Paula Castilla Plazas – mayo 12 de 2020 – Derecho
Económico Internacional
La excepción de
seguridad y los mecanismos de solución de controversias de acuerdos
internacionales: el caso entre Colombia y Venezuela por la distribución de
combustibles líquidos
1.
Introducción:
concepto de excepción de seguridad y su consagración en la OMC, Alianza del
Pacífico y los TLC con EEUU, Corea y la UE.
La Organización Mundial del Comercio y los Tratados de Libre Comercio
buscan, a grandes rasgos, facilitar el flujo de bienes y servicios en el
mercado internacional, y eliminar o mitigar el impacto de las barreras propias
del comercio transfronterizo. No obstante, dentro del marco de aquellas
figuras, los acuerdos que consagran las obligaciones y principios con los
mencionados propósitos han consagrado también la posibilidad de que los Estados
parte tomen medidas que sean de carácter restrictivo, siempre y cuando éstas
estén justificadas en la necesidad del miembro que las toma de salvaguardar la
seguridad nacional. Esto es lo que se conoce como la excepción de seguridad.
El alcance de la mencionada excepción y la
legalidad de las actuaciones restrictivas de los Estados por motivos de
seguridad dependerá, en primer lugar, del modo en que la excepción esté consagrada
en el tratado de que se trate y de la interpretación que del mismo hagan los
órganos de solución de controversias competentes. A continuación se analizará
la excepción de seguridad del GATT[1],
de la Alianza del Pacífico y de los TLC con Estados Unidos, Corea y la Unión
Europea.
a.
Artículo XXI del GATT 1994 – aranceles aduaneros y
comercio en OMC:
El artículo a analizar contiene los tres motivos por los cuales la
excepción de seguridad puede presentarse en el marco del GATT, acuerdo general
sobre aranceles aduaneros y comercio de la OMC. El primero de es el relativo al
suministro de información sensible para la seguridad nacional y el tercero se
dirige a proteger el cumplimiento de las obligaciones que contraigan los Estados
en el marco de la ONU para mantener la paz y seguridad internacionales. El segundo,
consagrado en el literal b) del artículo, establece que el GATT no puede
interpretarse de modo que impida que los contratantes adopten medidas que haya estimado
necesarias para la salvaguarda de sus intereses esenciales de seguridad
dentro de las situaciones consagradas en los numerales subsiguientes.
El concepto de interés esencial de
seguridad puede entenderse como lo hizo Guarín (2019), a partir de sus
connotaciones en el Derecho Internacional público. El artículo 25 del Proyecto
de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por el hecho Internacionalmente
ilícito de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el interés esencial
de seguridad ha sido invocado como “to be safeguarded against a grave and
imminent peril” (Guarín, 2019, p.39). Además, teniendo en cuenta las third party submissions presentadas por
la Unión Europea al panel de Rusia – Medidas relativas al tráfico en tránsito
(DS512), es de resaltar que los intereses esenciales de seguridad se excluyen
de aquellos meramente proteccionistas o que pretendan la evitación de daños a
productores nacionales. Así, será relative
a un interés esencial de seguridad: “an impairment of the environment or a threat
to the very existence of the State and its people in time of public emergency,
or the safety of a civilian population” (ídem).
La excepción del literal (b) constituye, entonces,
una medida de amplia discrecionalidad –nunca obligatoria– en cabeza de los
Estados, pues (hasta cierto punto) está sujeto a las valoraciones que el Estado
haga de aquello que considera “interés esencial de seguridad” y “necesario”
para su salvaguarda. No obstante, la excepción deberá ceñirse al cumplimiento
de las condiciones establecidas a renglón seguido en el literal (b),
convirtiéndola en una decisión que si bien es facultativa no es absoluta
(Guarín, 2019). Dicha
discrecionalidad, entonces, “is limted by its territorial scope, the
proportional application, and the requirements enshrined in the subsequent
numerals (i-iii)” (p.40). Aquellos numerales limitan de modo explícito el
ejercicio de la excepción a ciertos contextos, como lo son las materias
fisionables o los artículos para las fuerzas armadas, sin los cuales la
actuación del Estado sería abiertamente contraria al GATT.
b.
