Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Dr. Juan David Barbosa
Presentado por: Andrés Quintero Cáceres
Análisis
del Trato Nacional Diferenciado
Desde la época monárquica
los impuestos eran la fuente de ingresos más importantes, pues servían para
mantener al monarca y todos los gastos que dé el emanaban, con el pasar del
tiempo y el surgimiento de los estados modernos (divididos en los poderes: ejecutivo,
legislativo y judicial) los impuestos siguieron teniendo un lugar preponderante
en la relación entre los particulares y el Estado pues estos seguían siendo la
fuente generadora de ingresos más importante que tiene el sector público. Los
asociados tienen que pagar esta carga en razón de hacer parte del contrato
social, es decir entre las contribuciones de todos los particulares se mantiene
el Estado y su administración (ejecutiva, legislativa y judicial). En el caso
concreto de Colombia y en razón de la importancia del principio de legalidad,
todo impuesto debe establecerse mediante una ley, ordenanza o acuerdo. El
artículo 338 de la Constitución Política Colombiana establece que los elementos
de los impuestos son: Sujeto activo (El Estado), sujeto pasivo (El
Contribuyente), hecho generador, base gravable y la tarifa.
La ley de financiamiento
está hecha para cristalizar los impuestos que el Estado va a recibir, es por
donde se van a generar los recursos fiscales, pues los gobiernos buscan
recaudar los billones de pesos necesarios para garantizar la sostenibilidad
fiscal, cabe distinguir que en “la ley de financiamiento de este año el
ejecutivo busca el recaudo de 19 billones, de los cuales 14 recaudados van a
provenir del recaudo que generan la renta y el IVA (impuesto al valor agregado)”
(Riaño, 2018) . En efecto teniendo
plena claridad de lo anteriormente dicho se puede definir que el derecho
tributario es el conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular las
relaciones obligatorias en materia de: tasas, impuestos y contribuciones entre
el contribuyente (deudor o sujeto pasivo) y el Estado (acreedor o sujeto
activo).
Por otra parte, un TLC es
un acuerdo comercial que suscriben dos o mas partes (países) en la cual
acuerdan la aprobación de beneficios arancelarios entre ellos y la reducción en
limitaciones no arancelarias en el comercio de bienes y servicios. Esto se hace
con el fin de dar mayor integración económica entre los países partes, pues a
mayor integración mayor movimiento de la economía y por ende mayor será el
bienestar de la población si se negocia y firma el TLC de manera correcta.
El caso planteado en el
punto 17, el cual me corresponde y será materia de análisis y posterior
solución en este ensayo versa sobre lo siguiente: “TLC y Derecho Tributario. ¿Si en la ley de financiamiento se establece
un impuesto a los dividendos de una tarifa mayor a los inversionistas extranjeros
de países que no tengan acuerdos de intercambio de información con Colombia
frente a accionistas nacionales y accionistas de países que si tengan estos
acuerdos, es esto contrario al principio de trato nacional establecido en la
OMC? ¿Que ocurre con el caso de México respecto de la Alianza del Pacífico?
¿Puede alegarse una violación bajo este TLC?”
En la lectura “How to
Define Public Morals in WTO Law? A critique of the Brazil – Taxation and
Charges Panel Report” se aborda el tema de cómo existe una cláusula en los
tratados de libre comercio que permite a los países partes adoptar necesarias
medidas restrictivas para salvaguardar la moral pública aún habiendo
reciprocidad en los compromisos respecto del acceso al mercado. Antes de llegar
a la conclusión la lectura se divide en seis puntos haciendo un análisis, al
llegar a la conclusión dice lo siguiente “En la pasada década, la OMC ha
aclarado algunas preguntas doctrinales importantes sobre el alcance y
aplicación de la excepción para proteger la moral pública, pero en este
artículo se plasma como que hay un acercamiento absolutamente diferente
respecto de la figura de la protección de la moral pública demostrado en el
informe del panel en Brasil – Impuestos y cargas en 2017 pues hay una amenaza
de que la excepción para la protección de la moral pública se salga de control,
pues a pesar de qué se reconozca la amplitud del término moral pública toca
estar alerta en el riesgo de estirar excesivamente la interpretación del
artículo XX para que no todos los objetivos regulatorios puedan ser legitimados
bajo el artículo XX en su literal b”.
