AhTop vs. Airbnb y la ejecución de las funciones de los Puntos Nacionales de Contacto y su relevancia para el análisis del cumplimiento de las Directrices de la OCDE.
Asignatura: Económico Internacional
Examen: Final
Por: María José Guerra Bernal
Introducción
El presente texto tiene como finalidad el análisis de la reclamación presentada por la empresa dedicada al turismo *AhTop* ante el Punto de Contacto Nacional de Francia contra la empresa Airbnb debido a un presunto incumplimiento de las recomendaciones de la OCDE en el capítulo de Tributos. Para este análisis se tendrá en cuenta las disposiciones de la OCDE sobre los precios de transferencia y el principio de plena competencia; temas que permiten el entendimiento de un marco fáctico de la situación y regulación aplicable en cuestión.
Por otro lado, también se analizará la viabilidad de una reclamación de este estilo ante el Punto de Contacto Nacional Colombiano de acuerdo al marco normativo de nuestro país y la regulación que se le ha dado a estas temáticas dentro de la legislación Colombiana y en relación a los tratados de libre comercio suscritos con Estados Unidos y la Unión Europea.
Hechos
De acuerdo al archivo del Punto Nacional de Contacto Francés en el caso de AhTop vs. Airbnb, los hechos son los siguientes:
El 14 de mayo de 2020 AhTop, empresa especializada en el sector del turismo presentó una reclamación al PNC Francés alegando que Airbnb, empresa estadounidense que opera a través de plataformas digitales para la prestación de servicios de hospitalidad, incurrió en la inobservancia de las directrices de la OCDE sobre Tributación en el capítulo XI de las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.
El 03 de junio de 2020, después de realizar las respectivas coordinaciones con los Puntos Nacionales de Contacto Irlandeses, Británicos y Estadounidenses, el Punto Nacional de Contacto Francés se hizo cargo del caso.
El 04 de junio de 2020 el PNC Francés admitió formalmente el requerimiento e inició la evaluación del caso concreto y el 30 de junio de 2020 invitó a las partes a resolver el asunto a través del proceso de mediación que este órgano podía ofrecer.
Airbnb rechazó la propuesta y expresó que únicamente se referiría a dicho requerimiento a través de diálogos con la autoridad tributaria Francesa
El 08 de septiembre de 2020 el PNC Francés dió fin a su valoración y pasó directamente a la fase de conclusiones tal como lo exponen sus estatutos. Lo anterior debido al rechazo de Airbnb.
Por lo anterior, el PNC examinará las cuestiones planteadas y podrá consultar con expertos en temas tributarios incluidas las autoridades francesas. Posteriormente, preparará una declaración final que será enviada a las dos partes y a los PNC británicos, Estadounidenses e Irlandeses que apoyaron el proceso.
Primer problema jurídico
¿Airbnb incumplió las directrices de la OCDE como lo plantea AhTop en su reclamación ante el Punto de Contacto Nacional de Francia ?
Primero debemos tener en cuenta las características de la parte denunciante de acuerdo a la descripción hecha en la declaración de evaluación inicial del punto de contacto nacional francés del 14 de diciembre de 2020, sobre la remisión a la estancia específica por el presunto incumplimiento de las directrices de la OCDE por parte de Airbnb.
La parte actora “AhTop” es una organización de empleadores francesa del sector turístico, tiene 30.000 miembros y su finalidad es “defender y realizar las acciones necesarias para la promoción de los alojamientos turísticos de calidad en Francia ”y“ se centra en particular (...) en el establecimiento de una competencia leal entre el alojamiento turístico tradicional y el modelo de plataformas online de alquiler de viviendas”.
La denuncia se presentó basado en dos estándares: Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (2011) y las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (2017). Los argumentos para la presentación de la denuncia se basan en tres argumentos:
Clase de servicios brindados. AhTop asegura que los servicios prestados en Francia por la empresa Airbnb no se encuentran dentro de la categoría correcta. Lo anterior debido a que no es un servicios de bajo valor agregado sino servicios vinculados directamente con la venta, marketing y distribución de la oferta de Airbnb en Francia.
Precios de transferencia. Ahtop denuncia que debido a la categorización incorrecta del servicio Airbnb está incumpliendo las recomendaciones de la OCDE para la aplicación de tasas de margen para los precios intragrupo.
Principio de plena competencia. Finalmente, al incumplir con las recomendaciones de los precios de transferencia se genera una distorsión en el principio de libre competencia con otras partes interesadas en el sector turístico y de alojamiento en el país.
