Este Blog contiene los trabajos de los estudiantes de la clase de Derecho Económico Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana dictada por el Profesor Juan David Barbosa Mariño. Los mismos consisten en un análisis de distintos artículos y problemas relacionados con los TLC y la OMC en materia de acceso a mercados, servicios, compras públicas y otros temas. El contenido de los ensayos es responsabilidad de cada estudiante a partir de los temas asignados por el profesor.
martes, 31 de mayo de 2022
ENSAYO FINAL - TEMA 5 - DANIEL OSPINA
Juan Manuel Pacheco | Tema 7. Medio ambiente. Los mecanismos de ajustes de frontera ambientales: Una medida inconsistente
Los
mecanismos de ajustes de frontera ambientales: Una medida inconsistente
Juan
Manuel Benjamín Pacheco Chaparro
Los
mecanismos de ajustes de frontera ambientales (en adelante “CBAM” por sus
siglas en inglés) son una propuesta de la Comisión Europea que es parte del European
Green Deal[1],
y tiene el objetivo de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero de
los países miembro de la Unión Europea en un 55% para el 2030[2]. La propuesta consiste en
reformar el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la Unión Europea (en
adelante “EU ETS” por sus siglas en inglés) para asegurar una efectiva
fijación de precios del carbón en la economía y evitar que la fuga de carbono[3], que se define como una
situación en la que una empresa decide trasladar su producción de un país con
políticas estrictas a otro más permisivo, lo que provoca un aumento de las
emisiones de gases de efecto invernadero[4].
Para
lograr sus objetivos, el CBAM igualará el precio del carbón entre productos
domésticos e importaciones. Con eso, la Unión Europea buscaría garantizar que sus
objetivos climáticos no se vean socavados por la reubicación de la producción
de carbón en países con políticas menos ambiciosas[5]. Lo anterior se denomina
fuga de carbono, o “carbon leakage”, pues las empresas domiciliadas en
la Unión Europea podrían trasladar la producción intensiva en carbono al
extranjero para aprovechar los estándares laxos, o los productos de la Unión Europea
podrían ser reemplazados por importaciones más intensivas en carbono[6].
En
ese sentido, de acuerdo con la propuesta, el CBAM aplicaría de la siguiente
manera:
v Los
importadores de la Unión Europea comprarán certificados de carbono
correspondientes al precio del carbono que se habría pagado si los bienes se
hubieran producido bajo las reglas de fijación de precios del carbono de la Unión
Europea[7].
v El
precio de los certificados se calculará en función del precio medio semanal de
subasta de los derechos de emisión del EU ETS expresado en €/tonelada de CO2
emitida[8].
v Las
autoridades nacionales autorizarán el registro de los declarantes en el sistema
CBAM, así como la revisión y verificación de las declaraciones. También serán
responsables de vender certificados CBAM a los importadores[9].
Ciertamente,
lo anterior implica una alta carga administrativa para los países exportadores,
por cuanto deben implementar un sistema consistente con el CBAM para competir
en el mercado europeo[10]. No obstante, una vez un
productor externo de la Unión Europea demuestre que ya pagó un precio por el
carbono utilizado en la producción de los bienes importados en ese país, el
costo correspondiente puede deducirse por completo para el importador de la Unión
Europea[11].
La
propuesta, en principio, aplica para las importaciones de cemento,
electricidad, fertilizantes, hierro, acero y aluminio, pues la producción de
esos elementos es la más contaminante[12]. En efecto, la Unión
Europea justifica su propuesta afirmando que si los estándares de la Unión
Europea para emisiones de Gases de Efecto Invernadero son mayores que los de
otros países, los productos de la Unión Europea podrán tener una desventaja
competitiva debido a los costos de cumplir con esos estándares[13]. Por tanto, para mantener
una participación en el mercado que permita asegurar un precio competitivo, la
Unión Europea está considerando adoptar esta medida.
En
ese sentido, se dividirá el artículo en dos partes: (i) La consistencia del
CBAM con la OMC, y (ii) El CBAM y Colombia.
La
consistencia del CBAM con la OMC:
Sobre
la consistencia del CBAM con los acuerdos multilaterales de la OMC, debe
señalarse, en primera medida, que el CBAM aún no es una medida. De acuerdo con
el órgano de apelaciones de la OMC, una medida es cualquier acto u omisión
atribuible a un miembro de la OMC[14]. Así, un acto es
cualquier instrumento que pueda ser inconsistente con una obligación de la OMC[15].
Sin
embargo, aun cuando el pasado 15 de marzo de 2022, el Concejo de la Unión
Europea se pronunció a favor del CBAM, debe surtirse un proceso legal interno
para que se considere un acto de la Unión Europeo[16]. Al día de hoy, el CBAM
no es un instrumento legal ejecutable; es únicamente una propuesta, que no
puede atribuirse a la Unión Europea porque no ha producido efectos.
Por
lo anterior, para efectos del artículo, se asumirá que la propuesta surtió el
proceso de la Unión Europea y es un acto que puede ser atribuible a un miembro
de la OMC. Sobre la atribución, debe mencionarse que la Unión Europea es
miembro de la OMC, con base en su carácter de unión aduanera con única política
de comercio y aranceles[17].
Inconsistencia
con el Artículo XI:1 del GATT
El
CBAM, al imponer procedimientos en frontera a la importación de mercancías,
donde no se autoriza la importación de mercancías salvo que quien importe haya
sido autorizado por una autoridad competente, vulnera el Artículo XI:1 del
GATT. En efecto, esos procedimientos configuran una restricción cuantitativa a
la importación de los productos dispuestos en el CBAM.