“General Exceptions Subject to
the requirement that such measures are not applied in a manner which would
constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between
countries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international
trade, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or
enforcement by any contracting party of measures: (a) necessary to protect
public morals; (b) necessary to protect human, animal or plant life or health;
(c) relating to the importations or exportations of gold or silver; (d)
necessary to secure compliance with laws or regulations which are not
inconsistent with the provisions of this Agreement, including those relating to
customs enforcement, the enforcement of monopolies operated under paragraph 4
of Article II and Article XVII, the protection of patents, trade marks and
copyrights, and the prevention of deceptive practices; (e) relating to the
products of prison labour; (f) imposed for the protection of national treasures
of artistic, historic or archaeological value; (g) relating to the conservation
of exhaustible natural resources if such measures are made effective in
conjunction with restrictions on domestic production or consumption; (h)
undertaken in pursuance of obligations under any intergovernmental commodity
agreement which conforms to criteria submitted to the CONTRACTING PARTIES and
not disapproved by them or which is itself so submitted and not so
disapproved;* (i) involving restrictions on exports of domestic materials
necessary to ensure essential quantities of such materials to a domestic
processing industry during periods when the domestic price of such materials is
held below the world price as part of a governmental stabilization plan;
Provided that such restrictions shall not operate to increase the exports of or
the protection afforded to such domestic industry, and shall not depart from
the provisions of this Agreement relating to non-discrimination; (j) essential
to the acquisition or distribution of products in general or local short
supply; Provided that any such measures shall be consistent with the principle
that all contracting parties are entitled to an equitable share of the
international supply of such products, and that any such measures, which are
inconsistent with the other provisions of the Agreement shall be discontinued
as soon as the conditions giving rise to them have ceased to exist. The
CONTRACTING PARTIES shall review the need for this sub-paragraph not later than
30 June 1960.”
Por medio de todo este
análisis lo que busca la OMC es generar seguridad jurídica y que los países que
hacen parte de tratados de libre comercio no se exoneren de cumplir con ciertas
obligaciones invocando una interpretación supremamente amplia y subjetiva del
artículo XX del GATT.
La OMC establece que el
trato nacional es un principio en virtud del cual cada estado miembro de un
tratado concede a los demás estados miembros de dicho tratado un tratamiento
igual que a sus connacionales. Por su parte, el GATT mediante su artículo 3
dicta que el mencionado principio aplica a la mercancía/s importada/s cuando
hayan pasado la aduana esto teniendo en cuenta que no se les puede dar un trato
diferente a la mercancía nacional parecida.
La Cancillería colombiana
establece que pesar de haber ausencia de un tratado, el Trato Nacional se podrá
conceder en virtud del principio de reciprocidad. Esto quiere decir que queda a
potestad de la Nación colombiana en ejercicio de su soberanía si da o no da
trato nacional a países con los cuales no tenga ningún tratado.
