Tema 1. Cómo nace un tratado - Juan Carlos Nemocón Solorzano

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Tema 1 - Como Nace Un Tratado - Juan David Soto V

 

Juan David Soto Velasco

Pontificia Universidad Javeriana

Parcial Económico Internacional.

En marzo de 2022, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (en adelante “UNEA” por sus siglas en inglés) instauró en Nairobi, Kenia, un Comité Internacional de Negociaciones (en adelante “INC” por sus siglas en inglés) encargado de crear un tratado internacional para acabar con la contaminación plástica.

La Resolución 14 de la UNEA 5.2, basó su decisión de crear el INC teniendo en cuenta distintos elementos como que      el rápido y sustancial incremento en los niveles de contaminación plástica representan un serio problema ambiental de escala global, o que la afectación generada por contaminación plástica, especialmente en ambientes marinos, puede ser transfronteriza y necesita ser atacada mediante un acercamiento al ciclo de vida completo del plástico.

El tratado producto final que debe ser entregado por el INC, debe consistir en un instrumento con obligaciones, medidas y recomendaciones, que incluya mecanismos financieros estables y predecibles, aplicables a todos los sectores y las cadenas de valor del plástico. 

Según la Resolución 14 de la UNEA 5.2, el INC está programado para reunirse con los gobiernos nacionales, en una serie de sesiones mediante las cuales se adelantarían negociaciones sobre los términos y la implementación tratado que estaría finalizado para el 2024.

La primera de reunión del INC se celebró en Punta del Este Uruguay entre el 28 de noviembre y el 02 de diciembre de 2022, en un formato híbrido. En la INC-1 se reunieron varios representantes de distintos estados para discutir los puntos ya mencionados.  

Durante la primera sesión se adelantaron temas sustanciales y administrativos, si bien la mayor parte de la semana se discutió sobre los temas de fondo que ocupando la INC 1, también adelantaron asuntos como el nombramiento de oficina y el procedimiento para votar.

En primera instancia se puso de presente que el comercio internacional y las cadenas de valor mundiales han dominado la mayor parte del discurso sobre la contaminación plástica. Entendiendo que la producción y el consumo siguen patrones globales, se necesita tener una colaboración intersectorial y transversal para que la lucha contra el plástico sea efectiva. Bajo la lógica que el comercio es parte de la razón por la que la contaminación plástica configura un problema transnacional, este debe ser parte de la solución. Cambiar hacia una economía circular de plásticos genera beneficios para el medioambiente y para la economía, pues genera un ahorro de $200 mil millones de dólares a nivel global y genera más de 700,000 empleos[1], para países en vía de desarrollo este modelo puede fomentar su crecimiento al hacer mercados más grandes e innovación más barata.

Si bien, hay una sensación uniforme de reconocimiento de los efectos adversos de la contaminación plástica en el medio ambiente y la salud humana, se discutieron múltiples soluciones al problema y los países participantes propusieron distintas      opciones para un mecanismo regulatorio global.

Dentro de los puntos que fueron sometidos a discusión, se puso de presente la clase de tratado que va a resultar de estas sesiones, por un lado, 51 países incluyendo a Canadá, Méjico y varios miembros de las Naciones Unidas, abogan por crear un tratado rígido y multilateral que sea vinculante para todos los estados miembro, por el otro lado, países como Arabia Saudita o Estados Unidos presentan oposición al planteamiento de la Coalición de Gran Ambición para Acabar con la Contaminación por Plásticos y prefieren un tratado de carácter ascendente siguiendo el modelo del Acuerdo de París donde la regulación sobre plásticos sea tratada de manera doméstica.

Como ya ha sido mencionado anteriormente, de manera general se acordó que la solución al problema debe atacar todo el ciclo de vida del plástico, no obstante, se generaron distintas opiniones sobre el ciclo de vida. El punto que avivó este debate recae en que el modelo de reciclaje y reutilización no es aplicable al plástico en la medida que varios de sus aditivos resultan tóxicos, esto elevó una discordancia entre si se debe atacar la producción de plástico actual, o si se debe repensar el plástico como producto y replantear su diseño.

Otro punto esencial del debate radicó sobre la obligatoriedad del tratado a celebrar, no fue posible llegar a una conclusión concreta al respecto y se levantaron múltiples dudas relacionadas a la armonía de este tratado con las regulaciones nacionales, y a la vigilancia, control y cumplimiento del tratado si esta llegar a ser de carácter obligatorio.

De igual manera, se puso a discusión un tratado diferencial en el que los países en vías de desarrollo no carguen con la misma responsabilidad y deberes que los países desarrollados, y en el que los principales responsables del problema respondan en primera medida por la situación.

La segunda sesión de la INC está programada      para celebrarse entre el 29 de mayo y el 02 de junio de 2023 en la oficina central de la UNESCO en Paris.

En una primera instancia, Colombia como país firmante de los tratados internacionales para la protección del medio ambiente de mayor envergadura, debería plantearse una posición donde se apoye la creación de un tratado internacional que ataque el problema de la contaminación plástica. Sin embargo, es preciso analizar si un tratado internacional podría implementar o regular un impuesto.

El artículo      338 de la Constitución Política de Colombia^[2] establece que el Congreso a través de la ley, es el único facultado para imponer tributos. A saber:

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

En ese mismo sentido, el Consejo de Estado interpretando el artículo 338 de la Constitución ha mencionado:

“Esta norma exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo.

