Estos
acuerdos preferenciales tienen como finalidad brindar tarifas especiales de
importación de unos bienes determinados de un territorio hacia otro, muchas
veces la tarifa puede ser igual a cero, es decir, los aranceles no se cobran
para, como se menciono anteriormente, facilitar el ingreso de ciertos bienes
producidos en países en desarrollo a países que están en un nivel de desarrollo
mayor como por ejemplo los miembros de la Unión Europea (UE). Existen dos tipos
de acuerdos preferenciales para esta materia de las importaciones, uno de ellos
es el Generalized System of Preferences
(GSP) que es un acuerdo unilateral
donde el país desarrollado o tomando el ejemplo de la UE se beneficia de las
exportaciones de otros países y ofrece tarifas especiales para la importación
pero no hay reciprocidad, es decir que en caso de que se vaya a exportar a
otros países ellos no van a tener tarifas especiales. Por otro lado están los Trade Agreements que son aquellos
acuerdos bilaterales o multilaterales en donde son todas las partes del acuerdo
quienes se benefician de las tarifas preferenciales a la hora de una
importación. Es importante mencionar que este tipo de acuerdos solo aplican
para bienes que son originarios de uno de los países beneficiarios. En caso tal
de que se pruebe que los bienes importados no son de origen de dicho país
beneficiario del tratado habrá lugar a una deuda que representa los derechos
arancelarios que se redujeron o se dejaron de pagar en razón de dicho tratado,
y es aquí donde la buena fe juega un papel de suma importancia.
La
prueba mas importante de que un bien importado es originario del país
beneficiario del tratado es el certificado de origen. Estos documentos son
expedidos por los exportadores y productores, y según el caso se pueden exigir
ciertas formalidades o no en dicho certificado, por ejemplo en los GSP se
exigen ciertas formas que en los acuerdos multilaterales o bilaterales no. Los
estados que importan las mercancías tienen un periodo de tres años para
inspeccionar esos certificados expedidos por el país exportador para revisar
que las mercancías que han sido objeto de la operación tengan la calidad de
producto originario y que efectivamente se cumplan con todos los requisitos
para que se les de una tarifa preferencial al entrar a dicho país (en el caso
de la UE). En este tema de los certificados es donde se evidencia una gran
diferencia entre los tratados unilaterales y bilaterales/multilaterales que
llevan a cabo los países en materia de importación, cuando estamos hablando de
un trade agreement el importador acepta la verificación del certificado hecha
por las autoridades del país exportador, en un GSP no porque al ser unilateral
la responsabilidad es mas grande y la prueba de la buena fe se convierte en un
concepto mas difícil de acreditar. Para
evitar problemas de errores en los certificados se esta promoviendo un sistema
que los reemplace y que se pueda verificar electrónicamente si les aplica o no
los beneficios a la hora de una importación a determinados bienes, este sistema
llamado REX SYSTEM aun no se ha
implementado del todo pero ya se empezó a usar en los GSP[1].
Cuando
surge algún tipo de problemas con los certificados de origen expedidos por el
país exportador, es decir, que se importó un bien que no era de origen del país
beneficiario o que a dicho bien no se le podía aplicar el acuerdo preferencial,
es de suma importancia que el operador económico que importó haya recibido la
mercancía de buena fe para poder recobrar los derechos arancelarios que se le
rebajaron o que se le perdonaron por haber importado bajo el manto del tratado
preferencial. En la mayoría de los casos lo que se alega es un error cometido
por las autoridades competentes de realizar o de revisar dichos certificados[2].
La
acción de verificación de la cual ya se ha hecho mención arriba en el presente
ensayo se lleva a cabo en el evento en que un certificado es invalido para
importar bienes bajo un acuerdo preferencial, como ya se menciono, prescribe en
un periodo de tres años para el caso de la UE[3] y en el evento en que se
encuentre algún error o inconsistencia se generara una deuda aduanera a cargo
del exportador o importador y a favor del país importador donde se recobran los
derechos arancelarios que le fueron perdonados o rebajados según sea el caso.