“Artículo 29. El debido proceso se aplicará
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez
o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda
persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es
nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Respondiendo la primera
pregunta en un caso hipotético de que en la ley de financiamiento se
estableciera un impuesto a los dividendos con una tarifa mayor a los
inversionistas extranjeros de países que no tengan acuerdos de intercambio de
información con Colombia frente a accionistas nacionales y accionistas de
países que si tuvieran estos acuerdos, diría que tocaría hacer un arduo
análisis pues tocaría valorar todas las especificidades del caso concreto, pues
desde mi perspectiva no sería contrario al principio de trato nacional, ya que
los países en ejercicio de su soberanía se autorregulan (poniendo las reglas de
juego para todas las personas que ejerzan actividades dentro del territorio
donde se ejerce dicha soberanía) que en el caso específico es todo el
territorio colombiano, el principio de legalidad determina por una parte que
los particulares pueden hacer todo que no esté prohibido mientras que las
autoridades solo pueden hacer aquello que les esté permitido. De acuerdo con
dicho precepto y en el caso concreto si el congreso dicta una ley de
financiamiento en la cual se establece imposición a los dividendos con una
tarifa mayor a los inversionistas extranjeros cumpliendo todos los requisitos
legales no se vería una contrariedad al trato nacional, pues el trato nacional
se da: potestativamente (como lo dice la cancillería debido a la reciprocidad)
o por una de las tantas obligaciones derivadas de un tratado. Por consiguiente,
también es preponderante aclarar que en este caso concreto no habría lugar a invocar
la excepción en razón de la protección de la moral pública, pues la misma
justificación sólo se puede dar entre países partes de un tratado, el cual no
sería para nada el caso. Una garantía y una de las características más
atractivas y que hace parte de disminuir o extinguir las barreras arancelarias
es esto mismo, pues los bienes y servicios importados una vez finalizada la
etapa de aduanas conllevan el trato nacional (igualdad en el trato).
En efecto lo que si se pudiera
alegar es un trato discriminatorio, pues se estaría estableciendo impuesto a
los dividendos con una tarifa mayor a los inversionistas extranjeros de países
con los cuales no hay acuerdo de intercambios, lo cual sería una clara
discriminación y vulneración al articulo 13 de la Constitución Política, el
cual dicta:
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
Demandando
la constitucionalidad del artículo de la ley de financiamiento que establece
mayor tarifa a los dividendos de extranjeros de países que no tengan acuerdos
de intercambio de información con Colombia la corte constitucional seguramente
lo declararía inconstitucional porque es una clara transgresión.
“La Alianza del Pacífico nació como una iniciativa económica y de
desarrollo entre cuatro naciones de América Latina: Chile, Colombia, México y
Perú. Desde ese momento hasta la fecha, la Alianza se ha convertido en el eje
de una nueva forma de hacer negocios en el continente. ¿Cuál es el secreto del
éxito de esta unión? La clave está en la articulación de fuerzas más allá de
las fronteras territoriales. Este es un mecanismo de articulación política,
económica, de cooperación e integración que busca encontrar un espacio para
impulsar un mayor crecimiento y mayor competitividad de las cuatro economías
que la integran. Los miembros de la Alianza del Pacífico confían que esto es
posible a través de un avance progresivo de la libre circulación de bienes,
servicios, capitales y personas.
Mientras los lazos se fortalecen dentro de
la Alianza, hay un trabajo en paralelo para convertir al bloque en una potencia
mundial de negocios y oportunidades. Es por ello que uno de sus principales
mercados objetivo es el que se extiende en el litoral asiático del Pacífico,
una de las regiones fundamentales de la economía global. El trabajo conjunto de
los cuatro países también se demuestra con la presencia de la Alianza del
Pacífico en ferias de promoción internacional y en el hecho de compartir
embajadas en países asiáticos y africanos. Estas actividades son coordinadas
desde los grupos técnicos especializados que hay dentro de la Alianza.
Por ahora son 26 equipos divididos en temas
como Facilitación del Comercio y Cooperación Aduanera, Propiedad Intelectual,
Expertos que analizan las propuestas del Consejo Empresarial de la Alianza del
Pacífico, Desarrollo Minero, Responsabilidad Social y Sustentabilidad, Pymes,
Servicios y Capitales, Protección al Consumidor, así como los grupos técnicos
de Medio Ambiente y Crecimiento Verde, el subgrupo del Operador Económico
Autorizado (OEA), el Grupo de Relacionamiento Externo y de Movimiento de
Personas y Facilitación del Tránsito Migratorio. Así, la consolidación del
bloque de la Alianza del Pacífico sigue fortaleciéndose y sirviendo de ejemplo
para la región”.
Con la anterior
concepto de la Alianza del Pacífico es pertinente decir que varios sectores de
la economía colombiana no quedaron satisfechos con lo que se suscribió en el
acuerdo comercial de la Alianza del Pacífico, pues a México se le dieron
ventajas inmensas. Pues: hay cierta desigualdad ya que los beneficios en su
gran mayoría correspondieron a México.
