Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Laura Arias González
INTRODUCCIÓN
En Derecho Internacional,
ha sido constante el estudio sobre la aplicabilidad de los acuerdos
internacionales. En este sentido, se han propuesto teorías sobre sus
interpretaciones, vinculatoriedad y su papel en el derecho local, para lograr
una correcta aplicación práctica de lo acordado que reproduzca la intención de
las partes.
En Colombia esta
problemática ha sido especialmente estudiada en distintos
ámbitos. en términos de Derechos Humanos, por ejemplo, las condiciones sociales
y políticas que ha vivido el país, han dado lugar a que se haya analizado a
profundidad la aplicabilidad de los tratados sobre dicho tema, encontrando
muchas veces una falta de diálogo directo entre los acuerdos internacionales y
la realidad de las dinámicas sociales y culturales del país. Por lo que ha sido
necesario realizar una traducción de esos ideales contemplados en los convenios
sobre Derechos Humanos, a las realidades regionales para lograr el cumplimiento
de ellos a nivel territorial y nacional.[1]
Sin embargo las
relaciones económicas internacionales en Colombia, en términos de Tratados de
Libre Comercio (en adelante TLC), son relativamente recientes[2] por lo que aún estamos en
proceso de exploración acerca de cómo aplicar estas disposiciones y conocer
cómo dialogan los acuerdos a nivel internacional, con la realidad local del
país. Es por esto que es importante analizar, como se hará en el presente
artículo, cómo se aplica un TLC en a nivel territorial en Colombia y su
observancia por las autoridades locales.
Para lograrlo,
el presente ensayo se dividirá en tres partes. En la primera parte se
profundizará sobre el papel que ocupan los TLC en las fuentes de derecho local,
y de qué manera esto vincula a los entes territoriales, aplicando lo propuesto
por Kenneth J. Cooper en To Compelo r
Encourage: Seeking Compliance with International Trade Agreements at the State
Level (1993).En una segunda
medida se hará un análisis acerca de la interpretación de los TLC, como forma
de aplicación de los mismos a nivel nacional y local en relación con la lectura
de Michael Lennard, Navigating by the
Stars: interpreting the WTO Agreements (2005). Por último, en la tercera
parte, se analizarán los anteriores puntos en casos puntales; en cuanto a las
compras públicas de distintos TLC, en un municipio y en Bogotá específicamente.
I.
Lugar
de los TLC en las fuentes de derecho local y cómo vinculan a los entes
territoriales[3]
1.
Autonomía de las entidades territoriales en cuanto al
desarrollo económico
El artículo 1
de la Constitución, se especifica la forma del Estado en los siguientes
términos
“
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
En virtud de
esta disposición, las entidades territoriales cuentan con cierta autonomía para
regular actividades como el desarrollo económico dentro de su territorio[4]. Así el artículo 298
especifica “Los departamentos tienen autonomía para la administración de los
asuntos seccionales y la planificación y promoción
del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos
establecidos por la Constitución. (…) La ley reglamentará lo relacionado
con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga.”
Sin embargo,
como se evidencia en esta y las siguientes disposiciones, esta autonomía no es
absoluta, pues se encuentra limitada por las disposiciones de la constitución y
la ley por el carácter unitario del Estado. De esta manera las autoridades
locales están circunscritas a los programas de desarrollo económico y social
del país [5] para la toma de sus
decisiones.
2.
Limitaciones a la autonomía de las entidades
territoriales en relación con los TLC
Es en este
punto donde se vuelve esencial determinar el lugar que ocupan los TLC en el
ordenamiento nacional, pues esto permitirá establecer en qué medida los entes
territoriales se encuentran obligados a ceñir sus actuaciones de acuerdo a los
dispuesto en dichos acuerdos.
En atención al
principio pacta sum ser vanda,
contenido en la Convención de Viena sobre los tratados[6], el Estado Colombiano se
obliga a cumplir todo aquello a lo que se compromete internacionalmente.
En atención a
este principio, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio incluye
dentro de sus disposiciones sobre aplicación territorial la obligación según la
cual “Cada parte contratante deberá tomar las medidas razonables que estén a su
alcance para lograr que, dentro de su territorio, los gobiernos y autoridades regionales
y locales observen las disposiciones del presente Acuerdo.”[7]
En esta medida
es claro que el lugar que ocupen los TLC en el ordenamiento nacional debe ser lo
suficientemente vinculante para que tanto las demás partes contratantes, como
el Estado Colombiano mismo, se aseguren que se está cumpliendo efectivamente lo
pactado.