Artículo XIV bis del GATS y artículo 73 de ADPIC:
Dentro del marco de las regulaciones de la OMC, los acuerdos del GAT
(relativo al comercio de servicios) y de ADPIC (relativo a los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio) otorgan un idéntico
tratamiento a la excepción relativa a la seguridad a aquel que es otorgado en
el artículo XXI del GATT de 199 antes estudiado. Por lo tanto, no será
necesario hacer mayor profundización sobre el alcance y contenido de la
excepción en dichos acuerdos de la OMC.
c.
Artículo 8.20 del Protocolo Adicional al Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico:
El enunciado artículo hace parte del acuerdo que constituye la alianza
comercial entre México, Chile, Perú y Colombia. La excepción de seguridad que
consagra tiene un alcance y una configuración distinta a la ya estudiada; la
primera circunstancia para invocarla permite evitar el suministro de
información necesaria para proteger intereses de seguridad de modo análogo al
GATT, sin embargo, está limitada a que dichos intereses estén relacionados con la contratación pública de armas, municiones o materiales de guerra, o
con la contratación pública indispensable para la seguridad o defensa nacional.
Lo anterior es así porque la excepción se
encuentra consagrada dentro de las disposiciones del acuerdo que se ocupan de
la contratación estatal, razón por la cual ya no se trata de una excepción que
justifique cualquier abstinencia en el cumplimiento de las obligaciones del
acuerdo, sino de aquellas que se imponen sobre los procedimientos de
contratación del Estado.
Ahora bien, el interés esencial para el Estado
que con esta excepción se protege va más allá de la simple seguridad de que
habla el GATT, pues se dirige también a: “la protección de la moral, el orden, la seguridad
pública, la salud o la vida humana, animal o vegetal, propiedad intelectual, o
los bienes y servicios para personas discapacitadas, de instituciones de
beneficencia o del trabajo penitenciario.” (Alianza del Pacífico, s.f, p.6).
d.
Artículo 22.2 del TLC entre Colombia y EEUU y
Artículo 21.2 del TLC entre Colombia y Corea:
El artículo 22.2 del TLC entre Colombia y EEUU consagra excepción la
llamada “seguridad esencial”, ésta se compone de dos literales, siendo el
primero (a lo igual que el inicial del artículo XXI del GATT) aquel que permite
evitar la divulgación de información considerada sensible para la seguridad
nacional. El segundo de ellos, de modo igualmente análogo al mencionado
artículo del GATT, establece –por un lado– la inaplicación del tratado a
medidas cuyo propósito sea el cumplimiento de las obligaciones para mantener la
paz y seguridad internacionales, pero sin limitarlo a aquellas que surjan en
virtud de la Carta de las Naciones Unidas como sí lo hace el GATT, lo cual
implicaría un mayor alcance de la presente causal frente a aquella.
Por otro lado, el literal (b) establece que
tampoco se interpretará el tratado en el sentido de impedir que los Estados
tomen decisiones que considere necesarias para proteger sus intereses
esenciales en materia de seguridad. De modo muy similar al GATT, se trata de
una facultad discrecional en cabeza de los contratantes que, sin
embargo, no se encuentra limitada a circunstancias enlistadas en la norma (como
sí ocurre en el GATT); pudiéndose afirmar que con ello se aumenta la capacidad
interpretativa y discrecional de las partes para excepcionar, pues no se limita
la facultad de abstraerse de sus obligaciones a determinados contextos,
sujetándose exclusivamente a los conceptos de “interés esencial de seguridad” y
“necesidad”. Por lo tanto, se estima que la interpretación de tales conceptos
deberá darse con mayor rigurosidad, de modo que se auto-restrinja la posible
aplicación arbitraria de la excepción.