Para el caso de la UE que estamos tomando como ejemplo, es la Union Customs Code (UCC) quien determina en que casos se puede pedir
el recobro de los aranceles que se anularon o se rebajaron en razón de un
tratado preferencial de mercancías. En la gran mayoría de los casos los
importadores que van a pedir dicho recobro alegan error de las autoridades
competentes o la clausula de equidad. Esta clausula de equidad hace referencia
a cuando el declarante se encuentra en una situación excepcional con respecto a
otros que tengan el mismo tipo de negocios. Sin embargo, en cualquiera de los
dos casos que se aleguen, el importador tuvo que actuar de buena fe para poder
pedir el recobro.
Para
que un error de las autoridades competentes se considere como tal, hay que
tener en cuenta dos puntos, el primero que se ha venido mencionando en todo el
ensayo que es que el operador económico haya actuado de buena fe recibiendo las
mercancías y el segundo es que el error de dichas autoridades no podía ser
razonablemente detectable o reconocible. Un certificado mal hecho de por si ya
es un error de las autoridades en su revisión por lo que si el operador actúa
de buena fe ya puede pedir el recobro de los aranceles, el problema esta cuando
los certificados se hacen basados en hechos falsos o datos que no coinciden con
la realidad, allí es necesario que las autoridades aduaneras del exportador o
importador supieran o tuvieran el deber de saber que los productos en cuestión
no podían hacer parte del trato preferencial, evento en el cual también se
considera que hay error y lugar al recobro. En el caso de los GSP la
explicación anterior no tiene lugar porque como ya se dijo anteriormente en
dichos acuerdos unilaterales se exige mucha mas diligencia para pedir el
recobro.
Una
vez explicado como funcionan los acuerdos preferenciales para mercancías de
origen de países beneficiarios ya podemos adentrarnos un poco mas en el
concepto de buena fe que se maneja en los mismos. Para que un operador
económico pueda alegar buena fe y así conseguir el recobro de aranceles tuvo
que tener un deber de cuidado en el momento en que se realizaron las
operaciones de importación, es decir, tuvo que ser diligente y cuidadoso para
que se le pueda acreditar la buena fe, además tuvo que tener en cuenta las
notificaciones que la Comisión (en el caso de la UE) hace en el Official Journal of European Union (OJEU)
donde pone si hay motivo alguno para dudar sobre la correcta aplicación de los
acuerdos preferenciales por parte de un país beneficiario en especial.
La
buena fe que se tiene en cuenta para el recobro es la que se tuvo al día de la
importación, así como dice el párrafo anterior, la diligencia y cuidado que
tuvo el operador económico al momento de la importación. Cabe aclarar que la
diligencia exigida varia dependiendo de cada caso y teniendo en cuenta los
actores del mismo, además de hacer la salvedad de que las notificaciones
emitidas por la Comisión deben ser claras y expresas para que los importadores
sepan que países beneficiarios están en duda. En caso tal de que la
notificación no haya sido clara se puede alegra la buena fe después de dicha
notificación mostrando una diligencia mucho mayor.
Este
concepto de buena fe es muy amplio en el mundo del derecho y es aplicable a la
mayoría por no decir que todos los campos del mismo. La buena fe que se tiene
en cuenta en estos tratados internacionales de origen de las mercancías podría
ser comparada en cierto modo con la buena fe como principio general del derecho
que se utiliza, entre otros campos, en el derecho civil.
Para
efectos de la comparación es importante hablar brevemente de lo que se entiende
por buena fe en el derecho civil. Esto es, la concepción de que se esta
actuando en derecho, conforme a las normas jurídicas, morales y sociales. El
concepto de buena se podría en cierta forma dividir en dos, una subjetiva[4] o psicológica y otra
objetiva o ética. La primera es la creencia de que no se esta dañando a nadie y
que se esta actuando de forma correcta con los estándares de un buen padre de
familia, por otro lado, la concepción objetiva hace referencia a extrapolar esa
creencia de estar actuando bien en actos que demuestren la diligencia socialmente
exigible para la situación de la que se esta hablando[5].