Interpretando la anterior disposición de una manera armónica junto con los demás preceptos mencionados, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación "ex novo" de los tributos, y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición. Las entidades territoriales podrán entonces establecer tributos dentro de su jurisdicción, pero con sujeción a la ley que previamente los haya determinado.”[3]

Por lo que la imposición de un tributo a los productos plásticos que se origine mediante un acuerdo o tratado internacional, y que no se tenga la expresa aprobación de la rama legislativa de Colombia, violaría los preceptos constitucionales que rigen a Colombia, en la mediad que la fijación de los elementos esenciales del impuesto está en cabeza del legislador.

Caso distinto sería      si habláramos puntualmente de un arancel, pues en este caso el ejecutivo si se encuentra facultado para establecer los derechos de aduana que se imponen a las importaciones hechas por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que se encuentren realizando actividades de importación.

Sin perjuicio de lo ya mencionado, es preciso tener en cuenta que los tratados internacionales que versan sobre asuntos económicos tributarios, rara vez hacen un mandato cuyo sujeto pasivo son los individuos, por el contrario, generalmente se establece una orden de carácter general en cabeza del estado que debe dar cumplimiento e incluir dentro de su propio ordenamiento jurídico cumpliendo con las formalidades y la regulación pertinente.

Una vez aclarado que no se pueden crear nuevos impuestos mediante un tratado internacional sin la expresa aprobación del congreso, esto no obsta para que los impuestos existentes sean modificados para ajustarse a los preceptos del tratado. Nuevamente de la mano del congreso, y velando por una armonía para que el actuar del estado sea uniforme, los impuestos que actualmente rigen el sistema jurídico colombiano. Puntualmente, en Colombia ya existe un impuesto a los productos plásticos de un solo uso. La ley 2277 de 2022, mediante la cual se reforma el Estatuto Tributario y se derogan otras normas, establece en su capítulo      segundo el “IMPUESTO NACIONAL SOBRE PRODUCTOS PLÁSTICOS DE UN SOLO USO UTILIZADOS PARA ENVASAR, EMBALAR O EMPACAR BIENES.”.

A grandes rasgos, el impuesto grava la venta, el retiro para consumo propio y la importación de productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes. Se le impone una carga al productor o importador de estos bienes, de pagar un tributo correspondiente a 0, 00005 UVT por cada gramo del envase, embalaje o empaque.

En dado caso que el tratado internacional alterara      alguno de los elementos del impuesto, es posible conciliar las dos disposiciones para que la norma nacional se ajustase a lo dictado por la norma internacional. A manera de ejemplo, si el tratado estableciese que se van a quedar exentos de este impuesto los productos cuyo peso sea inferior a 10 gramos, es factible conciliar ambos textos para que, por un lado, Colombia no incumpliese con sus obligaciones internacionales, y por el otro lado, no se obvie la facultad exclusiva del Congreso de imponer tributos.

Este escenario donde los impuestos ya existentes son modificados por acuerdos o tratados internacionales es común en el ordenamiento colombiano, actualmente, Colombia tiene suscritos un total de 17 convenios, de los cuales hay 12 en vigor[4], para evitar la doble tributación. Mediante estos convenios se ajustan elementos esenciales de impuestos como el de renta de bienes inmuebles o el relacionado a enajenación de bienes inmuebles.

Como conclusión, un tratado internacional no puede crear nuevos impuestos pero si se puede, y es usual que se haga, modificar los impuestos para que haya una armonía en la regulación tributaria.

Respecto al procedimiento que se debe surtir para que un tratado internacional entre a formar parte del ordenamiento jurídico colombiano, este se lleva a cabo en distintas etapas desarrolladas por diferentes actores.

En un primer      momento se debe dar su celebración, este es un proceso que inicia con la negociación del texto (etapa en la cual se encuentra actualmente el UNEA 2) y se finaliza con la adopción y forma del instrumento. Después se inicia un segundo momento, que es de carácter interno, donde el Estado Colombiano debe verificar si el tratado puede ingresar al ordenamiento jurídico colombiano. Este segundo momento a su vez se divide en dos etapas, la primera consiste en una aprobación por parte del Congreso de la República, la cual es dicta mediante una Ley Aprobatoria de Tratado, el congreso de la república se encarga de revisar que lo contenido en el tratado internacional sea acorde a los intereses del pueblo. En este punto es necesario aclara que un tratado como el que esta en discusión para la lucha contra la contaminación, entraría al sistema jurídico en la misma posición que una ley ordinaria, pues el bloque de constitucionalidad mediante el cual los tratados internacionales tiene valor igual al de la constitución, solo aplica de manera exclusiva para los instrumentos relacionados a derechos humanos.

La segunda etapa del control interno consiste en una revisión automática de la Corte Constitucional, donde se analiza si los preceptos del tratado internacional son acordes a los      principios rectores consagrados en la Constitución. Como resultado de esta revisión, la Corte declara si el tratado es exequible o no.

Una vez surtido el proceso mencionado anteriormente de manera favorable, el gobierno nacional se encuentra facultado para manifestar su consentimiento en obligarse a lo establecido dentro del tratado. Es a partir de este momento que Colombia como estado se encuentra formalmente vinculado a las obligaciones que se derivan del instrumento internacional.