Asimismo, la excepción también llamada
“Seguridad Esencial” del TLC entre Colombia y Corea se encuentra prevista en el
artículo 21.2 del tratado y es una réplica del que acaba de ser estudiado.
Aquel, entonces, tampoco limita los intereses esenciales de seguridad de los Estados
a escenarios en concreto.
e.
Artículo 295 del TLC de Perú y Colombia con la UE
El artículo 295 del TLC entre Colombia y Perú, por un lado, y la Unión
Europea, por el otro, establece las excepciones en materia de seguridad de modo
muy similar al artículo XXI del GATT. A diferencia con lo que ocurre con la
excepción de seguridad de la Alianza del Pacífico –cuya estructura también es
muy cercana a la del GATT–, la presente no está limitada a las obligaciones
comerciales en materia de contratación estatal. Adicionalmente, como ocurre con
el GATT, el TLC con la UE también limita los escenarios en los que deben
presentarse dichos intereses esenciales
de seguridad que justifiquen las medidas, presentándose un menor ámbito de
aplicación que aquel consagrado en el TLC con EEUU o con Corea.
Dichos escenarios son, a grandes rasgos,
coincidentes con los establecidos en el GATT, salvo algunas adiciones, como lo
es la contratación pública indispensable para la seguridad del Estado, lo cual
amplía el espectro en el cual puede presentarse la excepción.
Adicionalmente, el artículo prevé que las
medidas exceptivas que no sean relativas a la divulgación de información
sensible para el Estado se deberán informar –en la medida de lo posible– al
Comité de Comercio (órgano administrador del TLC).
2.
Discusión
frente a la excepción de seguridad y la solución de controversias en el marco
de la OMC.
Dentro del marco de la OMC, la solución de las controversias surgidas
entre los Estados-parte se da a través del OSC (Órgano de Solución de
Controversias) creado por el DSU (Dispute Settlement Understanding, por sus siglas en inglés), acuerdo en virtud del cual también se
estableció –en su artículo 11– que los paneles (llamados grupos de trabajo en español) serán los encargados de asistir al
mencionado órgano en aquella labor, debiendo realizar las valoraciones
objetivas a los hechos y a la normatividad aplicable en cada caso, de modo que
se llegue a conclusiones que asistan al OSC en las resoluciones y
recomendaciones que deberá dictar. La evaluación de la excepción de seguridad
en el marco de la OMC se daría, entonces, a través de los llamados Grupos de
Trabajo (panels) cuando ésta sea
invocada por un Estado miembro como respuesta a la reclamación efectuada por
otro Estado de medidas que –en principio– son restrictivas del comercio y los
aranceles aduaneros en los términos del GATT.
Ahora bien, la
competencia de dichos paneles para evaluar la procedencia de las medidas
restrictivas por razones de seguridad no es unánimemente aceptada por los
Estados-parte de la OMC. Como se vio en el marco de los aranceles aduaneros y
el comercio, por la redacción del artículo XXI (b) del GATT en el que la
excepción se encuentra contemplada, el ejercicio de dicha evaluación
comprendería la delimitación de su alcance y, en esa medida, la “reducción” de
la discrecionalidad de los Estados al invocar la excepción. En el caso Nicaragua – Medidas que afectan las
importaciones procedentes de Honduras y de Colombia (2000), por ejemplo, Nicaragua
alegó estar discriminando impositivamente a los productos de Colombia y
Honduras por razones de seguridad y, además, que ello no podía ser objeto de
revisión por un panel (Guarín, 2019). Es
más, “several WTO members, such as the US, have defended the position that the
security excemption has self-judging nature. (…) while the WTO Panel shall
exercise self-restraint and allow for other dispute resolution methods” (Guarín,
2019, p.36) al tiempo que “another trend of interpretation, (…), understand the
provision of Article XXI as a reviewable clause with a list of requirements
that a Member should comply, (…). Thus, a WTO Panel is Obliged to review that
the criteria of the provision have been fulfilled” (ídem).