El
panel de la OMC, en EU – Energy Package, dispuso que para demostrar una
restricción cuantitativa en los términos del Artículo XI:1 del GATT, deben
coexistir los siguientes elementos: (i) la medida se encuentra dentro del
alcance de la frase “contingentes, licencias de importación o exportación u
otras medidas”; y (ii) la medida constituye una prohibición o restricción a la
importación o a la exportación o venta para exportación de cualquier producto[18]. Asimismo, debe
resaltarse que el panel de la OMC ha estimado que los términos “otras medidas”
y “restricción” son sumamente amplios en cuanto a su ámbito de aplicación[19].
En
ese sentido, es determinante el lenguaje en el artículo 4 del CBAM. Para el
citado artículo, las mercancías “solo” serán importadas en la medida en que el
declarante sea autorizado. Esa autorización se asemeja a una licencia de
importación, pues para que un declarante se considere “autorizado”, debe
cumplir una serie de requisitos y exponerlos ante la autoridad competente de
conformidad con el artículo 17 del CBAM. Esa autoridad competente, a su vez,
expide una autorización (o licencia) para el interesado en la importación. Tal
descripción entra al alcance del Artículo XI:1 del GATT, pues es una licencia
de importación.
Sobre
la restricción a la importación, el carácter de licencia de la medida es
indicativo de su restricción. Ciertamente, a pesar de la falta de un análisis
empírico (pues la norma no ha entrado a regir), los efectos restrictivos del
comercio que tendría una licencia de importación en los términos arriba
enunciados, serían enormes, pues la importación de los productos que protege la
medida sería mucho menor. Tal como se analizó en India – Quantitative
Restrictions[20],
un sistema discrecional de concesión de licencias de importación, son restricciones
cuantitativas incompatibles con el Artículo XI:1.
Con
base en todo lo anterior, se comprende que el CBAM es incompatible con el
Artículo XI:1 del GATT. Debido a que el CBAM se considera una licencia de
importación que restringe el comercio a través de un sistema discrecional de
concesión de licencias, una eventual revisión de la medida ante los órganos de
solución de controversias de la OMC la calificaría como violatoria del Artículo
XI:1 del GATT.
Inconsistencia
con el Artículo I:1 del GATT
El
ámbito de aplicación del CBAM discrimina entre países y territorios que cumplen
las condiciones del Artículo 2(5) del CBAM (en adelante “países conformes”)
y aquellos que no lo cumplen (en adelante “países no conformes”). Para
aquellos países no conformes, se comprende una discriminación violatoria de la
obligación de Nación Más Favorecida (en adelante “MFN” por sus siglas en
inglés) dispuesta en el Artículo I:1 del GATT.
En
efecto, el Artículo I:1 del GATT prohíbe que los miembros discriminen entre
productos según su origen, y le otorguen un trato menos favorable a los de un
origen determinado. Para establecer la violación del Artículo I:1 del GATT debe
demostrarse lo siguiente[21]: (i) que la medida en
cuestión esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo I:1; (ii) que
los productos importados en cuestión son productos "similares" en el
sentido del artículo I:1; (iii) que la medida en cuestión confiere una
"ventaja, favor, privilegio o inmunidad" a un producto originario del
territorio de cualquier país; y (iv) que la ventaja así concedida no se
extienda “inmediatamente" e "incondicionalmente" a los productos
"similares" originarios del territorio de todos los Miembros.
Sobre
el ámbito de aplicación del Artículo I:1, debe resaltarse que se refiere a
derechos o cargas aduaneras relacionadas con la importación de productos (o, lo
que es lo mismo, medidas de frontera). En ese sentido, debe determinarse si el
CBAM es una medida interna o de frontera.
Así,
el órgano de apelaciones de la OMC distingue entre ambas mediante el análisis
del momento en que se paga la obligación[22]. Si el momento de pago de
la obligación se basa en factores internos, es una medida interna; por el
contrario, si el momento de pago de la obligación se basa en la importación, es
una medida de frontera.
Ciertamente,
para el CBAM el momento de pago es durante la importación. El Artículo 2 del
CBAM dispone que se aplica cuando las mercancías aplicables se importen en el
territorio aduanero de la Unión Europea. Por tal motivo, la regulación es
expresa en el sentido de que es una medida de frontera, y eso se comprende
dentro del ámbito de aplicación del Artículo I:1 del GATT.
Respecto
del segundo elemento, el sistema de resolución de disputas de la OMC ha usado
consistentemente[23]
los siguientes criterios para determinar la similitud entre productos: (i) las
propiedades, naturaleza y calidad de los productos; (ii) los usos finales de
los productos; (iii) los gustos y hábitos de los consumidores –más ampliamente
denominados percepciones y comportamientos de los consumidores– con respecto a
los productos; y (iv) la clasificación arancelaria de los productos[24].
En
efecto, el único cambio entre los productos, es la cantidad de carbono usada en
su producción[25]
de los países conformes y no conformes. Por tanto, las propiedades, naturaleza y
calidad de productos es la misma, los usos finales de los productos también, y
lo mismo sucede con la clasificación arancelaria de los productos. Sin embargo,
desde los gustos y hábitos de los consumidores, podría haber una discusión.