Al respecto,
el texto de Kenneth J. Cooper[8] es claro al referirse al
lugar que ocupan los Tratados de Libre Comercio en la legislación
estadounidense y la sujeción que deben tener los gobiernos locales a éstos, en
virtud de la cláusula de supremacía incluida en la constitución, toda vez que aquellos
tratados debidamente incorporados al ordenamiento, se convierten en una ley
federal.
De manera análoga,
la Corte ha llegado a una conclusión similar a la expuesta por Cooper, pues se
ha tratado este tema en varias sentencias, en el siguiente sentido;
En la Sentencia
C 400 de 1998 “hace la salvedad de que la Constitución Política prevalece sobre
el contenido de los tratados, salvo el caso de los tratados sobre derechos
humanos y los tratados sobre límites, al tenor de lo dispuesto en el artículo
4º de la Carta. El principio pacta sunt servanda debe aplicarse también a los
tratados de libre comercio y de integración económica, pues de ellos también se
derivan un conjunto de obligaciones que deben ser cumplidas, de buena fe, para
evitar situaciones de reclamaciones por responsabilidad internacional derivada
de su inobservancia”[9].
Por su parte, en
la sentencia C 231 de 1997 la Corte reconoce que, a pesar de la supremacía de
la constitución sobre este tipo de tratados, también acepta sus características
de supranacionalidad, prevalencia y aplicación directa. De manera que una vez el TLC se incorpora a la
legislación interna se convierte en parte del ordenamiento jurídico, y por lo
tanto, debe ser aplicable directamente en el territorio de los países miembros.
En este
sentido, en Colombia una vez el Tratado es incorporado al ordenamiento vía ley
ordinaria, entra a regir con prevalencia de las normas internas ( excluyendo al
constitución). Es por esto que los TLC limitan la autonomía de los entes
territoriales, no por el hecho autónomo de ser Tratados Internacionales, sino
por haberse incorporado vía ley ordinaria en el ordenamiento y por lo tanto
hace parte de las limitaciones mencionadas en los artículos 298 y 300 de la
Constitución.
II.
Interpretación
de los TLC en el ámbito local
1.
Convención de Viena sobre los Tratados
Tal como lo expone Michael
Lennard en el texto “Navigating by the
Stars: Interpreting the WTO Agreements”(2005)[10], la Convención de Viena
sobre los Tratados, sienta las bases para la interpretaciones de los acuerdos
internacionales en general [11].
Específicamente los artículos 31
y 32 disponen claramente cómo debe darse esta interpretación. El primero como
reglas generales de interpretación y el segundo como medios de interpretación
subsidiarios o complementarios.
Artículo 31
(…) 3. Juntamente con el contexto
habrá de tenerse en cuenta
a) Todo acuerdo ulterior entre
las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones;
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) Toda norma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes.
-
Interpretación de los entes territoriales
En este orden
de ideas, a los TLC les aplica las reglas generales sobre interpretación de
tratados, contenidos en la Convención de Viena, y como tal, en el orden
territorial de las partes éstas están en el deber de interpretar dichos
Tratados a la luz de la Constitución, las leyes y las costumbres propias de la
región.
De esta
manera, los gobiernos locales están en el derecho y el deber de interpretar los
TLC y aplicarlos de manera que puedan aplicar las disposiciones y se evidencie
la intención de cumplir.
III.
Estudios
de Caso
1.
Aplicación en Colombia de las disposiciones de compras
públicas en los TLC
Un punto importante
del cual se puede partir es el origen de la obligación de Colombia de dar un
trato específico a aquellos países con los que se tiene un TLC.
Y es de
resaltar este punto, toda vez que a pesar de que hay un Acuerdo Plurilateral de
compras públicas, en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC),
Colombia no hace parte del mismo. En el mismo sentido el artículo III del Acuerdo
General sobre Comercio y Aranceles (GATT), excluye de manera expresa las
compras públicas del trato nacional.[12]
De allí la
importancia de los TLC para las compras públicas y su aplicación a los entes
territoriales, pues solo en los marcos de estos tratados Colombia aceptó
obligarse, y a sus entidades territoriales, a tener un trato específico con
otros países a la hora de contratar.
En este orden,
surgen entonces una serie de compromisos que el Estado, en su integridad, debe cumplir
a la hora de contratar. Dentro de esos compromisos encontramos principalmente de
evaluar los proponentes, bienes y servicios de origen extranjero, bajo los
mismo parámetros que los de origen nacional para efectos de realizar compras
públicas.[13]
Adicionalmente
el Estado se obliga, en estos capítulos de compras públicas, a llevar a cabo un
debido proceso a la hora de escoger el contratista, de manera que se evidencia
la transparencia del proceso, independientemente de los cambios que puedan
darse a nivel de legislación interna.