Respecto al trámite      que debe surtirse, el Consejo de Estado menciona lo siguiente:

“En el ordenamiento interno colombiano, una vez pactado un tratado se lleva a aprobación interna mediante ley, la que una vez revisada por la Corte Constitucional y declarada exequible, se procederá al canje de notas, momento en el cual entra en vigor y en esa medida habrá de respetarse el principio de “pacta sun servanda” consagrado también en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1968.”[5].

Finalmente, y teniendo en cuenta la temprana etapa en que se encuentra el tratado para combatir la contaminación plástica de la UNEA 2, es difícil determinar si este se ajusta a los preceptos constitucionales. No obstante, se debe mencionar que en términos generales la protección del medio ambiente y de la salud humana son amparados en la Constitución mediante derechos fundamentales como el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente sano. Sin perjuicio de lo anterior, cabe recalcar que los derechos fundamentales no son absolutos, y por lo tanto el amparo de uno de estos derechos no puede implicar el desconocimiento de otro derecho, por ejemplo, la eliminación total del plástico puede representar una violación a derechos económicos de muchos empresas e industrias colombinas, o la implantación de una economía circular puede representar unos altos costos al sistema financiero colombiano, lo que en última instancia podría afectar el sostenimiento del estado.

Bibliografía:

Historic Day in the campaign to beat plastic pollution: Nations commit to develop a legally binding agreement (no date) UN Environment. Available at: https://www.unep.org/news-and-stories/press-release/historic-day-campaign-beat-plastic-pollution-nations-commit-develop .

What you need to know about the plastic pollution resolution (no date) UNEP. Available at: https://www.unep.org/news-and-stories/story/what-you-need-know-about-plastic-pollution-resolution .

Environment, U.N. (no date) UN Environment Assembly 5 (UNEA 5.2) resolutions, UNEP. Available at: https://www.unep.org/resources/resolutions-treaties-and-decisions/UN-Environment-Assembly-5-2 .

Intergovernmental Negotiation Committee on Plastic Pollution (2022) IUCN. Available at: https://www.iucn.org/incplastics .

Second session of intergovernmental negotiating committee to develop an international legally binding instrument on plastic pollution, including in the Marine Environment (no date) UNEP. Available at: https://www.unep.org/events/conference/second-session-intergovernmental-negotiating-committee-develop-international.

Comité intergubernamental de Negociación para la elaboración de un Instrumento internacional Jurídicamente Vinculante sobre la contaminación por plásticos, en particular en el medio marino (no date) UNEP. Available at: https://www.unep.org/es/events/conference/inter-governmental-negotiating-committee-meeting-inc-1 .

Summary report 26 November – 2 December 2022 (no date) IISD Earth Negotiations Bulletin. Available at: https://enb.iisd.org/plastic-pollution-marine-environment-negotiating-committee-inc1-summary .

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 6. 7 de julio de 1991 (Colombia).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 12591 de 2002 C.P. LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Disponible en:   https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7282&dt=S

https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ce-sc-rad2012-n2083.htm#:~:text=de%20su%20texto.%E2%80%9D,En%20el%20ordenamiento%20interno%20colombiano%2C%20una%20vez%20pactado%20un%20tratado,el%20principio%20de%20%E2%80%9Cpacta%20sun

Corte Constitucional. Sentencia C-582/99. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c-582-99.htm#:~:text=Es%20por%20ello%2C%20que%20integran,San%20Jos%C3%A9%20de%20Costa%20Rica.

https://www.cancilleria.gov.co/juridicainternacional/tratados

https://www.ey.com/es_co/tax/tax-alerts/convenio-doble-imposicion-colombia-francia#:~:text=El%2023%20de%20diciembre%20de,%C2%B0%20de%20enero%20del%202022.

Corte Constitucional. Sentencia C-443/21. M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2021/C-443-21.htm

Ley 2277 de 2022 POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA REFORMA TRIBUTARIA PARA LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA SOCIAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES. 13 de diciembre de 2022.

https://blog.ekomercio.co/politica-arancelaria-en-colombia

 

 

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[1] ¿En qué consiste la economía circular del Plástico? (no date) WWF. Disponible en: https://www.wwf.org.co/?375812%2FEn-que-consiste-la-economia-circular-del-plastico.

 

^[2] Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 338. 7 de julio de 1991 (Colombia).

[3] Consejo de Estado. Sentencia del 24 de octubre de 2002. Radicado 13408

[4] https://www.bancolombia.com/negocios/actualizate/comercio-internacional/doble-tributacion-colombia-2022#:~:text=Colombia%20tiene%20suscritos%2017%20convenios,cuales%20est%C3%A1n%20vigentes%20estos%20acuerdos.

[5] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 19 de abril de 2012. Radicado No.11001-03-06-000-2011-00088-00(2083). C.P. ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

TEMA 1 - VALENTINA ORTEGA URIBE

https://docs.google.com/document/d/1nDqHBktNCv9cyizNzTAV1zdoxZSUhdv5GyOZR3XyIvU/edit?usp=sharing

Tema 2 - Medidas Restrictivas a la Importación. Sofía Muñoz

UNIÓN EUROPEA VS. ARGELIA: MEDIDAS RESTRICTIVAS A LA IMPORTACIÓN

El acuerdo de asociación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República Argelina Democrática y Popular, por otra (en adelante el “Acuerdo de Asociación”, o el “Acuerdo”), fue firmado el 22 de abril de 2002 en Valencia, España, y entró en vigor el primero de septiembre del 2005, estableciendo una zona de libre comercio entre sus miembros. El objeto del Acuerdo fue liberalizar el comercio entre Argelia y la Unión Europea, y establecer puntos en favor de los territorios. Las relaciones entre Argelia y la Unión Europea entraron en tensión en el año 2015, debido a la imposición de presuntas medidas restrictivas de importación por parte de Argelia, que afectaron las importaciones de la Unión Europea.