Se
comprende, por ejemplo, que el método y proceso de producción (“PPM” por
sus siglas en inglés) es relevante para el consumidor[26]. Entre el 2013 y 2018, el
mercado para productos sostenibles creció exponencialmente, en comparación del
mercado para productos no sostenibles[27]. Por tanto, es dable
argumentar que la diferencia entre un producto con bajas emisiones de GEI y
otro con altas emisiones de GEI, está en los gustos y hábitos de los
consumidores. En ese caso, debido a que habría una diferencia entre los
productos, el Artículo I:1 no sería aplicable. Sin embargo, la OMC ha sido
enfática en que los PPMs no son relevantes para el análisis de similitud[28]. Por tal motivo,
atendiendo a que son productos similares, el análisis de violación del Artículo
I:1 del GATT es procedente.
Sobre
la ventaja otorgada a los países conformes, es lo cierto que los productos de
los países no conformes deben cumplir con la carga administrativa de calcular
las emisiones, reevaluar el proceso de producción y solicitar certificaciones
exclusivamente para importar en la Unión Europea[29]. En ese sentido, el CBAM
genera una ventaja competitiva en los productos de los países conformes, que no
requieren del cumplimiento de esa carga administrativa.
Los
países conformes, de acuerdo con el Anexo II(1) del CBAM, son Islandia,
Noruega, Suiza y Liechtenstein. Para esos países, ha sido una carga paulatina
que sus productos han previsto por la misma estructura de la Unión Europea, que
se ha caracterizado por estar del lado del medio ambiente. También debe
mencionarse que el PIB per cápita en los países de esos países es alto[30], por lo que resulta mucho
más fácil para un productor dentro de esos países cumplir con la normativa. El
procedimiento relacionado con la transición energética es sumamente costoso, y
para países en vías de desarrollo es difícil encontrar los productos para bajar
las emisiones de GEI.
Precisamente
por todo lo anterior, la ventaja concedida a los países conformes no se extendió
“inmediatamente" e "incondicionalmente" a los productos
"similares" originarios del territorio de todos los miembros de la
OMC. Los productos de países conformes y de países no conformes son similares, y
hay un tratamiento desfavorable para aquellos. Eso materializa una violación al
principio de no discriminación.
Justificación
de la medida por el Artículo XX del GATT
Ahora
bien, es necesario cuestionarse si las medida está justificada por el artículo
XX del GATT. La jurisprudencia del GATT ha estimado que para determinar si una
medida está justificada o no, deben seguirse dos pasos: (i) Analizar el literal
y (ii) Analizar el chapeau[31].
En
este caso, el literal aplicable sería el b, que dispone que las medidas son necesarias
para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales. Ciertamente, en US – Gasoline, se establecieron
tres pasos para determinar el cumplimiento de ese literal[32]:
1. Que
la política con respecto a las medidas para las cuales la disposición se invocó
caía dentro de la gama de políticas diseñadas para proteger a los seres
humanos, vida o salud animal o vegetal;
2. Que
las medidas incompatibles para las cuales se estaba solicitando la excepción invocadas
fueran necesarias para cumplir el objetivo de la política; y
3. Que
las medidas se aplicaron de conformidad con las requisitos de la cláusula
introductoria del artículo XX.
Sobre
el primer paso, es lo cierto que la política base de la medida es altruista y
pretende la preservación del medio ambiente[33]. El medio ambiente es un
componente esencial para nuestra existencia, y está íntimamente relacionado con
la vida. En ese sentido, se cumple el primer requisito.
Respecto
del segundo paso, debe hacerse un análisis de necesidad. El análisis de
necesidad debe comprender todos los factores relevantes, y en particular, la
efectividad de la medida[34]. También se pueden
analizar las posibles alternativas financiera y técnicamente razonables, que
para el objetivo de proteger el medio ambiente son varias y, generalmente, no
promueven una restricción al comercio.
En
este caso, la efectividad de la medida no es tan fácil de vislumbrar. Aun
cuando no se ha implementado, se comprende que el CBAM afectaría productos
incluso cuando no haya riesgo de fuga de carbono. Ciertamente, hay países que
por sus condiciones económicas no pueden implementar medidas inmediatas para
una transición energética que tenga poca incidencia ambiental. Esos países no
podrían estar conformes a las condiciones del CBAM y, por sus altos costos,
preferirían no importar a la Unión Europea. Bajo tales circunstancias, buscarían
importar sus productos a otros países con estándares ambientales más bajos, lo
que aumentaría potencialmente las emisiones de GEI[35].
Por
tanto, podría desencadenar en una medida contraproducente para el medio
ambiente y para la economía de los países exportadores que no pueden costear
las tecnologías ambientales de la Unión Europea. Asimismo, hay otras
alternativas razonables, como invertir en fuentes de energía alternativa en
países extranjeros, o cooperar en estándares de buenas prácticas para que los productores
extranjeros tengan una menor emisión de GEI.
A
lo anterior, debe sumarse que, aun cuando la política se diseñó para la
protección del medio ambiente, el objetivo último de la medida es igualar el
precio del carbón entre productos de la Unión Europea (que tienen un costo
mayor para el cumplimiento de sus estándares ambientales) y productos que
importan (cuyos estándares ambientales son distintos a los de la Unión Europea).
Es decir, se trata de un objetivo comercial, no de uno altruista. Tal
circunstancia dificulta el análisis sobre necesidad.