Prueba de dicha dualidad se encuentra en las third party submissions presentadas por
EEUU y por la UE al mencionado caso de Rusia - Medidas relativas al tráfico en
tránsito (DS512). Tras la reclamación de Ucrania a las medidas rusas
restrictivas del tráfico en tránsito, Rusia alegó estar amparada en el artículo
XXI (b) del GATT. Frente a ello, EEUU opinó que la excepción no era de carácter
justiciable y que, por lo tanto, un panel “cannot make findings on Russia’s invocation”
(Guarín, 2017, p.39). La UE, por su parte, afirmó que los Estados-parte de la
OMC no pueden invocar la excepción de modo ilimitado y que, por lo tanto, sí
pueden ser objeto de revisión por parte de un panel para establecer la buena fe
y la necesidad en su ejercicio (Guarín, 2017).
Así, a pesar de que la
discusión está dada, se estima que la excepción de seguridad que se presente en
el marco de los aranceles aduaneros y el comercio entre Estados-miembros de la
OMC sí puede ser objeto de revisión por parte de un panel del órgano de
solución de controversias de la organización. Ello no sólo es posible a la luz
de la normatividad que establece la excepción (artículo XXI en el caso del GATT)
y la competencia de los paneles (el Dispute
Settlement Understanding de la OMC), sino que además resulta útil y
necesario debido a la aparentemente amplia discrecionalidad estatal en la
definición de aquello que considera “necesario” y de aquello que conforma “los
intereses esenciales de seguridad”.
3.
Consideraciones
especiales en relación con la crisis del COVID-19.
La crisis sanitaria y económica que atraviesa el mundo en la actualidad
no puede pasarse por alto a la hora de estudiar el comercio internacional en
general y las excepciones relativas a la seguridad en particular. Como lo ha
reconocido la OMC, los Estados se han visto en la necesidad de tomar medidas[2]
que restringen el comercio tanto de servicios como de mercancías, medidas
frente a las cuales no se tiene un conocimiento absoluto y cuyos impactos son
todavía desconocidos. Se destaca, en particular,
el aumento de las prohibiciones a la exportación: “The
information available thus far suggests that 80 countries and separate customs
territories have introduced export prohibitions or restrictions as a result of
the COVID-19 pandemic, including 46 WTO members (72 if EU member states are
counted individually) and eight non-WTO members” (OMC, 2020, p.1).
Cabría preguntarse acerca de la posibilidad de justificar esas medidas en
las excepciones de seguridad antes estudiadas. No obstante, se estima que, bajo
la regulación de la OMC sobre la excepción (especialmente en el GATT y el
GATS), las decisiones tomadas con ocasión de la pandemia –por motivos
sanitarios o económicos– podrían estar por fuera de su alcance. Ello porque los
artículos que prevén la excepción limitan su procedencia a tres asuntos en
concreto: las materias
fisionables, el abastecimiento de las fuerzas armadas y los tiempos de guerra o
tensión internacional.
Lo anterior no necesariamente
implica que sean ilegítimas las actuaciones tomadas por los Estados con ocasión
de la crisis. Como lo ha dicho la OMC, existen otras excepciones que podrían
estar llamadas a resolver estos asuntos y a justificar las actuaciones de los
Estados:
“While Article XI of
the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) 1994 broadly prohibits export
bans and restrictions, it allows members to apply them temporarily to prevent
or relieve critical shortages of foodstuffs or other essential products. If
members move to restrict exports of foodstuffs temporarily, the Agreement on
Agriculture requires them to give due consideration to the food security needs
of others. WTO rules also contain more general exceptions, which could be used
to justify restrictions provided that they do not constitute a means of
arbitrary or unjustifiable discrimination between countries, or a disguised
restriction on international trade.” (OMC, 2020, p.1).
4.
Caso
Colombia – Medidas relativas a la distribución de combustibles líquidos (DS575).