I. HECHOS RELEVANTES DEL CASO

1. En el año 2015, Argelia comenzó a introducir una serie de medidas por medio de las cuales los poderes

legislativo y ejecutivo de Argelia impusieron aparentes barreras al comercio bilateral con la Unión Europea1. Algunos ejemplos de las medidas restrictivas son los siguientes:

1. En el 2015, mediante la expedición de leyes generales aplicables a las importaciones y exportaciones de mercancía, Argelia estableció ciertas condiciones y modalidades de aplicación de los regímenes de certificación de importación o exportación de mercancías, los cuales otorgaban al gobierno la facultad de exigir licencias de importación.2.

2. En el 2017, mediante la expedición de la Ley No. 17-11, Argelia aumentó los derechos de aduanas aplicables a componentes de telecomunicaciones, módems, cables y aparatos eléctricos, entre otros, de un tipo inicial de derecho de aduana aplicable entre el 0% y 5% al 30%, y para otros productos de un tipo inicial del 30% al 60%.3.

3. En enero del 2018, Argelia prohibió la importación de algunos productos, que actualmente incluye automóviles y vehículos particulares4, y en la actualidad están prohibidas tanto las importaciones de automóviles, como de equipos y piezas sueltas de automóviles5.

4. En septiembre del 2019, Argelia fijó una lista de mercancías sujetas a unos derechos de aduanas adicionales, en nombre de un derecho de salvaguardia adicional (DAPS), el cual asciende a entre el

1 Comisión Europea. (2020). Note verbale. 2 Ibid

3 Ibid

4 Ibid

5 Ibid

30% y el 200% del valor de la mercancía. La lista contiene más de 992 líneas arancelarias que incluyen

productos agropecuarios, agrícolas y bienes de consumo6.

e. En el 2019, Argelia impuso medidas restrictivas frente a las importaciones de teléfonos móviles y

productos de hogar, en donde se estableció que el pago de las importaciones debía cumplir un término de aplazamiento de 9 meses, y el uso obligatorio del incoterm FOB ( “Free on board”)7.

2. Las medidas impuestas por Argelia han ocasionado un impacto desproporcionado en las exportaciones de la Unión Europea hacia el país, así como la reducción significativa del comercio de bienes con la Unión Europea. La reducción de las exportaciones de la Unión Europea a Argelia se han reducido en aproximadamente 5 billones de euros, de 21.8 billones en 2015 a 16.9 billones en el 20198.

3. A raíz de lo anterior, la Unión Europea consideró que las medidas impuestas por el gobierno de Argelia menoscaban de manera directa o indirecta los beneficios para la Unión Europea que se desprendían del Acuerdo de Asociación suscrito con Argelia9.

4. El 10 de febrero de 2020, la Comisión Europea y el Ministerio de Comercio de la Unión Europea tomaron la decisión de someter el asunto a la decisión del Consejo de Asociación, para que se estudiaran las medidas Argelinas y se resolviera la disputa, de conformidad con el apartado 2 del artículo 100 del Acuerdo de Asociación10.

5. A pesar de lo anterior, por medio de una Nota verbal del 19 de marzo de 2021, la Unión Europea informó que el Consejo de Asociación no podía resolver la controversia en los términos del apartado 2 del artículo 100 del Acuerdo de Asociación, y que la falta de progreso conllevaba a que el Consejo de Asociación no pudiera resolver la disputa11.

6. Debido a lo anterior, por medio de la misma Nota verbal del 19 de marzo de 2021, la Unión Europea notifica a la República Democrática Popular de Argelia sobre la designación de un árbitro de conformidad con el apartado 4 del artículo 100 del Acuerdo de Asociación, e invitó a Argelia a designar al segundo árbitro y notificarlo a la Unión Europea12.

6 Ibid

7 Ibid

8 EU. (2022) Overview of the EU ́S active dispute settlements cases. 9 Comisión Europea. 2020. Note verbale

10 Ibid

11 Unión Europea. (2021) Note Verbale

12 Ibid

II. IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con los hechos narrados, se formula la siguiente pregunta, ¿Argelia efectivamente vulnera el Acuerdo de Asociación al haber introducido medidas restrictivas a la importación? El marco normativo que servirá para dar respuesta a la pregunta es la regulación aplicable a las relaciones comerciales entre Argelia y la Unión Europea, siendo esta el Acuerdo de Asociación. Debido a que Argelia no es miembro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), los acuerdos adoptados por la OMC, como el GATT de 1994 no son aplicables a la controversia.

En primer lugar, se consideran medidas restrictivas a la importación, aquellas decisiones que toma un gobierno con el fin de limitar o restringir las importaciones de entrada al país, debido a intereses políticos, sociales y económicos de un momento determinado. Es común que los Acuerdos comerciales entre países prohiban que las partes contratantes apliquen o impongan medidas restrictivas a la importación, como es el caso del Acuerdo de Asociación, con el fin de liberalizar el comercio entre ellas.