Por
lo anterior, puede señalarse, en principio, que el CBAM es una medida invocada
para la protección del medio ambiente. Sin embargo, hay alternativas más
razonables y menos restrictivas del comercio, que podrían implementarse. No es
una medida necesaria por la cantidad de externalidades negativas que pueden
resultar en un efecto contraproducente para el medio ambiente. Así, la medida
no está justificada por el literal b del artículo XX del GATT, y no es
necesario continuar el análisis con el chapeau.
El
CBAM y Colombia:
Con
base en el anterior análisis, Colombia no podría adoptar una medida similar. El
Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito con Estados Unidos dispone en su
artículo 2.8 la prohibición a restricciones a la importación, determinando que
el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan, mutatis
mutandis, al acuerdo entre Colombia y Estados Unidos.
Lo
mismo sucede en el artículo 23 del TLC suscrito con la Unión Europea, que con
idéntica redacción, se remite al Artículo XI del GATT. En el TLC con Canadá
sucede exactamente lo mismo en el artículo 207.
En
tal sentido, teniendo en cuenta que para implementar el CBAM en Colombia se
requeriría de un análisis relacionado con restricciones a la importación, difícilmente
podría adoptarse esa medida. El CBAM es contrario al Artículo XI:1 del GATT y
no está justificado por el Artículo XX.
[1] Sakuya (Yoshida) Sato. EU’S
Carbon Border Adjustment Mechanism – Will it Achieve its Objective(s)? Forthcoming
in Journal of World Trade 56:3 (2022). 2021.
[2] Alexandra Dumitru. The Carbon
Border Adjustment Mechanism explained. Rabobank, Economic
Research. 2021. Disponible en: https://economics.rabobank.com/publications/2021/july/cbam-carbon-border-adjustment-mechanism-eu-explained/
[3] Concejo
de la Unión Europea. Documento
interinstitucional 2021/0214 (COD). Proposal for a regulation of the European
Parliament and of the Council establishing a carbon border adjustment
mechanism. 2021. Disponible en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10871-2021-INIT/en/pdf
[4] UC Davis. What is carbon leakage? 2020.
Disponible en:
https://clear.ucdavis.edu/news/what-carbon-leakage#:~:text=Carbon%20leakage%20refers%20to%20a,increase%20in%20greenhouse%20gas%20emissions.
[5] Sato supra 1.
[6] Comisión Europea. Carbon
Border Adjustment Mechanism: Questions and Answers. 2021.
Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_3661
[7] Comisión
Europea. Carbon Border Adjustment Mechanism. 2021. Disponible en: https://ec.europa.eu/taxation_customs/green-taxation-0/carbon-border-adjustment-mechanism_en#:~:text=Designed%20in%20compliance%20with%20World,the%20EU's%20carbon%20pricing%20rules.
[8] Comisión
Europea supra 5.
[9]
Idem.
[10] Sato
supra 1.
[11]
Idem.
[12] Concejo
de la Unión Europea supra 3.
[13] Sato supra 1.
[14] Reporte del Órgano de
Apelaciones de la OMC, United States — Sunset Review of Anti-Dumping Duties on
Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan.
[15] Alann
Yanovich y Tania Voon. What is
the Measure at Issue? 2005. Disponible en el libro Challenges and Prospects for
the WTO de Andrew D. Mitchell.
[16] Concejo
de la Unión Europea. Council agrees
on the Carbon Border Adjustment Mechanism (CBAM). 2022. Disponible en: https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/03/15/carbon-border-adjustment-mechanism-cbam-council-agrees-its-negotiating-mandate/#:~:text=CBAM%20is%20designed%20to%20function,allowances%20of%20EU%20ETS%20allowances.
[17] Organización
Mundial de Comercio. The European Union and the WTO. S.F. Disponible en: WTO
| European Union - Member information
[18]
Reporte del Panel, EU – Energy Package, para. 7.243.
[19]
Reporte del Panel, India – Quantitative Restrictions, para. 5.129.
[20]
Idem.
[21]
Reporte del Órgano de Apelaciones, EC – Seal Products, para. 5.86.
[22] Reporte
del Órgano de Apelaciones, China – Measures Affecting Imports of Automobile
Parts.
[23] Reporte
del Órgano de Apelaciones, Japan – Alcoholic Beverages.
[24] Working Party, Border Tax
Adjustments, Report of the Working Party adopted on 2 December 1970 (L/3464),
1970, par. 18.
[25] Sato supra 1.
[26] Tensie Whelan & Randi
Kronthal-Sacco, Research: Actually, Consumers Do Buy Sustainable Products,
Harvard
Business Review (19 June 2019)
https://hbr.org/2019/06/research-actually-consumers-do-buysustainable-products.
[27] Jason Potts. The Legality of PPMs
under the GATT: Challenges and Opportunities for Sustainable Trade Policy. IISD.
2008. Disponible en: www.iisd.org/system/files/publications/ppms_gatt.pdf
[28] Reporte del Órgano de
Apelaciones, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products-Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia, para. 140-49.
[29] Sato
supra 1.
[30] Datosmacro.com.
UE – Unión Europea. S.F. Disponible en: https://datosmacro.expansion.com/paises/grupos/union-europea
[31] Reporte del Órgano de
Apelaciones, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products.
[32] Reporte del Órgano de
Apelaciones, United States – Standards for Reformulated and Conventional
Gasoline.
[33] Sato supra 1.
[34] Reporte del Órgano de Apelacciones,
Brazil – Measures Affecting Imports of Retreated Tyres.
[35] Sato supra 1.