En enero de 2019 Venezuela solicitó la celebración de consultas con
Colombia de conformidad con el artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos
por los que se rige la solución de diferencias ("ESD") de la OMC,
ello fue distribuido al Órgano de Solución de Diferencias de conformidad con el
parágrafo 4 del referido artículo. En dicha solicitud, Venezuela pretende dar cuenta de “medidas de distribución y licenciamiento, así como
recargos a productos, acceso a los mercados y políticas de cotización aplicadas
por el Gobierno de Colombia [que] pudieran estar discriminando, directa o
indirectamente, contra los combustibles líquidos importados” (Secretaría del
órgano de Apelación, 2019, p.1). De
acuerdo con la reclamación de Venezuela, las medidas no arancelarias tomadas por
Colombia afectan ilegítimamente la distribución de combustibles venezolanos en
zonas fronterizas.
a.
Acuerdo Parcial entre Colombia y Venezuela y
solución de controversias ante un Panel de la OMC:
Colombia y Venezuela celebraron Acuerdo de Alcance Parcial de Naturaleza
Comercial en el 2011. Con dicho tratado se buscó regular los tratamientos
arancelarios y no arancelarios de modo que se mantuviera el libre comercio
entre los Estados ante la salida de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones.
El presente Acuerdo Parcial cuenta con su propio sistema de solución de
controversias, consagrado en el anexo VI del tratado, que contempla la
utilización de: la Comisión Administradora del acuerdo del artículo 4 como
primera medida, seguido de la Mediación de Alto Nivel del artículo 5
(consistente en la negociación de los ministros competentes), para finalizar
con la Resolución a través de la conformación de Grupos de Expertos del
artículo 6.
Entonces, coexisten entre Colombia y Venezuela
dos diferentes relaciones comerciales en el ámbito del Derecho Internacional:
aquella que surge por ser ambos Estados miembros de la OMC, y aquella que surge
en virtud del Acuerdo Parcial celebrado. Las medidas de Colombia que pueden
estar discriminando los combustibles líquidos de Venezuela han sido impugnadas
ante el Órgano de Solución de Controversias de la OMC por virtud de esa primera
relación comercial, impugnación que se empara en obligaciones emanadas del GATT
de 1994 que Venezuela estima están siendo desatendidas por Colombia. Por lo
tanto, al eventual panel que surja de la controversia en cuestión serán aplicables
las demás disposiciones del GATT, y si ante el panel Colombia alega estar
amparada en la excepción de seguridad del artículo XXI, al mismo le corresponderá
analizar –entre otras cosas– la procedencia o improcedencia de la excepción.
Aun cuando las
obligaciones que Venezuela alega violadas emanan del GATT de 1994, cabría
preguntarse si el Acuerdo Parcial podría ser objeto de un panel del Órgano de
Solución de Controversias de la OMC. Para saberlo, es necesario dirigirse al Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos
por los que se Rige la Solución de Diferencias (DSU, por sus siglas en inglés)
de la OMC, pues es la norma que regula la competencia de dicho órgano y de los
paneles que dentro del mismo surjan. El artículo 1 de dicho entendimiento
establece, entre otras cosas:
“Las normas y
procedimientos del presente Entendimiento serán aplicables a las diferencias
planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y
solución de diferencias de los acuerdos enumerados en el Apéndice 1 del
presente Entendimiento (…)” (DSU, s.f).
Ahora bien, dirigiéndonos al referido apéndice 1 de dicho entendimiento
(DSU), en el cual se enlistan los acuerdos comerciales celebrados entre
Estados-parte de la OMC que estarán cobijados por las normas de solución de
controversias, se encuentra que los acuerdos bilaterales no están allí enumerados.
Por lo tanto, aun cuando no sea el caso de la controversia mencionada, es de
concluir que las normas del DSU no son aplicables a las controversias que entre
Colombia y Venezuela se presenten a través de las reglas de solución de
diferencias propias del Acuerdo Parcial.
