12- TRATO NACIONAL EN MATERIA DE SERVICIOS- Helena Gómez

Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Helena Gómez Osorio

TRATO NACIONAL EN MATERIA DE SERVICIOS
-Ley de Cine-

El siguiente ensayo tiene como objetivo analizar el alcance de la aplicación del principio de trato nacional en materia de servicios, para ello será necesario analizar el trato nacional desde diferentes acuerdos, y las repercusiones que este tiene en materia de servicios. Ello, para lograr plantear si en Colombia es posible establecer dentro de una Ley de Cine la obligación de tener un porcentaje de actores nacionales; y si este tipo de disposición iría en contravía de lo negociado por Colombia en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC).

La Organización mundial de Comercio encierra el comercio mismo dentro de 3 esferas, se encuentra la de bienes, de servicios y de propiedad intelectual, respecto a cada una se desarrollan diversos acuerdos, en el GATT, se encuentra todo lo referido a mercancías es decir, bienes; en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), se encuentra todo lo referente a comercio de servicios, y en la tercera esfera,  se encuentra todo lo referido a los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC).

Para adentrarnos en materia, de acuerdo con el TLC con Estados Unidos el principio de trato nacional se puede aplicar tanto en materia de bienes, como de servicios, por lo que es necesarios diferenciar estos términos.

En cuestión de bienes, se entiende que cada parte debe otorgar un trato no menos favorable que el trato mas favorable que se otorgue a las mercancías regionales[1]. En materia de servicios establece que cada parte, deberá otorgar a los proveedores de servicios de la otra parte, un trato no menos favorable que el que sea otorgado en circunstancias paralelas a los proveedores de servicios de su país[2]. Si se evalúan ambas cuestiones, es evidente que se mantiene la misma línea, pues el principio es el mismo, pero se cambia el objeto de su aplicación.

Por otro lado, se encuentra el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, este, en su articulo XVII, determina que el “trato nacional conlleva la ausencia de medidas discriminatorias que puedan modificar las condiciones de competencia a favor de los servicios y los proveedores de servicios nacionales en comparación con los servicios similares y proveedores de servicios similares extranjeros. Es decir, los Miembros de la OMC no deben modificar, las condiciones de competencia para favorecer a su propio sector de servicios”.

También se establece que cada país debe presentar una lista de compromisos en la que se encuentren los servicios para los que se garantiza el acceso a los mercados (artículo XVI) y el trato nacional (articulo XVII), y las posibles limitaciones a esos compromisos. Es decir, los Miembros pueden incluir limitaciones a los compromisos específicos para reservarse el derecho a aplicar medidas incompatibles con el acceso pleno a los mercados o el trato nacional.[3]

               Por ultimo, en el marco de la Alianza del Pacifico se establece que se otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte y que se acogería a lo dispuesto por el articulo III del GATT, el cual determina que los productos del territorio de cualquier parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa o indirectamente, a impuestos internos u otros cargos internos de cualquier tipo que excedan los aplicados, directa o indirectamente, a empresas nacionales similares. 

Habiendo entendido la significación de trato nacional para la comunidad internacional, es necesario esclarecer qué es el comercio transfronterizo en materia de servicios, y qué son los servicios por si mismos. De acuerdo con el Sistema Internacional de Comercio Exterior, entiende el comercio de servicios dentro de cuatro modalidades:

1.     Comercio transfronterizo de servicios: n modo de suministro o comercio de servicios, en que estos se suministran desde el territorio de un miembro de un acuerdo comercial al territorio de otro miembro.

2.     Consumo en el extranjero: Un modo de suministro o comercio de servicios, en que estos se suministran en el territorio de un miembro de un acuerdo comercial a consumidores de otro miembro. Este modo de suministro requiere que el consumidor de servicios se traslade al extranjero. Ejemplos son los viajes al extranjero para recibir tratamiento médico o para matricularse en un programa educacional.

3.     Presencia comercial: Un modo de suministro o comercio de servicios, en que estos se suministran a través de cualquier forma de establecimiento comercial o personal, es decir, inversión extranjera directa de un miembro de un acuerdo comercial en el territorio de otro miembro. Un ejemplo es el establecimiento de un banco extranjero con el objeto de competir localmente bajo el marco reglamentario vigente o una franquicia en un país extranjero

4.     Entrada temporal de personas físicas: Un modo de suministro o comercio de servicios, en que estos son suministrados por nacionales de un miembro de un acuerdo comercial en el territorio de otro miembro. Requiere la presencia física del proveedor del servicio en el país anfitrión. Este modo de suministro incluye tanto a proveedores de servicios independientes, como a empleados de proveedores de servicios de otro miembro. Ejemplos incluyen consultores, profesores y actores de un país que proveen servicios a través de su presencia física en otro país miembro o los administradores de una empresa multinacional.[4]