Al respecto, las restricciones cuantitativas son una “Limitación de la cantidad o el valor de los productos que se pueden importar (o exportar) durante un periodo determinado”13. Para el caso en concreto, si bien las medidas restrictivas que impuso Argelia se dirigen a todas las importaciones de todos los países y no específicamente a los de la Unión Europea, las mencionadas afectan gravemente a esta última, ya que la Unión Europea “es el socio comercial más importante de Argelia y representa una gran parte del comercio total del país. En particular, una serie de barreras comerciales establecidas por Argelia, incluida la prohibición de importar automóviles, el derecho de salvaguardia sobre varios cientos de productos (DAPS), aumentos adicionales de los derechos sobre otros tipos de productos, así como un sistema de licencias de importación, condujeron a importantes disminución de las exportaciones de la UE”14.

A continuación se analizarán las medidas impuestas por Argelia señaladas en el capítulo I, para determinar de qué manera incumplen con las estipulaciones del Acuerdo de Asociación.

a. ¿La medida del literal a) identificada en el capítulo anterior incumple con el Acuerdo de Asociación?

Norma: Los numerales 2 y 3 del artículo 17 del Acuerdo, disponen lo siguiente frente a los intercambios comerciales entre ambas partes: “2. No se introducirán nuevas restricciones cuantitativas a la importación o a la exportación ni medidas de efecto equivalente(...).

13 OMC. Glosario de términos.

14 OMC. Commission Staff Working Document. Individual Information Sheets on Implementation of EU Trade Agreements (2022).

3. Las restricciones cuantitativas y medidas de efecto equivalente aplicables a la importación o a la exportación ... entre la Comunidad y Argelia.”

Análisis: Se considera que la medida restrictiva impuesta tiene la capacidad de incumplir los mencionados artículos, ya que sienta la base para que a futuro se puedan imponer restricciones cuantitativas o medidas equivalentes que restrinjan la importación de ciertos productos que no cumplan o que no puedan cumplir con las licencias de importación15. Lo anterior, pues la obtención de nuevas licencias de importación es una carga adicional que tendrán que surtir los exportadores para poder ingresar sus productos a Argelia, al ser las licencias un procedimiento administrativo que requiere la presentación de una documentación distinta de la necesaria como condición previa para efectuar la importación de mercancías16. Esto puede generar que exportadores de la Unión Europea no puedan exportar en las mismas cantidades en las que antes exportaban, pues las nuevas licencias podrán ser demasiado onerosas de cumplir, reduciendo indirectamente la cantidad de productos que ingresan a la Unión Europea.

b. ¿La medida del literal b) identificada en el capítulo anterior incumple con el Acuerdo de Asociación?

Norma: El numeral 1 del artículo 17 del Acuerdo de Asociación dispone que “1. En el comercio entre la Comunidad y Argelia no se introducirán nuevos derechos de aduana de importación o de exportación ni exacciones de efecto equivalente, ni se incrementarán los aplicados en el momento de la entrada en vigor del presente Acuerdo.”

Análisis: Se considera que la medida restrictiva impuesta incumple el artículo, toda vez que Argelia está introduciendo nuevos derechos de aduana de importación que afectan directamente a la Unión Europea. Lo anterior viola de manera clara y directa el Acuerdo de Asociación, pues no sólo infringe el artículo 17, sino que contradice los objetivos principales del Acuerdo, en donde se pretendía liberalizar los intercambios de bienes, servicios y capitales.

c. ¿La medida del literal c) identificada en el capítulo anterior incumple con el Acuerdo de Asociación?

Norma: El numeral 2 del artículo 17 del Acuerdo de Asociación dispone que “2. No se introducirán nuevas restricciones cuantitativas a la importación o a la exportación ni medidas de efecto equivalente en los intercambios comerciales entre la Comunidad y Argelia.”

15 Comisión Europea. (2020). Note verbale del 24 de junio, 2020. 16 OMC. Información Técnica sobre las licencias de importación.

Análisis: Se considera que la medida restrictiva impuesta incumple el artículo, toda vez que con la medida, Argelia está limitando cuantitativamente la importación de vehículos y algunas piezas a su territorio. Esto no solo va en contra del objetivo de liberalización económica y zona de libre comercio, sino que restringe completa y directamente la exportación de estos productos hacia Argelia, actividad que se encuentra prohibida por el Acuerdo de Asociación.

d. ¿La medida del literal c) identificada en el capítulo anterior incumple con el Acuerdo de Asociación?

Norma A: El artículo 24 del Acuerdo de Asociación establece un mecanismo para imponer DAPS en cada territorio sin que constituya una infracción, siempre que se aporte investigación de salvaguardia y comunicación anticipada de la medida, entre otros. El artículo 9 del Acuerdo de Asociación a grandes rasgos establece que habrá una eliminación total y progresiva de derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente aplicables a la importación en Argelia a algunos productos originarios de la Unión Europea, incluidos en el anexo 2 y 3 del Acuerdo de asociación.