TEMA 1 - MARIA XIMENA LONDOÑO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ECONÓMICO INTERNACIONAL
EXÁMEN FINAL – TEMA 1 – CHATARRA
MARIA XIMENA LONDOÑO
QUINTANA
Las
Contingencias Decretadas por el Gobierno Colombiano Para La Exportación De
Chatarra y Desperdicios y Desechos de Cobre De Cara Al Comercio Internacional
En
la cadena de valor de la producción del acero nacional, la chatarra es la
materia prima esencial para su producción Esto, debido a que dicha producción
solo puede hacerse de dos maneras: mediante horno eléctrico, que utiliza como
materia prima la chatarra y mediante alto horno, que utiliza como insumo
principal el mineral de hierro que se extrae de las minas. No obstante, en
Colombia solo existen cinco siderúrgicas que producen el 100% del acero
nacional de las cuales cuatro utilizan el método del horno eléctrico, lo que
implica que son absolutamente dependientes de la chatarra para generar su
producción1. Dicha producción está destinada principalmente al
sector de construcción e infraestructura y abastecen la mayor parte del mercado
nacional, por lo que es una industria altamente relevante para el país2.
Juan Carlos Vélez Salcedo, coordinador
de desintegración vehicular de Gerdau Diaco, una de las siderúrgicas
colombianas, sostiene que la chatarra se obtiene de cuatro fuentes principales:
obsolescencia de aparatos bodegueros, chatarra industrial de empresas,
desintegración vehicular y alternativas metálicas, sin embargo, él también
reconoce que la captación de estos desechos es un reto constante3. En ese sentido, es lógico que las industrias
colombianas demanden su materia prima en el mercado nacional de ciudades
grandes como Bogotá y Medellín de donde pueden obtener la mayor cantidad de
chatarra, pues, de lo contrario, se hace necesario que importen diferentes
cantidades de chatarra para poder atender su producción, las cuales se hacen
desde países como México, Brasil y Perú con los cuales se tienen firmados
Tratados de Libre Comercio y la materia prima entra con arancel del 0% 4.
Incluso, Colombia se ubica como el segundo país de Latinoamérica con mayor
cantidad de importación de acero por su demanda5.
Así
las cosas, y dada la pandemia por Covid-19 que se ha extendido hasta la
actualidad, los productores de acero han enfrentado enormes desafíos para
conseguir la chatarra que necesitan como su materia prima, incluso el Comité
Colombiano de Productores de Acero de la ANDI aseguró que en el año 2020 se
dejaron de generar aproximadamente 284.000 toneladas de chatarra con respecto
al 2019, debido al freno de varias industrias por la situación sanitaria y
económica y, para el año 2020 en adelante, también se esperaban caídas en los
porcentajes anuales de producción6.
Ahora,
la crisis no es solo a nivel nacional, sino también internacional puesto que
China está transformando su producción a hornos eléctricos por lo que aumentó
su consumo de chatarra, al punto que este país representó el 57% de la
producción global de acero7. Entonces, ante la escasez de chatarra
en el país y en el mercado externo, el Gobierno Nacional estableció
contingentes de exportación de este producto por medio de los Decretos 1120 del
12 de agosto de 2020 y 1051 del 7 de septiembre de 2021, con el objetivo de garantizar
el abastecimiento de esta materia prima dentro del país para la industria
siderúrgica, que a su vez produce insumos para otros sectores de la economía,
también esto dentro de la estrategia de reactivación económica en Colombia
después de la pandemia8. Como fue mencionado, el destino principal
del acero que se produce en el país con la chatarra es el sector de
construcción el cual representa el 6% del PIB nacional, el cual ,a su vez,
genera demanda de empleo y mano de obra, que termina ayudando a mejorar la economía
en general. De hecho, la World Steel Asociation en colaboración con Oxford
Economics realizó un estudio sobre el impacto de la industria siderúrgica en la
economía y encontró que por cada 2 empleos en la industria del acero se generan
13 empleos más en toda la cadena de suministro del mismo9.
Siendo así, el Decreto 1120 del 12 de agosto
de 2020 estableció medidas transitorias sobre las exportaciones de chatarra de
fundición de hierro o acero, lingotes de chatarra de hierro o acero (chatarra
ferrosa) y desperdicios y desechos de cobre, de aluminio y de plomo (chatarra
no ferrosa). Para hacerlo, el Gobierno invocó sus facultades constitucionales y
legales para decretar al respecto y se sujetó a varias normas, en especial al
artículo XI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por
sus siglas en inglés), que fue incorporado a la legislación nacional a través
de la Ley 170 de 1994, en la medida en que el 3 de octubre de 1981 Colombia se
hizo Miembro del acuerdo y el 30 de abril de 1995 se hizo Miembro de la Organización Mundial del
Comercio.
El
ya citado artículo XI, establece que está prohibido para los Miembros del Acuerdo
imponer o mantener restricciones cuantitativas a la importación o exportación
de un producto producido por cualquiera de sus contratantes. Sin embargo, el
mismo artículo contiene las excepciones a la norma, permitiendo en ciertas
circunstancias establecer limitaciones a las importaciones y exportaciones.