Sobre la clase de servicios brindados. En 2015 los países integrantes de la OCDE realizaron un documento de Alineación de los resultados de los precios de transferencia con la creación de valor sobre las acciones 8, 9 y 10 de BEPS con la finalidad de brindar protección contra diferentes fenómenos que pueden llegar a afectar el sistema fiscal de los países por la evasión tributaria. En dicho documento se definen los servicios intragrupo de bajo valor añadido como:
“7.45 Los servicios intragrupo de bajo valor añadido a los efectos del enfoque simplificado son servicios prestados por un miembro o más de un miembro de un grupo MNE en nombre de uno o más miembros del grupo, que:
• Son de naturaleza solidaria
• No forman parte del negocio principal del grupo MNE (es decir, no crean actividades lucrativas o contribuyendo a actividades económicamente significativas del grupo MNE)
• No requieren el uso de intangibles únicos y valiosos y no conducen a la creación de intangibles valiosos, y
• No implican la asunción o el control de un riesgo sustancial o significativo por parte del proveedor de servicios y no dar lugar a la creación de un riesgo significativo para el proveedor de servicios.”
Para recopilar, la definición de los servicios intragrupo de bajo valor añadido incluye las actividades de una multinacional que no hagan parte del negocio principal y que no creen intangibles valiosos o actividades lucrativas que sean significativas al grupo.
Finalmente, en el punto 7.47, dentro del listado de actividades que no se catalogan como servicios de bajo valor añadido, podemos encontrar en el numeral 5 “las actividades de ventas, marketing y distribución”
Sobre los precios de transferencia . Para entender esta acusación es relevante remitirnos a la introducción del capítulo XI sobre cuestiones tributarias de Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (2011) en la cual se establecen dos deberes para los estados partes:
“
Es importante que las empresas contribuyan a las finanzas públicas de los países anfitriones cumpliendo puntualmente con sus obligaciones tributarias. Concretamente, las empresas deberán cumplir con la letra y con el espíritu de las leyes y regulaciones tributarias de los países en los que operan. Cumplir con el espíritu de la ley significa entender y respetar la intención del legislador (…)
Las empresas deberán considerar el gobierno fiscal y la disciplina tributaria como elementos importantes de sus mecanismos de control y de sus sistemas de gestión de riesgos en sentido amplio. En particular, los consejos de administración deberán adoptar estrategias de gestión del riesgo tributario que permitan identificar y evaluar plenamente los riesgos financieros, reglamentarios y de reputación asociados con la tributación” (Pg 65)
Por lo anterior, las empresas que desarrollan una actividad económica en diferentes países deben cumplir con las normas de cada uno de ellos. Dentro del cumplimiento de las diferentes legislaciones, un elemento esencial es la soberanía fiscal de cada Estado y los conceptos normativos que desarrollan las directrices para garantizar la protección de los sistemas económicos de cada país.
Uno de estos conceptos normativos es el de precios de transferencia el cual de acuerdo a la OCDE, son los precios a los cuales una empresa transfiere bienes materiales y activos intangibles o presta servicios a empresas asociadas. Respecto a esta temática las directrices establecen que este tema cobra relevancia para la responsabilidad social y tributarias de las empresas ya que el aumento del comercio y la inversión extranjera ha llevado al incremento de la necesidad de entender cuál es la correcta distribución de los precios de transferencia entre los Estados en que las empresas multinacionales operan. (Pg. 68)
Su relevancia es tal que la OCDE destinó 670 páginas para su desarrollo y regulación y estableció metodologías para su determinación, las cuales pueden variar de acuerdo a cada caso concreto y a sus características. Hay tres diferentes opciones: Los métodos tradicionales, los métodos basados en los resultados y además, el órgano dispuso que podían existir “otros métodos” los cuales, en caso de ser seleccionados por las empresas multinacionales, debían estar determinados por el principio de la libre competencia. Los anteriores métodos lo que buscan es facilitar las transferencias de activos entre empresas que pertenecen a una misma matriz de tal manera que haya más control sobre estos movimientos y se logre evitar la evasión fiscal.
Sobre el principio de plena competencia. Según todo lo anterior, se puede evidenciar que la regulación de las actuaciones de las empresas multinacionales es bastante amplia. Debido a la existencia de diferentes regímenes tributarios en todos los países que hacen parte de la OCDE es de suma importancia para la comunidad establecer principios que permitan crear límites a algunas actividades que, sin nigún tipo de regulación, podrían afectar a los Estados en los que desarrollan sus actividades económicas.