En el caso de
México respecto de la Alianza del Pacífico cabría decir que este fue el país
parte más favorecido, pero toca tener en cuenta que cada uno de los países en
ejercicio de su soberanía se reunió y negocio punto por punto a qué se iba a
obligar. Pues nada tiene que ver en qué las cargas quedaron en mayor medida en
cabeza de Chile, Colombia y Perú. EN este caso puntual no hay transgresión al
principio de trato nacional, pues en la etapa negociadora todos y cada uno de
los países parte debió haber sido lo suficientemente diligente para negociar y
llegar a un feliz término en el cual adquiría obligaciones las cuales estarían
compensadas con los beneficios que le traería hacer parte de este convenio. En
ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad cada país dispuso su
capacidad contractual para obligarse, otra cosa es el haber sido un mal
negociador.
En conclusión,
diría que no puede alegarse una violación bajo este TLC, pues a pesar de qué
las condiciones quedaran mucho más beneficiosas para México cada país tuvo la
capacidad de estudiar las posibles obligaciones y acordar a qué se iba a
obligar.
|
OMC
|
La Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del
Ministerio de Relaciones Exteriores
|
GATT
Art.
III.2
Trato
Nacional
|
|
Principio según el cual cada Miembro concede a los
nacionales de los demás el mismo trato que otorga a sus nacionales. El
artículo III del GATT exige que se conceda a las mercancías importadas, una
vez que hayan pasado la aduana, un trato no menos favorable que el otorgado a
las mercancías idénticas o similares de producción nacional. En el artículo XVII
del AGCS y el artículo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC también se establece el
trato nacional en materia de servicios y de protección de la propiedad
intelectual, respectivamente.
|
En ausencia de un tratado, el Trato Nacional se podrá
conceder en virtud del principio de reciprocidad
|
1. Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de
la otra Parte de conformidad con el Artículo III del GATT 1994, incluidas sus
notas interpretativas y, para tal efecto, el Artículo III del GATT 1994 y sus
notas interpretativas, o cualquier disposición equivalente de un acuerdo
sucesor del que ambas Partes sean parte, se incorporan a este Tratado y son
parte integrante del mismo. 2. Las disposiciones del párrafo 1 referentes a
trato nacional significarán, respecto a una provincia, un trato no menos
favorable que el trato más favorable que dicha provincia conceda a
cualesquiera mercancías similares, competidoras directas o sustitutas, según
el caso, de la Parte de la cual sea integrante.1 3. Los párrafos 1 y 2 no se
aplican a las medidas señaladas en el Anexo III.2 (Excepciones a los
Artículos III.2 y III.7).
|
Bibliografía
(s.f.). Obtenido de
http://www.analdex.org/wp-content/uploads/2016/02/CAP_1-_Acceso_a_los_mercados_de_mercancas.pdf
(s.f.). Obtenido de
http://www.scielo.org.co/pdf/espo/n52/0121-5167-espo-52-00015.pdf
(s.f.). Obtenido de
https://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-guia-de-negocios-de-la-alianza-del-pacifico/$FILE/EY-guia-de-negocios-de-la-alianza-del-pacifico.pdf
(s.f.). Obtenido de http://www.sice.oas.org/trade/cancr/spanish/Text/CapIII.pdf
Cancillería de Colombia. (2019). Obtenido de
https://www.cancilleria.gov.co/ausencia-tratado-trato-nacional-podra-conceder-virtud-principio-reciprocidad
Constitución Poliítica
de Colombia. (1991). Bogotá : Legis.
Du, M. (2018).
How to Define ‘Public Morals’ in WTO Law? A Critique of the Brazil - 13,
Issue 2,. En Taxation and Charges Panel Report (págs. 69-74). Global
Trade and Custom Journal.
OMC. (s.f.). Obtenido de
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/glossary_s/trato_nacional_s.htm
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de https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt_ai_e/art20_e.pdf
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