Por otro lado, distinta sería la
situación si el acuerdo particular que une a Colombia y Venezuela no fuera de
tipo bilateral sino multilateral, como lo son, por ejemplo, los acuerdos de
tipo regional (RTAs, por sus siglas en inglés). En dichos casos, como lo expone
Hillman (2009), se presenta una especie de “sobrelapamiento”
de competencias entre la del Órgano de Solución de Controversias de la OMC y
los mecanismos propios del acuerdo multilateral, pues el apéndice 1 antes
referido sí contempla este tipo de tratados (multilaterales) dentro de los cobijados
por las normas del Entendimiento sobre solución de controversias (DSU) de la
OMC.
b.
Alcance de la excepción de seguridad en el caso Colombia-Venezuela:
Ahora bien, acudiendo a las normas contenidas en el Acuerdo de Alcance
Parcial de Colombia y Venezuela, es de afirmar que dentro de las mismas no se
encuentra disposición alguna que establezca la excepción que, por razones de
seguridad, permite abstraerse del cumplimiento de las obligaciones emanadas del
Acuerdo. No obstante, ello no implica que Colombia no podrá tener la
oportunidad de justificar las medidas tomadas en motivos de seguridad nacional
dentro de la controversia en cuestión. Ello porque, como se explicó con
anterioridad, la controversia ha sido elevada con fundamento en las normas del
GATT de 1994 (acuerdo que, como se vio, contempla la excepción de seguridad en
su artículo XXI) y ante el Órgano de Solución de diferencias de la OMC.
Una discusión diferente,
que será analizada más adelante, será si –en verdad– las medidas tomadas por
Colombia se dirigen a salvaguardar un interés esencial de seguridad en los
términos exigidos por el artículo XXI (b) del GATT; para lo cual deberá el
eventual panel – en caso de que Colombia alegue las razones de seguridad–
analizar cuál es el interés, si el mismo puede considerarse como esencial, si
las medidas fueron necesarias, y si todo aquello cabe dentro de las
circunstancias enlistadas en el literal (b) del artículo XXI.
Sin embargo, centrando
la atención en el Acuerdo de Alcance parcial, otra sería la discusión sobre si,
para lo que no esté expresamente regulado en él, aplicarán las reglas generales
de la OMC (como las contenidas en el GATT de 1994). No hay norma dentro del
Acuerdo Parcial entre Colombia y Venezuela que establezca la aplicación
supletiva de las reglas de la OMC. A pesar de lo anterior, se estima que sí
resulta lógico y procedente concluir que las normas generales de acuerdos como
el GATT son supletivamente aplicables a los acuerdos bilaterales (como éste) y
multilaterales a pesar de que los mismos no lo digan de modo expreso. Ello se
justifica no sólo en la generalidad de las normas de acuerdos como el
mencionado, sino también por el hecho de ser Estados-parte de la OMC los mismos
que han decidido contraer un acuerdo parcial; en este caso: Colombia y
Venezuela.
c.
Análisis de procedencia de la excepción: seguridad
energética:
Ahora bien, corresponde analizar si Colombia podría alegar la excepción
de seguridad dentro del marco del procedimiento ya iniciado por Venezuela ante el
Órgano de Solución de Controversias de la OMC. Para ello se deberá tener como
referencia la consagración que de dicha excepción hace el GATT en su artículo
XXI, que fue analizado con anterioridad.
Bajo dicho artículo son
tres los escenarios en los cuales procede la excepción, sin embargo, sólo el
literal (b) podría llegar a ser invocado en el caso concreto. Dicho literal
cobija las medidas que se estimen necesarias para la protección de los intereses
de seguridad, cuando aquellas sean relativas a una lista de tres materias
específicas[3], la procedencia de la
excepción en este caso depende entonces de que: (i) válidamente las medidas se
puedan estimar como necesarias, (ii) efectivamente protejan un interés esencial
de seguridad, y (iii) sean relativas a una de las situaciones enlistadas.