Análisis: Se debe hacer un análisis de la situación de hecho más a fondo, pues hay que analizar si Argelia cumplió con los requisitos impuestos por el artículo 24 del Acuerdo. Si Argelia no cumplió con los requisitos y procedimientos del artículo 24, se podría decir que la medida violaría lo establecido en el artículo 9 del Acuerdo, al vulnerar la disposición por la que se dice que habrá una eliminación total y progresiva de derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente de los productos del anexo 2 y 3. Dichos anexos contienen listas de partidas arancelarias que incluyen artículos de consumo personal, agropecuarios y agrícolas, lo que genera que con la imposición de DAPS irregulares (que no cumplan con las condiciones del artículo 24), se incumpla con el artículo 9 del Acuerdo de manera directa.

Excepción: El artículo 11 del Acuerdo dispone que Argelia podrá adoptar medidas excepcionales de duración limitada que constituyan excepciones a lo dispuesto en el artículo 9, aumentando o restableciendo derechos de aduana. Sin embargo, las medidas sólo podrán afectar industrias nacientes, o determinados sectores en reestructuración o que enfrenten grandes dificultades. Igualmente, la excepción está condicionada a que esos derechos introducidos no superen el 25% ad valorem, mantener preferencia para la UE, y que el valor total de las importaciones de los productos sujetos a estas medidas no supere el 15% de las importaciones totales de productos de la UE en el último año, entre otras condiciones. Debido a que no se cuenta con suficiente información para determinar si las medidas restrictivas que tienen la capacidad de violar el artículo 9 cumplen o no con estas condiciones, no es posible determinar si Argelia adoptó una medida excepcional amparada por el artículo 11, o si simplemente incumplió el artículo 9. En cualquier

caso, si Argelia lograra demostrar que sus medidas cumplen con las condiciones del artículo 11, podrán demostrar que las medidas excepcionales están contempladas y no suponen un incumplimiento

Norma B: El artículo 14 del Acuerdo de Asociación dispone que los productos originarios de la Unión Europea establecidos en los Protocolo No. 2 y No. 4 se beneficiarán a su importación en Argelia de las disposiciones que figuran en dichos Protocolos. Al respecto, el Protocolo No. 2 que se anexa al Acuerdo, señala que los derechos de aduana para las importaciones de productos agrícolas en Argelia no podrán ser superiores a los indicados en el mismo. Por su parte, el Protocolo 4 establece las condiciones en las que se admitirá la importación en Argelia de productos de pesca. El artículo 17 del Acuerdo nuevamente, prohíbe la introducción de nuevos derechos de aduanas.

Análisis: Si bien no hay suficiente información relacionada al monto de los DAPS, parece ser una carga adicional no prevista en los Protocolos, y en caso de que supere o extralimite las condiciones establecidas en los mismos, se generaría un incumplimiento al Acuerdo, específicamente del artículo 14. La medida de los DAPS también es incompatible con el artículo 17 del Acuerdo, al haber introducido nuevos derechos de aduana.

e. ¿La medida del literal d) identificada en el capítulo anterior incumple con el Acuerdo de Asociación?

Norma: El numeral 2 del Artículo 17 del Acuerdo señala que “No se introducirán nuevas restricciones cuantitativas a la importación o a la Exportación(...)”. El numeral 3 del artículo 34 del Acuerdo dispone que, tratándose del transporte marítimo, “las Partes se comprometen a aplicar efectivamente el principio de libre acceso al mercado y al tráfico internacional sobre la base comercial.17”

Análisis: Se considera que la medida restrictiva impuesta incumple el artículo, pues Argelia introdujo nuevas medidas restrictivas a la importación de teléfonos móviles y productos de hogar. La medida parece incumplir con la norma, pues las limitaciones del transporte internacional al incoterm FOB restringe el principio de libre acceso al mercado, en transgresión del artículo 34 del Acuerdo.

III. CONTROVERSIAS SIMILARES

17 Acuerdo Euromediterráneo. Unión Europea – Argelia. 22 de abril de 2002.

La disputa entre la Unión Europea y Argelia no es la única en el mundo en materia de restricciones a la importación, por lo que se considera relevante traer a colación otras dos disputas similares en sede de la Organización Mundial del Comercio – OMC, por presuntas medidas restrictivas a la importación.

1.

El caso DS90, por el cual Estados Unidos solicitó consultas con India, respecto a restricciones cuantitativas que introdujo India sobre la importación de algunos productos agrícolas, textiles e industriales, al considerar que las mismas parecían ser incompatibles con las disposiciones del artículo XI y el párrafo 11 del artículo XVIII del GATT de 19941819, el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura20, y el artículo 3 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación.2122 En este caso, el Grupo Especial que estaba llevando la disputa determinó que las medidas efectivamente transgredieron las normas citadas, por cuanto eran medidas restrictivas que no tenían justificación en relación con la balanza de pagos y que estaba afectando las exportaciones de Estados Unidos.

El caso DS34, por el cual Turquía introdujo desde el primero de enero de 1996 restricciones cuantitativas a las importaciones de 19 categorías de productos textiles y de vestido originarias de India. Esta controversia fue analizada por el Grupo Especial, el cual examinó las alegaciones de India, las cuales se centraron en establecer que las medidas restrictivas aplicadas por Turquía eran incompatibles con los artículos XI23 y XIII24 del GATT de 1994 y el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV). En el primer informe del Grupo Especial se determinó que las restricciones cuantitativas eran en efecto incompatibles son las disposiciones citadas, y el Órgano de Apelación confirmó que las medidas sí infringían las disposiciones del GATT, pues no estaban justificadas en la conformación de una Unión Aduanera con las Comunidades Europeas, como estimaba Turquía.25 En este caso, se determinó que las medidas restrictivas a la importación eran incompatibles con las disposiciones del GATT, por imponer cargas a las partes que transgreden el principio de apertura del mercado.