Pese a lo
anterior, es esencial aclarar que no todas las compras públicas del país deben regirse
por estos capítulos de los TLC, por el contrario éstas deben ser compras públicas
cubiertas, es decir que no sean de aquellas exceptuadas expresamente por el
Acuerdo.
En esta
medida, a lo largo del presente escrito se expondrán algunos ejemplos de
compras públicas cubiertas, teniendo en cuenta criterios como montos y
entidades territoriales cubiertas, dependiendo del TLC.
A nivel
municipal, las alcaldías estás obligadas por los Acuerdos Comerciales con la
Alianza
Pacífico
(únicamente con Chile y Perú), Chile, Costa Rica, los Estados AELC, el
Triángulo Norte (únicamente con Guatemala), la Unión Europea; y la Decisión 439
de 1998 de la Secretaría de la CAN.
En virtud de
estos tratados y sus principios, las entidades territoriales asumen ciertas
obligaciones para asegurar el cumplimiento de los mismos. Dentro de esos
compromisos encontramos principalmente el trato nacional y la publicidad de los
documentos del proceso y el plazo mínimo para la presentación de las ofertas.
De esta manera, los oferentes que son parte en los TLC podrán presentar ofertas
antes las entidades territoriales y sus ofertas serán tratadas como ofertas
nacionales para efectos de contratación públicas[14]
a.
TLC con la UE en un municipio.
En el título
VI, sobre contrataciones públicas se incorporan 23 artículos y 8 apéndices,
dentro de los cuales se estipulan los compromisos y derechos que adquieren las
partes en los procesos de contratación pública.
Se especifican
las condiciones de participación, la publicación de los avisos, la publicación
de información sobre contratación pública, las especificaciones de los pliegos
de condiciones y los plazos, entre otros
Este acuerdo
es aplicable a los procesos de contratación de las entidades estatales
municipales, las cuales se obligan:
1.
A adquirir bienes y servicios a partir de $859’752.000
2.
Para servicios de contracción a partir de $21.493’810.000
A su vez, el
artículo 194 crea el subcomité sobre contratación pública compuesto por
representantes de cada Parte.
b.
TLC con Costa Rica
En aplicable a
los procesos de Contratación de las Entidades Estatales a nivel municipal
obligadas para:
1.
adquirir bienes y servicios a partir de $1.162’733.000;
2.
para servicios de construcción a partir de $16.389’628.000.
c.
TLC con Estados Unidos
En el capítulo
IX de compras públicas y su anexo 9.1, fija parámetros que deben cumplir las
partes para llevar a cabo sus compras públicas. Dentro de éstos, se resaltan
las siguientes disposiciones ;
•
Delega en el Consejo de Estado y la Procuraduría
General de la Nación, la revisión de impugnaciones de los proveedores.
•
Impone la obligación de suministro de información a la
parte cuando esta lo solicite
•
La figura de la contratación directa no se puede emplear
para impedir la competencia, proteger proveedores domésticos o para discriminar
en contra de proveedores de la otra parte.
d.
TLC con la Alianza del Pacífico (únicamente con Chile y
Perú)
“En el capítulo de contratación pública del protocolo adicional al acuerdo
marco de la Alianza del Pacífico se profundizaron los compromisos de compras
públicas pre-existentes con los países miembro del bloque.
A grandes rasgos, el capítulo establece normas claras para la participación
de proveedores extranjeros en licitaciones nacionales (en cualquiera de los
países miembros de la AP).
El capítulo se compone de tres partes: 1. Texto donde se establecen las disciplinas
2. Anexo de entidades cubiertas 3. Anexo de excepciones” [16]
Es aplicable a los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales del
nivel municipal obligadas para:
1.
adquirir bienes
y servicios a partir de $655’366.000;
2.
para servicios
de construcción a partir de $16.384’153.000.
e.
Normas
aplicables a la comunidad andina
Es aplicable a todos los Procesos de Contratación de las Entidades
Estatales del nivel municipal obligadas, independientemente del valor del
Proceso de Contratación.
CONCLUSIONES
Los TLC en Colombia, se obligan a
los distintos gobiernos y autoridades centrales y locales en la medida en que,
una vez entran en vigencia, se convierten en leyes nacionales con las características
de supranacionalidad, prevalencia y aplicación directa. De allí que su observancia
deba ser directamente vinculante a nivel nacional, regional y local, pues el
Estado al obligarse en el marco del TLC, obligó a su vez a las entidades que lo
componen.
Bajo este
contexto, los capítulos de compras públicas de los TLC, como fuente de
obligaciones del Estado, implica también que las autoridades locales sigan los
parámetros allí establecidos a la hora de contratar para una compra pública
cubierta. Lo anterior tiene como objetivo dos aspectos; en primera medida se le
de un trato equivalente al nacional, al extranjero en los procesos de selección
de contratistas y en segunda medida, que el país parte del TLC tenga asegurado que
el proceso de contratación seguirá ciertos estándares de objetividad,
independientemente la mutabilidad de la legislación sobre la materia.