Dichos límites autorizados se denominan contingentes y son las
cantidades máximas de volúmenes de mercancía que pueden importarse o exportarse,
es decir, un método de tratamiento preferencial para ciertos productos
sensibles10. En este caso, Colombia impuso contingentes a las exportaciones
de chatarra ferrosa y no ferrosa, acogiendo como fundamento para ello
justamente una las excepciones del artículo XI del GATT. La excepción en la que
se basó, para hacer posible la imposición de medidas comerciales restrictivas
de manera temporal, fue la que hace referencia a cuando al Estado se le hace
necesario prevenir o remediar una escasez aguda de productos para la parte
exportadora. De esta manera, el Decreto rigió por espacio de seis meses con las
siguientes restricciones: (i) se estableció un contingente semestral de
28.404 toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de chatarra
de fundición de hierro o acero y lingotes de los mismos materiales, subdividido
en las partidas arancelarias 7204.10.00.00, 7204.21.00.00, 7204.29.00.00,
7204.30.00.00, 7204.41.00.00 y 7204.49.00.00, cada una limitada
específicamente; (ii) se estableció un contingente semestral de 38.675
toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de cobre, aluminio
y plomo, subdividido en las partidas arancelarias 7404.00.00.10, 7404.00.00.90,
7503.00.00.00, 7602.00.00.00, 7802.00.00.00 y 7902.00.00.00, cada una limitada
específicamente.
Por
su parte, el Decreto 1051 del 7 de septiembre de 2021 entró en vigor luego del
que el anterior expirara, ya que la industria manifestó la necesidad de
mantener las medidas que apoyaban su
producción y crecimiento11. En este documento, el Gobierno
colombiano utilizó la misma motivación para decretar nuevamente los
condicionamientos temporales a las exportaciones de chatarra de fundición de
hierro o acero y lingotes de los mismos materiales: la mencionada excepción del
artículo XI del GATT. Así, este Decreto rige durante un año con las siguientes
restricciones: establecer un contingente anual de 80.000 toneladas para las
exportaciones de desperdicios y desechos de chatarra de fundición de hierro o
acero y lingotes de los mismos materiales, subdividido en las partidas
arancelarias 7204.10.00.00, 7204.21.00.00, 7204.29.00.00, 7204.30.00.00 y
7204.49.00.00, cada una limitada específicamente, con algunas excepciones
mencionadas en su artículo 3° que son: (i) las mercancías que, antes de
la entrada en vigencia del Decreto, estuvieran amparadas con una Solicitud de
Autorización de Embarque debidamente presentada y aceptada, o con un Formulario
de Movimiento de Mercancías debidamente autorizado por el usuario operador; (ii)
las Sociedades de Comercialización Internacional autorizadas que, antes de la
entrada en vigencia del Decreto, hubieren expedido el Certificado del
Proveedor; (iii) las operaciones correspondientes a situaciones
jurídicas consolidadas durante el año anterior a la entrada en vigencia del
Decreto.
De
cualquier manera, es importante mencionar que el Gobierno colombiano se ha
encargado de verificar el impacto de las
anteriores medidas mientras se han venido ejecutando, de forma que no
sea excesiva ni abusiva la protección establecida, por eso, el Comité de
Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior (Tripe A), el cual está
encargado de analizar y recomendar al Consejo Superior de Comercio Exterior y
al Gobierno nacional en materia de régimen aduanero y arancelario, en su sesión
extraordinaria 388 discutió la posibilidad de eliminar el contingente
establecido para la chatarra no ferrosa12, ya que el mismo no había
sido solicitado por los gremios afectados con la situación en cuestión, ya que
el mismo Comité había sugerido establecerlo porque no tenía conocimiento de que
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) pudiera distinguir entre
exportaciones de chatarra ferrosa y no ferrosa. No obstante, efectivamente la
DIAN le informó al Comité que si tiene como evaluar que tipo de materiales se
están exportando, por lo que, unido de varios conceptos adicionales, el Comité
Tripe A recomendó eliminar del Decreto 1051 el contingente semestral de 38.675
toneladas para exportaciones de chatarra no ferrosa.
Ahora
bien, teniendo en cuenta las medidas decretadas por el Gobierno colombiano en
relación con la exportación de chatarras y sus motivaciones, es importante determinar
si estas concuerdan con los Tratados suscritos por Colombia con otros países. Si
bien a nivel nacional existe una crisis de la industria siderúrgica, que
resulta ser un justificante para que al Gobierno le resulte válido restringir
las exportaciones, es posible también que a la luz de acuerdos suscritos con
otros contratantes, el argumento no clasifique como un justificante para
hacerlo. Así, impera hacer un análisis sobre la correspondencia de lo dispuesto
por el Gobierno nacional con el comercio internacional, el cual se planteará
como una comparación entre lo decretado por Colombia y cuatro Tratados
suscritos.
No
obstante antes de iniciar con el análisis planteado, es importante primero
contrastar al tan mencionado artículo XI del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT) con la situación de crisis de la industria
siderúrgica colombiana, puesto que el Presidente de la República invoca esta norma específicamente
a la hora de decretar las medidas restrictivas a las exportaciones del chatarra,
como fundamento para poder hacerlo. Existía una necesidad de recuperar y hacer
crecer la industria siderúrgica nacional colombiana mediante el acceso nacional
a su materia prima, por eso, el Gobierno respondió con los Decretos citados,
estableciendo restricciones a las cantidades de chatarra y desechos que se
podían exportar de forma que se abasteciera la demanda interna. En este caso,
sin duda la situación planteada encuentra asidero en las excepciones del
artículo XI del GATT, en la medida en que el mismo establece un permiso para
los países de restringir cuantitativamente la exportación y venta para la
exportación de un producto al comercio internacional, cuando el que impone la limitación
se encuentra, como lo establece el literal A del artículo, previniendo o
remediando temporalmente una escasez aguda de productos destinados a la comercialización. De esta manera, es
importante observar que Colombia en principio, respetó las normas del comercio
internacional. Incluso, es posible analizar como en el mismo marco de la
Organización Mundial del Comercio de se han puesto contingentes, como el cupo
establecido por Estados Unidos a Colombia en la Ronda de Uruguay para la
exportación de azúcar sin refinar y panela que deberá utilizarse desde el 1 de
octubre de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2022, con un cupo máximo de 25.273
toneladas13.