Debe, entonces,
preguntarse: ¿cabría la seguridad energética dentro del concepto de interés
esencial de seguridad desde una interpretación proporcional? En principio, y
trayendo a colación el análisis que se hizo del concepto “interés esencial de
seguridad”, podría afirmarse que no, por los motivos que se expondrán.
En pocas palabras, la AIE define seguridad energética como "la disponibilidad
ininterrumpida de las fuentes de energía a un precio asequible”" (UPME,
2018, p.75). Sería necesario realizar un estudio desde otras disciplinas
(distintas a la jurídica) para establecer si de verdad existe un riesgo para el
ambiente, la existencia del Estado o la seguridad de la población con la
hipotética indisponibilidad, interrupción, desequilibrio o excesiva onerosidad
de las fuentes de energía que podría acarrear la libre circulación de
combustibles líquidos venezolanos en zonas fronterizas. Se juzga que los
impactos en la disponibilidad de fuentes de energía no llevan, de suyo, a que
sea válida la excepción de seguridad, pues es necesario que aquellos sean de
tal entidad que pongan en riesgo, al menos, a una parte de la población civil;
mucho menos podría estimarse procedente la excepción si ni siquiera se tiene la
certeza de que acaecería impacto alguno en dicha disponibilidad de fuentes de
energía. Bajo esta óptica, no habría que analizarse si las medidas fueron o no relativas
a alguna de las circunstancias enlistadas en el literal b) del artículo.
Ahora, de llegarse a presentar la excepción de seguridad por parte de
Colombia en los términos acá analizados, quedaría en manos del Órgano de
Solución de Controversias y del eventual panel –de no haber solución de mutuo
acuerdo– establecer si este escenario se encuentra o no cubierto por la
excepción y si, a la larga, fueron violatorias del GATT las actuaciones de
Colombia. Ello porque, como se argumentó con anterioridad, los panels sí cuentan con la competencia y,
más aún, con el deber de delimitar aquello que configura la excepción para
evitar posibles abusos del derecho por parte de los Estados miembros a través
de la utilización de la figura.
5.
Conclusión.
Con el propósito de salvaguardar la seguridad jurídica en materia de
Derecho Internacional del Comercio, se estima que los órganos de solución de
controversias tienen la facultad y el deber de analizar la procedencia de las
excepciones de seguridad que presenten los Estados dentro del marco de la
aplicación de los acuerdos comerciales. Es necesario que las interpretaciones
de los artículos que consagran las excepciones de seguridad sean
suficientemente amplias para permitir a los Estados la salvaguarda de la
seguridad nacional ante diversas amenazas, pero también lo suficientemente
restringidas para evitar que, con la excusa de perseguir intereses de seguridad,
se tomen medidas restrictivas con propósitos comerciales.
En el caso entre
Colombia y Venezuela, de haberse llevado el proceso con fundamento en el
Acuerdo Parcial y ante sus mecanismos de solución de controversias, la procedencia
de una excepción de esta naturaleza habría sido discutible por su ausencia en el
articulado de dicho Acuerdo. Sin embargo, vale anotar que, en este caso hipotético,
y como Colombia y Venezuela son miembros de la OMC, al Acuerdo Parcial hubiera
podido aplicársele, de manera supletiva, las normas del nivel de la OMC (como
lo es, por ejemplo, las del GATT), lo que hubiera podido abrir la puerta a la
posibilidad de alegar la excepción.
Ahora bien, como esa controversia
en realidad se disputará ante el Órgano de Solución de Controversias de la OMC,
la norma que habrá de aplicar el panel, si Colombia se excusa en motivos de
seguridad, será el artículo XXI del GATT. No obstante, es posible anticipar que
Colombia podría no estar cobijada por la excepción, pues no es claro que exista
un motivo imperioso de seguridad que justifique las medidas adoptadas.
Considerar que la seguridad energética lo fuese, requeriría estudios profundos
desde disciplinas no-jurídicas, pero a simple vista parece estar lejos de
aquello que de manera proporcional y razonable debería interpretarse del
artículo en mención.