Anexo 1
|
Acuerdo comercial
|
Norma
|
Valores a partir del cual es aplicable a nivel municipal
|
|
TLC con UE
|
Título VI- sobre la
contratación pública.
Artículo 172 - 194
|
(i) adquirir bienes y servicios
a partir de $859’752.000; y (ii) para servicios de
construcción a partir de
$21.493’810.000.
|
|
TLC con Costa Rica
|
Capítulo X- contratación
pública
Artículo 10.1- 10.24
|
(i) adquirir bienes y servicios
a partir de $1.162’733.000; y (ii) para servicios
de construcción a partir de
$16.389’628.000.
|
|
TLC con EEUU
|
Capítulo IX de compras públicas
y su anexo 9.1
Artículo 9.1- 9.16
|
|
|
TLC con Alianza del Pacífico (Chile
y Perú)
|
Capítulo IIX- contratación
pública
Artículo 8.1
Anexo 8.2 aplicación regional
|
(i) adquirir bienes y servicios
a partir de $655’366.000; y
(ii) para servicios de construcción a partir de
$16.384’153.000.
|
|
Comunidad Andina
|
Decisión 439 de 1998
|
a todos
los Procesos de Contratación de
las Entidades Estatales del nivel municipal
obligadas, independientemente
del valor del Proceso de Contratación
|
Bibliografía
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(2012). TLC Colombia - EEUU: oportunidades en las compras públcias .
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TangarifeTorres, M. (2007).
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Michael
Lennard. Navigating by the Stars:
Interpreting the WTO Agreements. J Int Economic Law (2002) 5 (1): 17-89
TO COMPEL OR ENCOURAGE: SEEKING COMPLIANCE WITH INTERNATIONAL
TRADE AGREEMENTS AT THE STATE LEVEL. Kenneth J.
Cooper. Minnesota Journal of Global Trade; Kenneth J. Cooper. 2 MNJGT 143. Winter 1993.
[1] Merry,
S. E. (2009). Human rights and gender violence: Translating
international law into local justice. University of Chicago Press.
[2] Teniendo en cuenta que hasta 1992 se dio la
apertura económica y la reducción definitiva de los aranceles de importación (Ramos, M. I. O., Zambrano, R. I. L., Torres, K. M., & Salazar, L. Q.
(2013). Impacto económico del TLC Estados Unidos-Colombia en el departamento de
Nariño: Primera parte. Tendencias, 14(2), 76-97.)
[3] Para los efectos del presente artículo se entenderán entes territoriales,
los definidos por el artículo 286 de la Constitución Política: “ARTICULO 286.
Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y
los territorios indígenas.
La ley podrá darles el
carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se
constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.”
[4] “
ARTICULO 298. Los departamentos tienen autonomía para la administración de los
asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y
social dentro de su territorio en los términos establecidos por la
Constitución. Los departamentos ejercen funciones administrativas, de
coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación
entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que
determinen la Constitución y las leyes.
La ley
reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la
Constitución les otorga.” y
[5] “ARTICULO 300. Corresponde a las
Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)
3. Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y
programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la
determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para
impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.”
[6] Artículo 26 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) “Todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”
[7] GATT (1947) PARTE III. Artículo XXIV num 12.
[8] TO COMPEL
OR ENCOURAGE: SEEKING COMPLIANCE WITH INTERNATIONAL TRADE AGREEMENTS AT THE
STATE LEVEL. Kenneth J. Cooper. Minnesota Journal of Global Trade; Kenneth J.
Cooper. 2 MNJGT 143. Winter 1993.
[9] TangarifeTorres, M.
(2007). Constitucion, Tratado de Libre Comercio Andino-Estados Unidos,
Comunidad Andina. Con-texto, 23,
99.
[10] Michael Lennard.
Navigating by the Stars: Interpreting the WTO Agreements. J Int
Economic Law (2002) 5 (1): 17-89
[11] Incluso para los tratados entre
países que no son parte de esta convención.
[12] “Artículo III- Trato nacional en materia de tributación y de
reglamentación interiores: (…) 8. a) Las disposiciones de este artículo no se
aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición,
por organismos
gubernamentales, de productos comprados para
cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial
ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial.”
[16] Presentación de Nicolás López,
negociador del capítulo de compras públicas del Protocolo Comercial
de la
Alianza del Pacífico, Asesor de la Oficina de asuntos legales internacionales
del MinCIT. (2018)
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