A
continuación, el análisis se planteará de cara a los Tratados de Libre Comercio
suscritos por Colombia con el Estado de Israel, Estados Unidos de América, la
Unión Europea y con la Alianza del Pacífico, respectivamente. En primer lugar,
el TLC con el Estado de Israel fue firmado en septiembre de 2014 y aprobado por
el Congreso de la República mediante la Ley 1841 del 201714. Para el
caso en concreto, este Tratado incorpora las normas relacionadas con las Restricciones
a la importación y exportación en el Capítulo 2 – Sección A – Artículo
2.12. Allí, se establece la prohibición general de restringir importaciones de
cualquier mercancía por parte de una de las partes y de restringir
exportaciones o ventas para exportaciones de productos destinados a la otra
parte, sin embargo, en el mismo texto reza que la excepción a esto es el
artículo XI del GATT y sus notas interpretativas, que se incorporan como parte
del acuerdo. Para este efecto, se requiere estudiar primero lo relacionado con las
importaciones, pues es importante resaltar que no influyen en el caso de las
restricciones impuestas por el Gobierno colombiano, dado que se refiere a que
el país que recibe la importación sea quien imponga limitaciones a la admisión
de cierta cantidad de mercancía, lo cual no fue lo decretado en relación a la
chatarra y los desechos y desperdicios de cobre, ya que Colombia no restringió
la entrada de estos productos al país. Luego, frente a las exportaciones, el
TLC sí establece una prohibición a Colombia para restringir la cantidad de
mercancía que se exporte hacia Israel, no obstante, posteriormente añade la
excepción a la regla y es el mismo artículo XI del GATT, ya estudiado
previamente. Lo anterior, da como consecuencia que, nuevamente Colombia se
encuentra excusado con Israel, en razón al Tratado de Libre Comercio suscrito
entre las partes, para imponer restricciones cuantitativas a la exportación de
chatarra.
En
segundo lugar, se encuentra el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de
América. Este documento, fue firmado en noviembre del 2006 y fue aprobado por
el Congreso de la República mediante la Ley 1143 del 2007 con un complemento a
través de la Sentencia C-750 del 200815.
Las normas relevantes para la materia se encuentran en el Capítulo 2 – Sección
D – Artículo 2.8 con el título Restricciones a la importación y a la
exportación. El texto, prohíbe de manera general a las partes imponer o
mantener restricciones a cualquier importación que provenga de la otra parte y
a exportaciones y ventas para exportaciones que fueren destinadas al territorio
de la otra parte, sin embargo, en el mismo párrafo sitúa una excepción a la
prohibición: lo previsto en el artículo XI del GATT y sus notas
interpretativas, que se incorporan al Tratado. Así las cosas, el análisis
pertinente frente a las medidas adoptadas por Colombia en sus Decretos 1120 del
2020 y 1051 del 2021, se vincula con el hecho anteriormente mencionado en
relación con el propio artículo XI del GATT y el Tratado de Libre Comercio con
el Estado de Israel, pues, al estar la norma del GATT incorporada en este
acuerdo, la excepción a la prohibición de establecer restricciones a las
exportaciones cobra vida nuevamente de cara a Estados Unidos. No obstante, no
sobra realizar un breve estudio en materia de importaciones frente a este
Tratado, ya que debe dejarse claridad que tampoco versan sobre el caso objeto
de estudio, ya que el en el mencionado artículo versa sobre la prohibición a que
una de las partes contratantes restrinja el ingreso de importaciones de la otra
parte, como también el numeral 5° el cual establece el deber de consulta cuando
se impongan restricciones a las importaciones de países que no hacen parte del
tratado. En resumen, examinado las prohibiciones de imponer restricciones a las
importaciones, que no tienen cabida en el caso concreto, y de imponer
limitaciones a las exportaciones que se establecen para las partes contratantes,
es posible concluir que el Gobierno colombiano, al decretar los contingentes en
cuanto a las exportaciones de chatarra, no violó el presente Tratado de Libre
Comercio, ya que se encontraba cobijado bajo la excepción del artículo XI del
GATT incorporado al acuerdo a través del
artículo mencionado.
En
tercer lugar sigue el estudio del Tratado de Libre Comercio de Colombia con la
Unión Europea. Este acuerdo fue firmado en junio del 2012 y fue aprobado por el
Congreso de la República mediante la Ley 1669 de 201316. Las
disposiciones relacionadas con el caso objeto de estudio se encuentran
consagradas en el Capítulo 1 – Sección 3 – Artículo 23, bajo el título de Restricciones
a la importación y a la exportación. El presente acuerdo, al igual que los
dos anteriores, establece que ninguna de las partes podrá restringir las
importaciones de mercancías que sean comercializadas por alguna de las partes,
como tampoco podrá prohibir las exportaciones o ventas para la exportación con
destino al territorio de alguna de las partes. Sin embargo, tal como sus
antecesores, incorpora el artículo XI del GATT al texto del Tratado, en el que
ya se observó que existe la excepción de permitir una restricción cuantitativa
para estos conceptos en caso de necesidad por crisis de escasez de algún
producto. Por lo tanto, con los Decretos Colombia tampoco desconoció el Tratado
de Libre Comercio con la Unión Europea puesto que se acogió a la excepción
contenida en su norma.