En últimas, queda en manos de los
órganos de solución de controversias –en este caso, del de la OMC– llenar de
contenido las disposiciones de los artículos que consagran las excepciones de
seguridad mientras no haya un acuerdo posterior entre los Estados parte que
clarifique su alcance.
6.
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7. Anexos
Artículos
analizados de la excepción de seguridad
|
Tratado
|
Norma
|
Texto
del artículo
|
|
GATT
1994
|
Art.
XXI
|
No
deberá interpretarse ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido
de que:
|
|
TLC con EEUU
|
Art.
22.2
|
Ninguna disposición de este Acuerdo se interpretará
en el sentido de:
(a) obligar a una Parte a proporcionar ni a
dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a sus intereses
esenciales en materia de seguridad; o
(b) impedir que una Parte aplique medidas que
considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al
mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional, o
para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad.
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TLC con Corea
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Art.
21.2
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Ninguna disposición de este Acuerdo se interpretará
en el sentido de:
(a) exigir a una Parte que proporcione o dé
acceso a cualquier información cuya divulgación considere contraria a sus
intereses esenciales en materia de seguridad; o
(b) impedir a una Parte tomar las medidas que
considere necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al
mantenimiento o restauración de la paz o la seguridad internacional o la
protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad.
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TLC con la UE
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Art.
295
|
1. Ninguna disposición del presente Acuerdo se
interpretará en el sentido de:
(a) exigir a una Parte la obligación de
suministrar o dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a
sus intereses esenciales en materia de seguridad; o
(b) impedir a una Parte que adopte medidas que
considere necesarias para la protección de sus intereses esenciales en
materia de seguridad:
(i) relativas a contrataciones públicas
indispensables para la seguridad nacional o para la defensa nacional;
(ii) relativas a las materias fisionables y
fusionables o a aquellas de las que estas se derivan;
(iii) relacionadas con la fabricación, la
contratación pública o el comercio de armas, municiones y material de guerra,
relativas al tráfico de otros productos y materiales, y al suministro de
servicios o el establecimiento destinados directa o indirectamente a asegurar
el abastecimiento de las fuerzas armadas;
(iv) adoptadas en tiempo de guerra u otras
emergencias en las relaciones internacionales; o
(c) impedir que una Parte adopte medidas necesarias
para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración
de la paz y la seguridad internacionales.
2. El Comité de Comercio será informado, en la
medida de lo posible, sobre cualquier medida adoptada por una Parte en virtud
de los subpárrafos 1(b) y 1(c), y sobre su terminación.
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Alianza del Pacífico
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Art.
8.20
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1.
Ninguna disposición del presente Capítulo se interpretará en el sentido de
impedir a una Parte adoptar cualquier acción o abstenerse de divulgar
cualquier información que se considere necesaria para la protección de sus
intereses esenciales en materia de seguridad relacionados con la contratación
pública de armas, municiones o materiales de guerra, o de la contratación
pública indispensable para la seguridad nacional o para la defensa nacional.
2. Siempre y cuando estas medidas no se apliquen de modo que constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre las Partes, o impliquen una restricción encubierta al comercio entre las Partes, ninguna disposición del presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener las medidas:
(a) necesarias para proteger la moral, el orden o la
seguridad públicos;
(b) necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal o vegetal, incluidas las medidas medioambientales; (c) necesarias para proteger la propiedad intelectual, o (d) relacionadas con las mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones de beneficencia o del trabajo penitenciario. |
[1] Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio,
tratado que fue sustituido y actualizado por la creación de la OMC en 1994.
[2] Para conocer el listado de las medidas conocidas por
la OMC se puede acudir a: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/covid19_s/trade_related_services_measure_s.htm y https://www.wto.org/spanish/tratop_s/covid19_s/trade_related_goods_measure_s.htm
[3] i) a las
materias fisionables o a aquellas que sirvan para su fabricación; ii) al tráfico de armas, municiones y
material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y material destinados
directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas;
iii) a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión
internacional.
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