Tema 11 - Santiago Marulanda Mürrle
La Aplicación de los Capítulos de Contratación Pública en los Tratados de Libre Comercio
El presente escrito tiene como objetivo analizar
la aplicación de los capítulos de contratación pública de los tratados de libre
comercio (TLC) en el marco de la contratación estatal en Colombia. Para efectos
de lo anterior, se estudiarán los TLC suscritos por el Estado colombiano con Estados
Unidos, Corea, la Unión Europea, Costa Rica y la Alianza del Pacífico.
Asimismo, se tendrán en cuenta disposiciones y acuerdos de los miembros de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre la materia. Finalmente, se
determinarán las sanciones aplicables a las entidades estatales que incumplan o
busquen evitar los convenios sobre contratación pública de los TLC.
La contratación pública abarca un porcentaje
importante en la económica de los Estados. De acuerdo con la OMC, ésta
representa entre el 10% y el 15% del PIB de un país[1].
Para el año 2016, en Colombia, según el prestigioso diario económico
Portafolio, la contratación estatal equivalía al 12,5% del PIB y el 35,7% del
gasto del Gobierno[2]. Estas cifras demuestran
que efectivamente existe una gran competencia para proveer a los Estados los
bienes y servicios que requieren. Así pues, en los diferentes procesos de
contratación estatal participan tanto empresas nacionales como extranjeras.
Esto último nos lleva a preguntarnos si en los procesos de selección,
cualquiera que sea su modalidad, las compañías extranjeras actúan en iguales
condiciones que las locales.
Con el fin de responder el interrogante planteado
anteriormente, en el presente escrito se partirá del supuesto de que las
empresas extranjeras que participan en un proceso de selección para la
contratación pública provienen de países miembros de la OMC. En ese sentido, es
necesario aproximarse a las disposiciones del GATT sobre la materia. El
artículo tercero, que hace referencia al trato nacional en relación con la
tributación y los reglamentos internos, en su numeral 8a establece:
8. a) Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y
prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de
productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y
no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías
destinadas a la venta comercial. (Énfasis añadido)
De acuerdo con esta disposición, se podría afirmar
que un producto o servicio extranjero adquirido por una entidad estatal en el
marco de la contratación pública no esta exento de impuestos y otras cargas,
por lo cual no tiene un trato favorable. Esta exclusión del GATT implica una
barrera de entrada para las empresas extranjeras a la hora de contratar con un
Estado. Asimismo, en Colombia es común que los pliegos de condiciones de un
proceso de selección otorguen mayores puntajes a los proponentes nacionales. En
ese sentido, parecería evidente que en los procesos de contratación pública las
empresas nacionales y extranjeras no compiten en igualdad de condiciones. Por
lo tanto, es necesario pasar a revisar los mecanismos que prevén los TLC y
otros instrumentos para eliminar dichas barreras y promover el comercio en
condiciones más equitativas.
Antes de pasara a revisar los TLC suscritos por
Colombia, es pertinente revisar los mecanismos que han adoptado algunos
miembros de la OMC en el área de contratación estatal con el fin de potenciar
el comercio en esta materia.
El Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública
(GPA por su sigla en inglés) suscrito por 47 miembros de la OMC busca “la apertura mutua de los mercados de
contratación pública entre sus Partes”[3].
Las disposiciones del GPA buscan, entonces, una igualdad de condiciones de
competencia dentro de los procesos de contratación pública. Las principales
obligaciones contenidas en este acuerdo consisten en: i) brindar un trato no
discriminatorio a las empresas nacionales de un Estado parte, y ii) establecer
condiciones de transparencia en la contratación pública[4].
El GPA fija ciertas reglas comunes para los
procesos de contratación pública de los Estados parte. Este acuerdo establece
los parámetros que se deben seguir en los procesos de selección, por lo cual
indica cómo deben hacerse los pliegos de condiciones, la publicación de los
avisos de apertura de un proceso, las condiciones de participación, la
calificación de los proponentes y los mecanismos de solución de controversias, entre
otros aspectos. Sin embargo, cada parte es autónoma para determinar a cuáles de
sus entidades les aplica el acuerdo, así como los bienes y servicios abarcados.
Esto último, según el artículo 4 del acuerdo que establece que cada parte tiene
que aportar esta información al Apéndice I.
De acuerdo con lo señalado, el GPA permite a los
Estados parte abrir las puertas al comercio internacional en el sector público en
los mismos términos que a las compañías nacionales. No obstante, teniendo en
cuenta que cada parte puede escoger cuáles bienes y servicios están cobijados
bajo el acuerdo, es necesario señalar que la igualdad de condiciones únicamente
se da entre partes que contemplan concesiones equivalentes en sus anexos[5].