El principio de plena competencia cobra valor en la discusión de AhTop vs Airbnb en el momento en que las decisiones sobre la aplicación de los métodos para la aplicación de los precios de transferencia entre Airbnb Francia y Airbnb Irlanda aparentemente vulnerar el espíritu del legislador francés; lo anterior generando un desequilibrio en el sector hotelero y de hospedaje en el país generando una desventaja a las otras empresas que no tienen la misma estructura social y que desarrollan la misma actividad económica.
La OCDE (2017) en sus directrices menciona que este principio es especialmente reconocido en la comunidad internacional para establecer la manera en que se deben repartir los beneficios entre las empresas asociadas. Del mismo modo menciona que:
“la aplicación de este principio evita el traspaso inapropiado de beneficios o pérdidas y minimiza el riesgo de doble tributación. La aplicación correcta de este principio exige que las empresas multinacionales cooperen con las autoridades tributarias y brinden toda la información que resulte importante o que sea exigida por la ley respecto del método de precios de transferencia utilizado para las transacciones internacionales entre ellas y una sociedad relacionada.”(2017)
De tal manera que una empresa multinacional al ejercer su actividad económica en un país, no solamente debe cumplir con las normas de la legislación sino que además debe extender todos los medios y herramientas que tenga para colaborar con el correcto desarrollo de la actividad fiscal y de los mecanismos de supervisión que se adelanten por parte de los organismos estatales para la verificación del cumplimiento de la ley y los tratados de los cuales sean parte.
Conclusión del primer problema jurídico
En el caso en concreto es importante señalar que tras el rechazo de la empresa Airbnb a la propuesta del PNC francés, el órgano mediador puede llevar a cabo un análisis más detenido para enviar una conclusión a las partes sobre el caso en concreto. Así, se puede evidenciar que los criterios a analizar son subjetivos y que en efecto, requieren de un análisis profundo y juicioso de acuerdo a las actividades económicas en cuestión y la regulación tributaria francesa en conjunto con los tratados y normas internacionales a las que esté obligada la Nación. Sin embargo, también se debe recalcar que aunque Airbnb haya rechazado la oferta de buscar un espacio para dirimir el conflicto y analizarlo a fondo junto con el PNC, no desconoció la importancia del trabajo de este organismo y además, se refirió al objeto de la denuncia asegurando que en caso de haber algún tipo de incongruencia sería la autoridad tributaria francesa la idónea para llevar a cabo el diálogo pertinente. Lo anterior, en mi opinión, puede reflejarse como un interés por parte de Airbnb de cumplir con la normativa de Francia; dejando a un lado el incumplimiento de plena competencia ya que en diferentes ocasiones es posible que el ejercicio de una actividad económica de una empresa no sea sencillo de encajar con la regulación normativa local debido a que surge como una respuesta de actividades novedosas o mecanismos novedosos que si bien tienen una similitud a figuras jurídicas que ya existen, no encajan completamente con la regulación actual. Unos ejemplos que podrían ser similares al caso actual son Uber o Rappi.
Por lo anterior, a pesar de ser un caso reciente y no existir una conclusión sobre la manera de proceder en un caso como este por parte del punto nacional de contacto que lleva el caso o de ningún otro órgano o entidad de la comunidad internacional, es un ejemplo de la relevancia que tiene la delimitación de las actividades que se llevan a cabo a través de plataformas tecnológicas o digitales para los sistemas financieros de los diferentes Estados parte de la OCDE ya que el centro u objeto principal de la disputa es la errónea clasificación de actividades ejercidas por parte de Airbnb. Sobre esto, considero que el problema en concreto es una oportunidad para profundizar sobre la regulación de las nuevas tecnologías que permiten actividades “novedosas” que estamos hasta ahora conociendo y toman fuerza cada día.
Segundo problema jurídico
¿En Colombia cómo funciona el mecanismo del Punto de Contacto Nacional y cómo procedería una reclamación de esta naturaleza de acuerdo a los TLC suscritos con UE y EEUU?
De acuerdo al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo los puntos de contacto nacionales creados por la OCDE en las directrices para empresas multinacionales son organismos creados por los gobiernos de los países con la finalidad de implementar las directrices a las que se adhieren. La creación de estos órganos tiene flexibilidad ya que el Estado puede decidir en cabeza de qué autoridad se van a desempeñar las funciones de este.