Aunque Argelia no es miembro de la OMC y por ende no le aplica el GATT, la situación entre el caso de Argelia y estos dos ejemplos es similar, pues las disposiciones alegadamente violadas por India y Turquía en los ejemplos dados son similares a las disposiciones aparentemente violadas por Argelia del Acuerdo

2.

18 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. (1994). Artículo XI.

19 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. (1994). Artíiculo XVIII. Párrafo 11.

20 Acuerdo sobre la Agricultura. OMC. Artículo 2 Párrafo 2.

21 Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación. Artículo 3.

22 WT/DS90/AB/R

23 Artículo XI. Por el cual se decide sobre la Eliminación general de las restricciones cuantitativas a la importación. 24 Artículo XIII. Por el cual se establece la Aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas.

25 WT/DS34/AB/R.

de Asociación. La inclinación del GATT en el artículo XI sobre la eliminación general de restricciones a la importación se asemejan a los artículos 9 y 17 del Acuerdo, pues también propenden por la eliminación, disminución y no implementación de restricciones a la importación. En general, los artículos del GATT y los del Acuerdo frente a restricciones a la importación son equiparables, en tanto buscan garantizar y proteger la apertura del mercado. Aunque en términos generales a Argelia no le aplican las disposiciones del GATT, en un hipotético caso de que si le aplicara, se considera que los mismos artículos invocados por los casos se podrían aplicar, por la similitud en los hechos y en la aplicación de normas tendientes a la liberalización del comercio.

Finalmente, se considera que el Tribunal de Arbitramento que revisará el caso de Argelia podría eventualmente hacer referencia a estos casos, siempre y cuando fundamente que los artículos del GATT aplicados a los mismos y que no aplican a Argelia, tienen el mismo fin y espíritu que los artículos del Acuerdo de Asociación.

IV. HIPÓTESIS DEL CASO APLICADO A COLOMBIA

El Acuerdo Comercial Entre Colombia y Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros,por otra, (En adelante “TLC”), se firmó en el 2012 y entró en vigor en el 2013. Este acuerdo tiene por objeto la liberalización progresiva y gradual del comercio de mercancías, de conformidad con el artículo XXIV del GATT de 1994, así como la facilitación del comercio de mercancías, y el desarrollo de las actividades económicas de conformidad con el principio de libre competencia para sus partes, entre otros26. Este acuerdo afirma la normativa relativa a la OMC, como el GATT, ya que las partes del acuerdo sí hacen parte de la OMC, a diferencia de Argelia.

El acuerdo trae cláusulas que regulan el acceso al mercado y restricciones a la importación, tales como las disposiciones del Título III relativo al comercio de mercancías, que dispone la eliminación de aranceles sobre las mercancías originarias de la otra parte, las reducciones sucesivas de aranceles, la prohibición de adoptar o mantener prohibiciones o restricciones a la importación, entre otros27. Bajo la hipótesis de que Colombia impusiera las mismas medidas que impuso Argelia a productos originarios de la Unión Europea, es procedente analizar si dichas medidas vulnerarían las disposiciones del acuerdo.

a. ¿La imposición de medidas restrictivas por parte de Colombia a la importación por medio de la exigencia de licencias de importación viola el TLC?: La medida parecería ser violatoria del artículo 26 del TLC, toda vez que el mismo dispone que ninguna Parte mantendrá o adoptará una medida que sea incompatible

26 Acuerdo comercial. Colombia, Perú – Unión Europea. 26 de junio de 2012. 27 Ibid

con el Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación de la OMC28. El anterior establece que los procedimientos de trámite de licencias “no se administrarán de manera que tengan efectos restrictivos en las importaciones sujetas a tales licencias29”. Debido a que la medida impuesta por Colombia es una medida restrictiva en la exigencia de licencias de importación, la misma vulneraría este artículo del TLC. Igualmente, la medida contraría el artículo XI del GATT, el cual establece que ninguna parte contratante podrá imponer ni mantendrá, aparte de los derechos de aduana, restricciones a la importación de un producto del territorio de la otra parte, donde incluyó licencias de importación o de exportación30.

Las excepciones a esta regla están contenidas en el numeral 2 del artículo anterior, siendo posible aplicar las medidas restrictivas temporalmente para prevenir escasez de productos alimenticios o productos esenciales, para aplicación de normas de control de calidad, comercialización de productos, entre otros. Colombia eventualmente podría alegar alguna de estas excepciones para acreditar que no se está en incumplimiento del GATT, por ejemplo, que la exigencia de licencias era necesaria para aplicar normas sobre control de calidad de esos productos destinados al comercio internacional.