Ahora bien, para los efectos del presente ensayo,
se debe tener en cuenta que Colombia no es parte del GPA, únicamente actúa como
observador. Lo anterior implica que, por más de que conozca las disposiciones
del acuerdo y participe en las discusiones acerca del mismo, no puede ser
demandante o demandado por el cumplimiento del éste. Es decir que, en la
práctica, al no ser parte del acuerdo, Colombia no puede oponer y no le pueden oponer
sus disposiciones.
En concordancia con lo expuesto hasta acá, se
podría afirmar que en el evento en que una entidad pública colombiana no tenga
en cuenta las disposiciones del GPA en la elaboración de un pliego de
condiciones o fraccione una sola contratación pública en varias no existen
consecuencias. No obstante, como veremos a continuación esta afirmación es
falsa, pues los TLC suscritos por Colombia contienen disposiciones en materia
de contratación pública que deben ser observadas.
Sin bien Colombia no hace parte del GPA, el país
cuenta con otros mecanismos para promover la competencia y la igualdad de
condiciones entre empresas extranjeras y locales en los procesos de
contratación pública. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007,
que son las principales normas en contratación estatal, establecen los
principios y reglas que rigen la materia y que son aplicables tanto a entidades
foráneas como nacionales. Una gran parte de estas disposiciones se encuentra en
armonía con los principios y directrices del GPA. No obstante, esto último no
implica que las normas colombianas mencionadas indiquen expresamente o tengan
como objetivo dar un trato nacional a empresas extranjeras que participan en
procesos de selección pública. Por lo tanto, y como bien lo indica el título
del presente ensayo, a continuación se revisarán los capítulos de contratación
pública de algunos de los TLC suscritos por Colombia y que garantizan las
condiciones de competencia antes señaladas en el marco del comercio internacional.
En primer lugar, se debe destacar que los
capítulos de contratación pública de los TLC cuentan con una estructura común
que guarda una gran similitud con la del GPA, por no decir que es completamente
idéntica. Así pues, se observa que cada uno de los TLC: i) señala cuáles son
las entidades públicas vinculadas por sus disposiciones; ii) indica cuál es el
valor a partir del cual a una contratación estatal le es aplicable el TLC, y
iii) estableces exclusiones de bienes y servicios[6].
De igual forma, los capítulos en cuestión señalan los principios que rigen la
contratación, los pasos que se deben seguir en el proceso de selección (etapas
del proceso de selección y adjudicación de contratos), cuentan con directrices
sobre los pliegos de condiciones y, finalmente, incluyen un artículo referente
a la revisión de las impugnaciones de los oferentes a las decisiones
administrativas durante el proceso de selección.
Como se puede identificar, esa estructura es muy
similar a la descrita anteriormente cuando se hizo referencia al GPA. Ahora
bien, al analizar el contenido de los TLC con el del GPA también nos
encontramos que, evidentemente, los textos del capítulo de contratación pública
del TLC se basan en las disposiciones del acuerdo y, en ocasiones, son reproducidos
de manera textual.
Así las cosas, es posible concluir que los
capítulos en cuestión de un TLC son un mecanismo que sirve para abrir las
puertas del mercado de contratación pública a los Estados que los suscriben.
Ciertamente, los TLC obligan a dar un trato nacional a sus suscriptores. En ese
sentido, las disposiciones del TLC en esta área le son vinculantes a las
entidades estatales que en cada caso se señalen y, en consecuencia, durante
todo el proceso de contratación pública en el que participe una empresa
proveniente de un Estado parte de un TLC suscrito por Colombia, la entidad
deberá cumplir con lo señalado.
Teniendo en cuenta lo anterior, procederemos a
revisar las principales similitudes y diferencias en el alcance o ámbito de
aplicación de los TLC enunciados al inicio de este escrito. Como se indicó
antes, todos los TLC, en sus respectivos capítulos de contratación pública,
guardan la misma estructura. Es decir que, a pesar de que el contenido de cada
artículo puede variar según cada caso, todos los TLC tratan los mismos
aspectos. Por lo tanto, en los aspectos materiales se puede afirmar que todos
los tratados analizados son iguales.
Ahora bien, en relación a los valores pactados,
servicios incluidos, plazos para presentar ofertas y entidades a las que les es
aplicable el capítulo de contratación pública, los TLC analizados cuentan con
diferencias. Por ejemplo, un aspecto en el que ninguno de los TLC se relaciona
es en los valores de contratación fijados para cada tipo de entidad[7].
Por otra parte, se encuentran similitudes entre
los TLC suscritos con Estados Unidos, la Unión Europea y Costa Rica en cuanto a
las entidades del nivel nacional[8]
a las cuales les es aplicable el tratado. No obstante, los TLC con la Alianza
del Pacífico y con Corea no contemplan las mismas entidades que los TLC
suscritos con los tres países anteriores.