Habiendo mencionado lo anterior, el trato nacional, en materia de servicios plantea ciertos cuestionamientos que resultan particulares, como lo es el implementar nuevas excepciones, adicionar nuevos marcos de aplicación o normas internas, sobre acuerdos ya establecidos; Rudolf  Rudolf Adlung and Hamid Mamdouh establecen que  el marco legal / institucional de un acuerdo determina el alcance, el contenido y la relación mutua de las disciplinas básicas (acceso a los mercados, trato nacional, regulación nacional, etc.), y que este esencialmente se mantiene estable en el tiempo; pero que en contraste se encuentran modalidades de negociación que permiten llegar a nuevos objetivos comunes, los cuales son aceptados y adaptados a un proyecto de negociación particular; un ejemplo de esto podría ser el aplicar a un sector del comercio normas especificas que regulen ciertos aspectos sobre el desarrollo del sector y el impacto que este tiene en la economía local e internacional.

Lo ya mencionado se puede ejemplificar con el comercio de servicios, específicamente sobre la posibilidad de establecer dentro de una Ley de Cine la obligación de tener un porcentaje de actores nacionales, la respuesta a este cuestionamiento sería que si, ello, pues a nivel tributario se generaría un estimulo para el acceso al empleo y la producción de renta nacional lo que ampliaría el proceso de apertura económica y la entrada de inversión extranjera al país. Lo anterior, de la mano con el fortalecimiento y estabilidad, pues este tipo de Ley estaría direccionada a generar beneficios aquellas empresas que contraten actores nacionales, ya que gozarían de una reducción impositiva en materia tributaria. Lo que para cualquier empresa es una oportunidad para invertir y generar alianzas que permitan sacar provecho y fortalecer su competitividad al disminuir la carga tributaria.

Esta Ley mencionada anteriormente estaría dirigida a la promoción del territorio nacional, para que proyectos extranjeros busquen la producción de cine en el país. Este incentivo lograría generar un movimiento de inversión, pues causaría un beneficio directo de carácter tributario en la empresa vinculada[5].

Desde una perspectiva global, suena como algo que genera beneficio a ambas partes, pero es fundamental que esta medida no estuviese en contravía de principios rectores, por lo que, de igual forma, es necesario plantear la tangente.

Desde la postura del AGCS, GATT y del TLC, no se entendería que hay algún tipo de obstáculo para la creación de este tipo de Ley, pues: (i) es posible establecer obligaciones nuevas, siempre y cuando estas tengan como objetivo balancear las cargas y causar un beneficio económico para ambas partes[6], (ii)  el TLC con Estados Unidos establece una regla por medio de la cual, ninguna disposición tendrá efecto alguno sobre las practicas de naturaleza tributaria, (salvo lo que se establece en el articulo 22.3), lo que en consecuencia, determina que salvo que se trate de aranceles , derechos antidumping o medidas compensatorias, podrán aplicarse disposiciones tributarias como lo sería la exención o disminución, por la contratación de mano de obra nacional (actores nacionales), (iii) Por ultimo, si se tienen en cuenta las disposiciones que reducen la carga tributaria y favorecen a las empresas en materia de competitividad tributaria, estas tienen como finalidad el angostar la brecha de des favorabilidad comercial y aumentar la reciprocidad (como lo son los incentivos de zonas francas, o zonas económicas especiales).

Debido a ello, esta medida, podría equipararse a un fomento a la actividad cinematográfica y la inversión nacional. En Colombia ya se ha reglamentado anteriormente sobre medidas similares, como lo fue la Ley 814 de 2003, esta establecía las delimitaciones para las producciones cinematográficas y como el hacer una producción con actores nacionales constituiría reducciones tributarias, para la empresa productora de la misma. Esta ley en su articulo 16 establece beneficios tributarios a la donación o inversión en producción cinematográfica, es importante traerlo coalición, pues muestra un precedente en la materia, y prueba que este tipo de incentivos, aparte de atraer capitales, ayudan a recuperar una parte de la inversión.

Pero entonces, ¿va lo anterior en contravía de los principios consagrados en el GATT?, para responder a ello, es necesario enfocarse particularmente en el AGCS, pues este tiene un alcance mucho mas limitado y hace parte de las esferas mencionadas anteriormente, junto con el GATT. En este acuerdo es donde se podría encontrar el vacío, pues el GATT posee una aplicación mucho mas general en contraste con el AGCS. La razón por la que el comercio de servicios requiere de una regulación mas especifica, es porque el trato nacional para mercancías no implica necesariamente que haya un libre comercio, pues hay controles de aranceles y aduanas. Por el contrario, las transacciones de servicios tienen un carácter intangible, por lo que la reglamentación es la única forma real de lograr hacer un control de los servicios entre los miembros. Por ello podría entenderse que el trato nacional se ve como una garantía de libre acceso, mientras este no sea realmente obstaculizado, no puede entenderse una dicotomía o contradicción al mismo.