Es importante tener en cuenta que los puntos nacionales de contacto tienen dos funciones principales. La primera, consiste en la difusión y promoción de las líneas directrices para que diferentes organizaciones y partes interesadas tengan conocimiento de esta; La segunda, que es la más relevante para el caso objeto de este estudio, consiste en la posibilidad que tiene de mediar y conciliar en los problemas que se puedan dar durante la implementación de las Líneas Directrices y su posible incumplimiento por parte de alguna Empresa Multinacional. Sobre esto es importante tener en cuenta que las Líneas Directrices de la OCDE no tienen fuerza vinculante para Colombia ya que se entienden como recomendaciones prácticas dirigidas al Estado (Soft Law).
En Colombia a través del Decreto 1400 de 2012, “se establece el Punto Nacional de Contacto de Colombia y se adopta el procedimiento previsto en las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ("OCDE") para Empresas Multinacionales”. En este decreto se establece no solamente la finalidad y funciones de este órgano que hace parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, también se crea el comité consultivo que tiene como finalidad la asesoría del órgano y está compuesto por un representante del sector empresarial, uno de las organizaciones sindicales, uno de las Organizaciones no Gubernamentales (ONGs) y uno de la academia.
Por lo anterior en Colombia sí es posible presentar reclamaciones de esta naturaleza y además, el punto nacional de contacto tiene la capacidad de admitir y analizar este tipo de casos. Es muy importante recalcar que de acuerdo al decreto mencionado, en su artículo 37 las decisiones tomadas por el punto nacional de contacto no son vinculantes. Unos ejemplos de estas decisiones pueden revisarse a fondo en los casos de Hoteles Decameron, Drummon LTD. y Exxonmobil De Colombia S.A.
Este mecanismo procede de acuerdo a las cláusulas de excepción de los tratados de libre comercio suscritos por Colombia con Estados Unidos y la Unión Europea ya que no existe una disposición contraria a la implementación de las Líneas Directrices de la OCDE ni del órgano idóneo del Estado para garantizar el cumplimiento de estas. Es importante tener en cuenta que según el Ministerio de Comercio “La cláusula de excepción tributaria en los tratados cumple tres objetivos fundamentales:
1. Asegurar la completa independencia y soberanía de la autoridad fiscal de los Estados para establecer los ingresos necesarios con destino a financiar el gasto público, siempre teniendo en cuenta que no se puede incurrir en trato nacional discriminatorio contra otro país miembro de ese TLC
2. Reflejar el objetivo general de evitar la doble tributación en los tratados internacionales por medio de los CDI, estableciendo la prevalencia de estos últimos
3. Reconciliar la tributación con los tratados nacionales, incluyendo el propio TLC, garantizando que las partes usen las medidas tributarias como último recurso”
Sin embargo, es importante mencionar que dentro del análisis del caso concreto se mencionaron diferentes conceptos como el caso de los precios de referencia que debe ser analizado de manera breve para su aplicación en el caso Colombiano pues en el caso de los precios de referencia de acuerdo al artículo 260-1 del Estatuto tributario solo tiene aplicabilidad en el impuesto a la renta y complementarios A diferencia de otros estados en los que se puede dar una aplicación más extensa y sobre otra clase de impuestos.
Otro elemento relevante para concluir es la reciente decisión del Congreso de la República a través de la Ley 2061 de octubre 22 de 2020: “mediante la cual se aprueba el convenio entre el gobierno de la república de colombia y el gobierno de la república francesa para evitar la doble tributación y prevenir la evasión y la elusión fiscal con respecto a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio”. Lo anterior es importante para la decisión que se puede llegar a tomar en el caso de aquellos agentes que llevan a cabo actividades económicas en diferentes países ya que el sistema es tan complejo que no solamente debe tenerse en cuenta las Líneas Directrices de la OCDE sino que además, en el caso de Colombia por ejemplo, se deben tener en cuenta los 11 acuerdos existentes para evitar la doble tributación Internacional que de acuerdo a Gámez Sierra se da cuando una misma renta se grava en dos o más Estados.
Conclusión del segundo problema jurídico
Colombia es un país que cuenta con las herramientas necesarias para realizar análisis sobre temas que se ven relacionados con el cumplimiento de las normativas tendientes a cumplir con las disposiciones de la OCDE. Sin embargo, como se pudo evidenciar, dentro de su legislación hay elementos que pueden llevar los diferentes análisis que se realicen a conclusiones diferentes puesto que aunque las Líneas Directrices de la OCDE están en constante implementación en los Estados parte, se deben leer de acuerdo a las normas existentes en el ordenamiento propio de cada sujeto.