Finalmente, si bien todos los TLC coinciden entre
sí en algunas excepciones[9]
a las contrataciones a las que les aplica el capítulo, hay exclusiones que
aplican para cada TLC en particular. Por lo tanto, no hay tratados que tengan
exactamente las mismas.
Teniendo en cuenta el alcance de un capítulo de
contratación pública en un TLC señalado anteriormente, se procederá a
determinar qué ocurre si una entidad pública colombiana no tiene en cuenta las
disposiciones de un TLC a la hora de elaborar el pliego de condiciones en un
proceso de contratación y qué efectos tiene el fraccionamiento de una
contratación con el fin de que no aplicar las disposiciones de un TLC.
Para responder la primera pregunta, es necesario partir
de la base que a la entidad pública que incumple con lo establecido el TLC le
es aplicable el capítulo de contratación pública del mismos. En ese sentido, la
entidad tiene que estar incluida en los anexos que presenta cada parte y el
valor de la contratación tiene que ser igual o superior al establecido en el
tratado. De igual forma, se debe considerar que cada Estado cuenta con sus
propias leyes que regulan y sancionan las infracciones de la administración en
procesos de contratación pública. Finalmente, como se mencionó antes, los
capítulos de contratación pública de los TLC cuentan con artículos que
establecen el procedimiento para impugnar actos administrativos proferidos en
este campo.
Partiendo de las anteriores aclaraciones, se debe
señalar que los TLC ratificados por Colombia son leyes de la República y, en
consecuencia, son de obligatorio cumplimiento. En ese sentido, en el evento en
que una entidad pública colombiana incumpla con lo dispuesto por el TLC en
materia de contratación pública para la elaboración de un pliego de
condiciones, este acto administrativo estaría inmerso en una causal de
revocatoria. Al respecto, el artículo 94 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) colombiano establece
que:
ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los
actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de
oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la
Constitución Política o a la ley.
2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3.
Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
De acuerdo con la norma anterior, el pliego de condiciones que contraríe
una ley, al ser un acto administrativo, se encuentra inmerso en una causal de
revocatoria. Por lo tanto, al ser el TLC una ley, le es aplicable el artículo
del CPACA transcrito. En ese orden de ideas, cualquier persona interesada o
incluso la misma entidad pública puede revocar el acto. Lo anterior, siempre y
cuando la solicitud de revocatoria cumpla con los requisitos que exige la ley.
Asimismo, es posible ejercer una acción de nulidad en contra del acto
administrativo. En este último evento, si la nulidad se declaró con
posterioridad a la adjudicación y celebración del contrato, entonces este
último podría ser nulo de acuerdo con la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, cualquier acción que se inicie contra el pliego de condiciones
por contrariar las disposiciones de un TLC tiene que ejercerse con observancia
de lo dispuesto en el artículo de procedimientos de revisión interna del
capítulo de contrataciones públicas.
Para resolver el segundo interrogante, en primer lugar, se debe definir qué
es la división de una contratación pública en contrataciones separadas. Tal y
como lo indica el concepto, esta practica consiste en fraccionar un proceso de
contratación en varios procesos con valores menores con el fin de evitar la
aplicación de las disposiciones del TLC a la contratación pública. Es decir,
que en la realidad la contratación es una sola, dividida en varias que
estipulan un valor menor al fijado en el TLC para su aplicación.
A partir del análisis de los TLC[10]
seleccionados en este escrito se observa que estos cuentan con un artículo,
generalmente perteneciente al subcapítulo de valoración de propuestas, que
prohíbe este tipo de actuaciones. En ese sentido, la división de contrataciones
es incompatible con el TLC y, por lo tanto, no es válida. En consecuencia, la
parte que se vea afectada por un fraccionamiento en la contratación podrá
impugnarla en los términos del artículo de revisión interna de la contratación
ante la autoridad judicial o administrativa señalada por el Estado del cual
hace parte la entidad contratante. En esta línea, al ser la división en
cuestión una infracción de la ley, en el caso colombiano se pueden ejercer las
acciones señaladas en la respuesta al primer interrogante.
Por otra parte, en este escrito se propone la utilización del principio de
aplicación de la realidad sobre las formas. Así pues, para determinar si
efectivamente se dividió la contratación, se deberán sumar los valores de las
contrataciones separadas. En caso de que la suma de esos valores se igual o
superior al valor establecido en un TLC específico, entonces se estaría ante
una sola contratación, la cual tiene que cumplir con las estipulaciones del
tratado aplicable.