En el caso de la Ley de Cine, se estaría generando un incentivo para que haya una posibilidad mayor de acceso. Ello nos llevaría a concluir, que, debido a la concepción de trato nacional según las esferas de la OMC, este, puede estar sujeto a condiciones y reservas (como subvenciones o medidas fiscales), y estas pueden ser modificadas, siempre y cuando sean razonables, transparentes y estén consignadas. Entonces, cada miembro puede adaptar sus condiciones de participación en el sector de mercado, siempre y cuando se preserve el libre acceso al mercado.[7]

En conclusión, para el panorama de la Ley de Cine, no se estaría yendo en contravía de ninguno de estos principios, por el contrario, se estaría contribuyendo a la inversión y la interrelación entre los países miembro.

 Anexo:

TRATO NACIONAL: SERVICIOS

Acuerdo	Articulo	Análisis
ALIANZA DEL PACFICO	Articulo 9.3 1. Cada Parte otorgará a los servicios y proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios servicios y proveedores de servicios.  2. El trato que otorgue una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, respecto a un gobierno de nivel regional o estatal, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional o estatal otorgue, en circunstancias similares, a los servicios y proveedores de servicios de la Parte de la cual forma parte integrante.	Este articulo se enmarca en las condiciones favorables que son otorgadas a los servicios y proveedores de estos. De este modo, establece la necesidad de determinar unos estándares a partir de lo otorgado a nivel regional para aplicarlo a la otra parte sin que se encuentre por debajo de los limites de favorabilidad.
TLC	Articulo 11.2 1. Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus proveedores de servicios. 2. El trato otorgado por una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, respecto a un nivel regional de gobierno, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese nivel regional de gobierno otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de servicios de la Parte de la cual forma parte integrante.	En este articulo se parte del principio de favorabilidad para los proveedores de servicios, tanto la Alianza del Pacifico como el TLC con estados unidos estableen unos limites necesarios para la aplicación de medidas.

TRATO NACIONAL: MERCANCIAS

Acuerdo	Articulo	Análisis
ALIANZA DEL PACFICO	Articulo 3.3. 1. Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el Artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan al presente Protocolo Adicional y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis.  2. Las disposiciones del párrafo 1 significan, con respecto a un gobierno de nivel regional o estatal, o local, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional o estatal, o local, otorgue a cualquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles según sea el caso, de la Parte de la cual forma parte integrante.	En este articulo s especifica el carácter regional, estatal o local
TLC	Articulo 2.2 Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte, de conformidad con el Articulo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas, y para ese fin el Articulo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Acuerdo y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis. 2. El trato a ser otorgado por una Parte bajo el párrafo 1 significa, con respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional conceda a cualquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según sea el caso, de la Parte de la cual forma parte.	En este articulo también se determina la favorabilidad en el trato y aplicación de estándares, se deja mas amplio el punto del nivel de aplicación.

Bibliografía:

·      Mamduoh H, Adlung R; How to Design Trade Agreements in Services: Top Down or Bottom Up?. ERSD 2013 08.

·      Florez V; Eficacia de la Ley de cine en Colombia: Industria y Mercado Cinematografico a partir de la Ley 814 de 2003; Facultad latinoamericana de Ciencias Sociales; 2016

·      El comercio de servicios en la OMC; Organización Mundial de Comercio; Division de comercio de Servicios; 2014

·      Ruiz J; Efectos tributarios del TLC Colombia- EEUU,; Ambito Juridico, 4 octubre 2012

·      Acuerdo General sobre comercio de Servicios

·      Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América

·      Ley 814 de 2003

·      Organización Mundial de Comercio; Glosario

·      The General Agreement on Tariffs and Trade

·      Acuerdo s

·      Diccionario de terminos de comercio, Sistema de Información sobre Comercio Exterior; Servicios

·      DEDUCCIÓN TRIBUTARIA POR INVERTIR EN PELÍCULAS COLOMBIANAS; N-A; 2014

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[1] Articulo 2.2 TLC

[2] Articulo 11.2 TLC Estados Unidos

[3] El comercio de servicios en la OMC; Organización Mundial de Comercio; Division de comercio de Servicios; 2014; p 32-35

[4] Diccionario de Terminos de Comercio, Servicios; Comercio de Servicios; Sistema de Infromacion sobre Comercio Exterior; temas Comerciales – Servicios.

[5]  Florez V; Eficacia de la Ley de cine en Colombia: Industria y Mercado Cinematografico a partir de la Ley 814 de 2003; Facultad latinoamericana de Ciencias Sociales; 2016; p 57

[6] Mamduoh H, Adlung R; How to Design Trade Agreements in Services: Top Down or Bottom Up?. ERSD 2013 08; p 7

[7] El comercio de servicios en la OMC; Organización Mundial de Comercio; Division de comercio de Servicios; 2014; p 35-40