Por
último, ha de mencionarse el Tratado de Libre Comercio de los acuerdos de la
Alianza del Pacífico. Antes, es importante tener en cuenta que esta alianza es
un mecanismo de articulación política, económica y de cooperación e integración
entre Chile, Colombia, México y Perú, no obstante, dentro del Acuerdo Marco no
están incluidos los temas comerciales negociados entre las partes. En razón a
esto, para los fines comerciales se añadió un Protocolo adicional. Dicho
Protocolo Comercial, fue aprobado por el Congreso de la República mediante la
Ley 1746 de 2014. Este Tratado se compone de diecinueve (19) capítulos, sin
embargo, solo se evidencia la incorporación del artículo XI del GATT y sus
notas interpretativas en lo relacionado al caso colombiano que se analiza en el
presente texto. Adicionalmente, de remitirse a la Ley 1746 de 2014, que aprobó
este TLC en Colombia, se encuentra en el Capítulo III – Numeral VII de la
Exposición de Motivos que, en materia de acceso a mercados, es un objetivo para
los países de la Alianza del Pacífico el desmonte de medidas no arancelarias
que de manera injustificada puedan afectar los flujos comerciales. Ello quiere
decir que, en principio, las restricciones a las importaciones y exportaciones
no cumpliría a cabalidad con el objetivo establecido. Sin embargo, es
importante resaltar que el documento también agrega que, de tener medidas que
puedan afectar el flujo comercial, no permanezcan injustificadamente, ya que lo
que se busca por parte de las partes es lo contrario.
En
ese sentido, aun cuando dentro de las metas que se propusieron los países no
corresponde continuar con medidas que puedan estropear el comercio, cuando las
mismas existan, deben estar justificadas. Así, Colombia al decretar las
contingencias que debían establecerse temporalmente para rescatar a su
industria, principalmente la siderúrgica, de una crisis peor respecto al acceso
a chatarras, desechos y desperdicios de cobre, tuvo que tomar las medidas
legítimamente, en razón a que, la escasez de materia prima para la producción
nacional de acero es un justificante. Luego, aunque en principio puede tenerse
que el Acuerdo Comercial de la Alianza del Pacífico no interviene en temas de
restricciones a importaciones y exportaciones, no debe dejarse de lado que
dentro los motivos por los cuales Colombia y los demás países suscribieron el
Tratado, se encontraba mejorar el flujo del comercio, el cual, en este caso, no
se vio afectado injustificadamente por las decisiones tomadas por el Gobierno
colombiano.
Habiendo
dicho lo anterior, es posible concluir que, aunque la Organización Mundial del
Comercio está tratando de lograr que los países obtengan beneficios equitativos
de comercio internacional17, los países individualmente también
están en busca de construir para el mismo fin. Asimismo, negocian y acuerdan
beneficios por aparte para ese intercambio de forma que sea permanente en el
tiempo, tal como lo ha hecho Colombia en sus tratados de libre comercio con Israel,
la Unión Europea y demás. Por esto, y en favor de cada uno de los países es
importante el cumplimiento de las regulaciones acordadas ya que, de no hacerlo,
pueden generarse represalias que afecten el movimiento normal de los negocios.
Para el caso en concreto objeto de estudio, era entonces importante rectificar
que el Gobierno colombiano hubiera seguido los lineamientos establecidos en los
tratados que ha suscrito para evitar futuras sanciones, razón por la cual fue
necesario analizar el contexto de la economía colombiana para el momento en que
se decidió el Decreto que establece los contigentes en relación con las
exportaciones de chatarra, desechos y desperdicios. Teniendo claro que la
situación del país imperaba un accionar positivo por parte del Gobierno, el
cual protegiera sus industrias, principalmente, la siderúrgica, fue viable
considerar imponer las restricciones. No obstante, como fue planteado, para el
entendimiento de las relaciones comerciales entre los países, esta prohibido
restringir las importaciones y exportaciones sin fundamento alguno. Sin
embargo, dada la pandemia y las condiciones económicas de las industrias
colombianas, el Gobierno se vio en la obligación de ir en contra de lo pactado
con los demás Estados, encontrando en la situación nacional un justificante
para ello. En adición, se acogió a la excepción planteada por la Organización
Mundial del Comercio y a lo negociado con los otros países. Por lo anterior, Colombia
no infringió normas comerciales internacionales ni acordadas.
__________________________________________
BIBLIOGRAFÍA
a. Textos
solicitados
·
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·
Decreto 1051 del 2021: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201051%20DEL%207%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202021.pdf
·
Artículo XI del GATT:
“Ninguna
parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana,
impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un
producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la
venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte
contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación
o de exportación, o por medio de otras medidas. 2. Las disposiciones del
párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes:
a) Prohibiciones
o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o
remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos
esenciales para la parte contratante exportadora; (…)”
·
TLC entre Colombia es Israel: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_ISR/COL_ISR_text_s.asp
·
TLC entre Colombia y Estados Unidos: http://www.sice.oas.org/tpd/and_usa/COL_USA/Draft_text_050806_s/02%20ACCESO%20A%20MERCADOS.pdf
·
TLC entre Colombia y la Unión Europea: https://www.mipymes.gov.co/mipymes/media/mipymes/Documentos/Capitulo-1.pdf
·
TLC Alianza del Pacífico:
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