De acuerdo con lo expuesto en el presente trabajo, se puede concluir que, a
pesar de que Colombia no haga parte del GPA y no existe un convenio
internacional plurilateral suscrito entre todos los miembros de la OMC, los TLC
garantizan la competencia comercial en igualdad de condiciones y con trato
nacional en materia de contratación pública. Asimismo, este escrito evidencia
que las estipulaciones de un TLC cuentan con mecanismos que las hacen
vinculantes para las entidades estatales y que, en caso de ser desconocidas, se
pueden hacer exigibles a través de los mecanismos legales previstos por cada
parte.
ANEXO
|
Valoración de la
contratación – No división de la contratación
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GPA
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1.
Al calcular el valor de una contratación
con miras a determinar si se trata de una contratación abarcada, la entidad
contratante:
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|
TLC – EE.UU.
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Al estimar el valor
de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una
contratación cubierta, una entidad contratante:
(a) no deberá
dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas ni
utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación
pública, con el propósito de evadir la aplicación de este Capítulo,
|
|
TLC - UE
|
Al calcular el
valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una
contratación cubierta, una entidad contratante no fraccionará una
contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un
método de valoración especial para calcular el valor de la contratación con
la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Título,
|
|
TLC – AP
|
Al calcular el valor de una contratación pública
con el propósito de determinar si se trata de una contratación pública
cubierta, una entidad: (a) no dividirá una contratación pública en
contrataciones públicas separadas, ni utilizará un método en particular para
estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la
aplicación del presente Capítulo;
|
|
TLC - Corea
|
Al calcular el
valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una
contratación cubierta, la entidad contratante:
(a) no fraccionará
una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará o utilizará un
método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación,
con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este
Capítulo,
|
|
TLC – Costa
Rica
|
Al estimar el valor
de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una
contratación pública cubierta, una entidad contratante: (a) no deberá dividir
una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un
método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el
propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo;
|
|
Observaciones: Al comparar todos
los artículos sobre la valoración de las ofertas en los TLC analizados y en
el GPA, se encuentra que todos cuentan con la prohibición de fraccionar o
dividir la valoración de una contratación pública para evitar la aplicación
cada TLC. El contenido de todos los artículos es exactamente igual y no hay
variaciones.
|
|
BIBLIOGRAFÍA
Gobierno de Colombia. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de Acuerdo Comerciales
en Procesos de Contratación. Recuperado de
Ley 1143 de 2007. Diario Oficial Nº46.679 de la
República de Colombia. Bogotá, Colombia 4 de julio de 2007.
Ley 1437 de 2011. Diario Oficial Nº47.956 de la
República de Colombia. Bogotá, Colombia 18 de junio de 2011.
Ley 1669 de 2013. Diario Oficial Nº48.853 de la
República de Colombia. Bogotá, Colombia 16 de julio de 2013.
Ley 1746 de 2014. Diario Oficial de la República
de Colombia. Bogotá, Colombia, 26 de diciembre de 2014.
Ley 1747 de 2014. Diario Oficial Nº49.376 de la
República de Colombia. Bogotá, Colombia 26 de diciembre de 2014.
Ley 1763 de 2015. Diario Oficial Nº49.574 de la
República de Colombia. Bogotá, Colombia 15 de julio de 2015
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Recuperado de
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creciendo. Recuperado de https://www.portafolio.co/economia/gobierno/corrupcion-en-colombia-sigue-en-aumento-segun-gallup-498710
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Coverage of the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of
Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global
Trading System J Int Economic Law (2007) 10 (4): 887-920.
[1] Organización Mundial del Comercio. La OMC y la Contratación Pública. Recuperado
de
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm
[2] Portafolio (2016). Corrupción: un mal que azota al país y que según los colombianos sigue
creciendo. Recuperado de https://www.portafolio.co/economia/gobierno/corrupcion-en-colombia-sigue-en-aumento-segun-gallup-498710
[3] Organización Mundial del Comercio. Acuerdos sobre contratación pública. Recuperado
de
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm
[4] De acuerdo
con Wan Ping: “It contained obligations of non-discrimination (national
treatment and most favoured nation treatmen (MFN)) and transparency rules for
procurement of goods by central government entities of its signatories” (p.889).
[5] Wan Ping
(2007). Coverage of the WTO's Agreement
on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries
with a Large State Sector into the Global Trading System, (p. 893).
[6] Gobierno de Colombia. Colombia Compra
Eficiente. Manual para el manejo de
Acuerdo Comerciales en Procesos de Contratación, (p. 7).
[7] Ibídem (pp. 24 -27)
[8] Ibídem (pp. 28 – 32)
[9] Ibídem (pp. 36 – 43)
[10] Ver anexo.