Teniendo
en cuenta lo anterior, cabe mencionar
que la buena fe de la cual se habla en los tratados internacionales tiene mucha
relación con la buena fe objetiva de la que se habla en el derecho civil. Si
bien la creencia de que se esta actuando bien es importante, no es lo
suficientemente fuerte para probar y lograr que se genere un recobro de
derechos arancelarios. Es necesario acreditar que se realizaron actos
encaminados a revisar que todo esta en orden, es decir, actos guiados por un
grado de diligencia requerido para la materia en cuestión. Por lo anterior, en
mi opinión la buena fe aplicada en el derecho civil como buena fe objetiva si
tiene una estrecha relación con aquella que se exige en los tratados
internacionales de origen de las mercancías, esto también, partiendo de la base
de que la buena fe es principio general del derecho que se acomoda a todos los
espectros del mismo de acuerdo a las necesidades que surjan en cada uno pero
que termina conteniendo el mismo fundamento de una actuación correcta y
conforme a las leyes y normas que se han creado para cada materia en especial.
Hablando
de tratados más específicos, para el caso colombiano es importante delimitar
que el concepto de buena fe esta implícito en todo tratado internacional según
la convención de Viena en su articulo treinta y uno (31). Que habla de la
interpretación que se le debe dar a los mismos sujetándose todos a la buena fe.
En
el caso concreto de los tratados de libre comercio (TLC) que ha firmado Colombia
con diferentes países se puede evidenciar que trabajan el tema de la buena fe
como una forma de interpretación y no solo de interpretación sino también de ejecución
de los puntos que en ellos se acordaron.
En
el TLC que se firmo con E.E.U.U se puede evidenciar en el capitulo cuatro
“Reglas de Origen y procedimientos de Origen” esta contenido todo el tema de la
buena fe con respecto a las mercaderías de origen y desde el articulo 4.15 al
4.20[6] están todas las obligaciones
tanto de los importadores como de los productores y exportadores y da las
herramientas a la Parte Importadora para verificar que los productos que se
vayan a importar sean originarios y por ende se les aplique el tratado, todo
esto mediante verificaciones a la solitud que hace el importador y los
certificados que dan los productores y exportadores, previendo también algunas
sanciones cuando ellos tienen errores o están basados en información falsa y
contraria a la realidad. Además en el
artículo 4.15[7]
se encuentran los puntos que deben contener dichas certificaciones y los
eventos en que un importador puede solicitarlos para que se le aplique el trato
preferencial al los bienes que pretende importar.
Con
respecto al TLC firmado con la UE en el Titulo III, Capitulo 1, Anexo II se encuentra
el tema de los productos originarios y en la Sección 4 esta mas claro el
procedimiento de los certificados y la prueba del origen de los productos para
que les sea aplicables los beneficios aduaneros del tratado. El articulo 15 de
esta sección hace referencia a los requisitos generales en donde se benefician
los productos que se importen y que se les haya expedido un certificado de
circulación de mercaderías EUR 1 o una declaración en una factura (declaración
de factura) emitida por un exportador. Es evidente como en el TLC con E.E.U.U.
no hay un formato preestablecido del certificado de mercaderías de origen
mientras que en este si esta el EUR 1. En la Sección 5 artículo 33, se da una
relación mas estrecha con el concepto de buena fe ya que habla de las sanciones
a quienes redacten o hagan redactar un documento con información falsa para
obtener trato preferencial para los productos.