Así, la implementación probablemente pueda conducir a conflictos con otros ordenamiento pues existe la posibilidad de que en un país se reconozca una situación fáctica que en otro no ya que cada caso está sujeto a sus propios elementos subjetivos que serán analizados de acuerdo a regímenes diferentes constantemente para encontrar un equilibrio benéfico tanto para las empresas como para los sistemas fiscales.
CONCLUSIÓN FINAL
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, como lo dice su lema, busca diseñar mejores políticas para una vida mejor. Por esto, muchos países del mundo buscan seguir sus directrices no solamente porque están creadas para lograr que los ordenamientos jurídicos de cada país pueda mejorar la aplicación de sus normas en las actividades económicas que se desarrollan en su territorio, sino también porque son mecanismos que permiten la integración de regulación en la comunidad internacional.
De acuerdo al Observatorio de Multinacionales en América Latina, La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo estimó que para 2012 existían más de 100.000 corporaciones transnacionales en el mundo. Eso quiere decir que ocho años después, teniendo en cuenta la velocidad con que la globalización y la tecnología impulsan el desarrollo de las empresas y las actividades económicas, podemos asumir que ese número se ha duplicado. En ese sentido la relevancia que tiene la regulación de la tributación por las actividades que las empresas llevan a cabo en diferentes territorios nacionales aumenta cada día.
El tema de precios de transferencia, aunque en el caso puntual de AhTop y Airbnb no está definido ni desarrollado por corporaciones diferentes a la OCDE, es de común conocimiento e integra las disposiciones normativas de los países que tienen la intención de aliviar la carga de aquellas empresas que desarrollan actividades que para el comercio y los sistemas fiscales pueden ser benéficas ya que no solamente genera desarrollo sino también en muchos casos son generadores de empleo e ingresos.
Por ende, la capacidad de los estados para equilibrar la posición de todos los participantes de un mercado, es un detonante importante para tener el mayor control posible sobre las decisiones tributarias de las empresas transnacionales, que frente a estímulos positivos que incentiven el ejercicio de sus actividades, serán respetuosas con los ordenamientos, las normas tributarias y la soberanía fiscal de todos los países donde hagan presencia.
Si se logra este equilibrio, los efectos positivos se verán reflejados en la garantía del principio de plena competencia, el cual en Colombia, de acuerdo a Barbosa (2006) se puede ver garantizado a través de diferentes derechos y principios constitucionales como el de igualdad y equidad, libertad de empresa y capacidad contributiva. Lo anterior quiere decir que las empresas que desarrollan sus actividades como filiales de grandes corporaciones internacionales recibirán el mismo trato que reciben aquellas que tienen estructuras más pequeñas y locales.
Resumiendo lo planteado, los países integrantes de la OCDE tienen el enorme compromiso de implementar las Líneas Directrices desarrollados por la organización. En el caso de Colombia por ejemplo, con las herramientas existentes para llevar a cabo esta tarea, puede conseguir la solución de impedimentos para la ejecución de estas guías y como consecuencia lograr que las empresas que llevan a cabo actividades económicas en nuestro territorio den ejemplo del respeto y apoyo a la soberanía fiscal debido al cumplimiento de las normas internas. Así, con el tiempo el ordenamiento jurídico de nuestro país sería cada vez más robusto y compatible con los de otros países que comparten disposiciones amigables con el desarrollo económico de diferentes sujetos empresariales.
Notas
Gámez Sierra, Ana Marcela; Romero Gutierrez, Ginna Paola. Aspectos Generales de Modelos Doble Tributación y Efectos de su Aplicación en Colombia. Universidad Jorge Tadeo Lozano. 2017. Recuperado en: https://expeditiorepositorio.utadeo.edu.co/bitstream/handle/20.500.12010/2892/Aspectos%20Generales%20de%20Modelos%20Doble%20Tributaci%C3%B3n%20y%20Efectos%20de%20su%20Aplicaci%C3%B3n%20en%20Colombia.pdf?sequence=1&isAllowed=y#:~:text=La%20doble%20imposici%C3%B3n%20seg%C3%BAn%20lo,facilitar%20el%20comercio%2C%20eliminar%20las
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