2. ¿La imposición del aumento de los derechos de aduanas por parte de Colombia para ciertos productos de la Unión Europea viola el TLC? El numeral 6 del artículo 22 del TLC dispone que “Salvo disposición en contrario en este Acuerdo, ninguna Parte podrá, incrementar un arancel aduanero establecido como tasa base en el Anexo I (Cronogramas de eliminación arancelaria) o adoptar un arancel aduanero nuevo, sobre una mercancía originaria de otra Parte”31. La medida impuesta parecería vulnerar este artículo, pues el aumento de derechos de aduanas es una violación clara del numeral 6 del artículo 22 del TCL.

3. ¿La imposición del la prohibición de importación de productos a Colombia, específicamente de vehículos viola el TLC?: El artículo 23 del TLC dispone que, “Salvo disposición en contrario en este Acuerdo o lo previsto en el artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, ninguna Parte adoptará o mantendrá prohibiciones o restricciones sobre la importación de mercancías de otra Parte o sobre la exportación o venta para exportación de mercancías destinadas al territorio de otra Parte”32. La medida parece vulnerar la norma, pues la prohibición de importaciones de productos es un acto que contraría expresamente el artículo 23 del TLC. Igualmente, se violaría el artículo XI del GATT, el cual señala que ninguna parte contratante impondrá prohibiciones o restricciones a la importación de un producto del

28 Ibid

29 OMC. Acuerdo Sobre Procedimientos Para el Trámite de Licencias de Importación. 30 OMC. (1994) GATT.

31 Acuerdo comercial. Colombia, Perú – Unión Europea. 26 de junio de 2012.

32 Acuerdo comercial. Colombia, Perú – Unión Europea. 26 de junio de 2012.

territorio de la otra parte contratante33. Nuevamente, el artículo XI del GATT tiene ciertas excepciones a la prohibición general, las cuales permiten la restricción a la exportación. Colombia eventualmente podría alegar que la prohibición fue aplicada para la aplicación de normas sobre clasificación.

4. ¿La fijación de derechos de aduanas adicionales, en nombre de un derecho de salvaguardia adicional (DAPS), para productos agropecuarios, agrícolas y bienes de consumo es una medida que viola el TLC?: Esta medida debería analizarse bajo la disposición del artículo 29 del TLC, toda vez que éste admite que alguna de las partes apliquen medidas de salvaguardia en productos agrícolas en forma de aranceles aduaneros adicionales, “siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el presente artículo34”. Debido a lo anterior, Colombia debe revisar si la fijación de esos derechos adicionales cumple o no con las condiciones del artículo 29, concretamente, que la suma del arancel no exceda la tasa arancelaria de NMF, entre otros. En el caso de que Colombia respete los requerimientos de dicho artículo y de la totalidad de reglas en materia de Salvaguardia, así como los del artículo XIX del GATT, no se presentaría violación alguna. De lo contrario, Colombia trangredería lo dispuesto en el artículo 22, relativo a la eliminación de aranceles aduaneros.

5. Imposición de medidas restrictivas frente a las importaciones de ciertos productos, y el uso obligatorio del incoterm FOB: ésta medida violaría en primera instancia el artículo 23 del acuerdo, el cual dispone la prohibición de adoptar o mantener restricciones sobre la importación de mercancía, así como el artículo 169 del acuerdo, el cual dispone que “(...) las Partes aplicarán el principio de acceso sin restricciones a los mercados y comercio marítimos internacionales, sobre bases comerciales y no discriminatorias”35. La imposición del Incoterm FOB podría generar una restricción al mercado para la Unión Europea, al imponer un trato que restringe el transporte en exportación de productos bajo un esquema discriminatorio.

En vista de lo anterior, para la hipótesis se plantean las posibles soluciones o acciones que podría tomar la Unión Europea para contrarrestar las medidas impuestas por Colombia. El artículo 8 del acuerdo dispone que cualquiera de las partes podrá tomar “cualquier medida necesaria para dar cumplimiento a las obligaciones que asume en virtud del mismo (...)”36 Adicional, el Título XII del acuerdo establece un mecanismo de solución de controversias, el cual dispone que cualquiera de las partes podrá solicitar el inicio de consultas ante el Comité de Comercio, o acudir al procedimiento arbitral de conformidad con el artículo 30237. Igualmente, y debido a que las partes hacen parte de la OMC, otra posible solución sería acudir a los mecanismos de solución de controversias dispuesto por dicha entidad, que se encuentra en el anexo 2 al acuerdo de la OMC.

33 OMC. (1994) GATT.

34 Acuerdo comercial. Colombia, Perú – Unión Europea. 26 de junio de 2012. 35 Ibid

36 Ibid

37 Ibid.

V . CONCLUSIÓN

Las medidas que ha tomado Argelia respecto a las importaciones de todos los paises del mundo, y que ha afectado

negativamente a las exportaciones de la Unión Europea, si bien pueden fundarse un interés legítimo como la protección de su industria local, las mismas parecen violar de manera directa el Acuerdo de Asociación firmado por ambos territorios. Si bien esta disputa todavía no se ha resuelto, se encuentra una alta probabilidad de que Argelia resulte vencida, y que del arbitraje en curso se ordene el restablecimiento de las garantías concedidas a la Unión Europea en virtud del Acuerdo de Asociación.

Igualmente, es posible determinar que hay disposiciones similares en el Acuerdo con Colombia y Perú frente al acuerdo con Argelia, y que por ende la implementación de las medidas restrictivas tendrá el efecto de entenderse como una transgresión a los acuerdos en favor de la Unión Europea, y en pro de la liberalización económica pactada.