En
otros TLC como por ejemplo el de Corea del Sur en el Capitulo 3, Sección B
habla del certificado de origen, certificado que debe ser diligenciado y
firmado por el productor o exportador y
que es necesario para que el importador haga la solicitud de trato preferencial
a la autoridad aduanera de la Parte importadora. El certificado tiene la
vigencia igual al de el EUR 1, que es de un año a partir de su fecha de
expedición pero puede ser mas largo dependiendo de la las legislaciones
internas de cada una de las partes. El
articulo 3.19 en su punto 2 habla de que el importador debe hacer una
declaración corregida y pagar derechos aduaneros adeudados ante la autoridad
aduanera de la parte importadora cuando tenga motivos para creer que un
certificado de origen en el cual fue basada una solicitud contiene información
incorrecta. Eso es básicamente la expresión pura de la buena fe, cuando crea
que hay información incorrecta debe declararlo y pagar. Además en el artículo
3.29 están las sanciones que las deja a discriminación de cada Parte.
En
el TLC de Colombia con el Salvador, Guatemala y Honduras, Capitulo 5, Artículo
5.2, numeral 3 se habla de que el productor o exportador que emita un
certificado de origen lo va a hacer con declaración jurada aceptando cualquier
responsabilidad civil o penal en caso de consignar información incorrecta o que
no se ajuste a la realidad dejando un poco de lado el concepto de buena fe ya
que de entrada se esta comprometiendo a la persona a aceptar todo tipo de
responsabilidad. Además, este TLC estable un certificado de origen determinado
como en el de la UE. En el artículo 5.7 esta todo el procedimiento de
verificación de origen que también lo tiene el TLC con E.E.U.U. y es que la
autoridad de la Parte importadora puede pedir información adicional al
importador, exportador o productor cuando tenga dudas del origen del producto,
hacerles llegar formularios que deben llenar y realizar visitas al exportador
productor con el fin de determinar el origen de los productos.
Para
concluir el tema de la buena fe como principio general del derecho y aplicada a
los tratados internacionales en materia comercial es un pilar para que se pueda
desarrollar y avanzar de forma global en el apoyo que se viene dando en la
comunidad internacional y es la garantía fundamental de una buena ejecución en
los acuerdos que se han firmado y que se firmaran en un futuro con la finalidad
de ayudarnos los unos a los otros a crecer en la economía y acceder a mercados
mas desarrollados. Lo anterior teniendo en cuenta que para las mercaderías de
origen hay que tener en cuenta los procedimientos y obligaciones que contiene
cada uno de los TLC´s firmados entre los Estados Parte de los mismos.
BIBLIOGRAFIA:
Garcia, A. (2018). The Concept of ‘Good Faith’ in the Particular
Case of Preferential Arrangements. Global
Trade and Customs Journal, (Volume 13), 239-252,
. (). Buena fe. Enciclopedia Jurídica Recuperado de
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/buena-fe/buena-fe.htm
TLC
E.E.U.U.:
http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=59276&name=04_COL_REGLAS_DE_ORIGEN.final_letter.pdf&prefijo=file
TLC
UE:
http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=67367&name=Anexo_II_-_Relativo_a_la_definicion_del_Concepto_de_Productos_Originarios.pdf&prefijo=file
TLC
El Salvador, Guatemala y Honduras:
http://ori.mincit.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=21379&name=T-Cap.5.pdf&prefijo=file
TLC
Corea del Sur:
http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=65526&name=03_Reglas_de_Origen_final_COL.pdf&prefijo=file
Convención
de Viena:
[1]García (2018) “Is intended the REX
system to be applied progressively to bilateral trade agreements between the EU
and the partner countries”(p.242).
[2] García (2018) “importers
usually invoke an error by the competent authorities of the exporting country
(third coun- try) in order to claim in the importing country (EU country) the
repayment or remission of the customs duties incurred.” (p.243).
[3] García (2018)”
In order to avoid this type of fraud, customs authorities of each Member State
may carry out post-clearance verifications within the three-year limitation
period ”(p.241).
[4] Artículo 768 del Código Civil habla de la buena fe subjetiva como
consciencia.
[5] Artículo 1603 del Código
Civil trata la buena fe objetiva.
[6] 4.17 Requisito para mantener registros.
4.18 Verificación.
4.19 Obligaciones para la
importación.
4.20 Obligaciones para la
exportación.
[7] 4.15 Solicitud de trato preferencial.
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