Pontificia Universidad Javeriana
Económico internacional
Examen parcial
Presentado por: Susana Chalela González
La excepción de seguridad de la OMC, su presencia en los TLC y el caso del combustible entre Colombia y Venezuela
1. Contexto: Noción y particularidades
La excepción de seguridad como figura se encuentra establecida en el artículo XXI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994. Esta excepción tiene como propósito general “permitir a las partes contratantes tomar medidas que pueden ser restrictivas del comercio pero que les son permitidas con el especial propósito de garantizar la seguridad nacional”[1]. Bajo esta excepción se encuentran incluidas tres conductas, en primer lugar, las partes pueden abstenerse de suministrar información “cuya divulgación sería a su juicio, contraria a los intereses esenciales de su seguridad”[2]. De igual forma, los miembros tienen permitido imponer medidas que “estimen necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad”[3]. Bajo esta segunda conducta, se debe entender que se trata de medidas relativas a:
“las materias fisionables o a aquellas que sirvan para su fabricación; al tráfico de armas, municiones y material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas; a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional.” [4]
Y por último, la tercera conducta contenida dentro de la excepción dispone que las partes contratantes “podrán adoptar medidas que les faciliten el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para mantener la paz y la seguridad internacional[5]”. Las anterirores conductas son entonces aquellos parametros bajo los cuales las partes contratantes se encuentran cubiertos por la excepción de seguridad a la luz de la OMC. Ahora bien, resulta necesario considerar que esta figura hace parte de las relaciones comerciales entre las naciones por lo que surge la duda sobre qué limites existen para esta medida que parece dar total libertad a los estados miembros en cuanto a determinar que atenta o no contra su seguridad y podría llevar a medidas arbitrarias. El autor colombiano Gustavo Guarín hace un análisis sobre este tema al determinar bajo su criterio cuál debe ser la interpretación del artículo en cuestión y termina por decir, que existe un criterio de proporcionalidad que debe guíar estas decisiones además de que estas deben acorgerse a las situaciones que limita el artículo. También bajo su criterio, le corresponde a un panel de la OMC intervenir en el caso de que esta sea llevada a un “dispute settlement mechanism”[6] bajo el entendimiento de solución de controversias de este organismo; concepto que será explicado en el capítulo 3 de este ensayo.
La excepción de seguridad al ser una herramienta de interés en el comercio internacional como ya se ha establecido, puede verse incluida en los tratados de libre comercio. Debido a esto, resulta de interés analizar los tratados de libre comercio que están vigentes entre Colombia y Estados Unidos, Corea, la Unión Europea y la Alianza del Pacifico, para ver si incluyen la excepción de seguridad en su clausulado y que particularidades contiene cada una de estas, teniendo en cuenta la contenida en el GATT como referencia.
2. La excepción de seguridad en los tratados de libre comercio
En primer lugar, El tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos contiene la excepción de seguridad en el artículo 22.2 denominado seguridad esencial del capítulo 22 “excepciones”. La excepción contenida en este TLC en su primera disposición tiene el mismo propósito que la primera conducta contenida en aquella del GATT pues habla de la posibilidad que tiene las partes de no revelar ni garantizar acceso a información que considere que contraría sus intereses esenciales en materia de seguridad. Por otra parte, la segunda disposición habla de que los estados parte podrán tomar las medidas que consideren necesarias para cumplir sus obligaciones con relación al cuidado de la paz y seguridad nacional de igual manera a como lo establece la tercera conducta de la excepción de la GATT[7].Con observancia en lo anterior podemos notar que la excepción incluida en este tratado de libre comercio específico incluye dos de las tres conductas que dispone el acuerdo general faltando de esta manera la segunda conducta que podría interpretarse que implica un contexto de guerra.
Por otro lado, el TLC entre Colombia y Corea incluye la excepción de seguridad en su artículo 21.2 de su capítulo 21 dedicado a las excepciones. En este TLC podemos evidenciar las mismas características que en el TLC con Estados Unidos en el sentido en que se incluyen las mismas dos conductas del GATT. Sin embargo, este tratado cuenta con la particularidad de que como pie de página se aclara que al darse ya sea un arbitraje o una situación acogida por el capítulo de solución de controversias, ya sea el tribunal o el panel, dependiendo de la situación de la que se trate, se encargará de verificar si la acción aplica[8]. Esta aclaración nos hace ver que habrá un control a lo que parece una decisión que depende únicamente de la parte contratante, lo anterior brinda una seguridad al acuerdo en el sentido en que no se darán comportamientos arbitrarios disfrazados de conductas que propenden por la seguridad, preocupación que como bien se ha mencionado antes manifiesta Guarín y con toda la razón. A demás como lo menciona él en su texto, esto ha sido una materia que se ha dejado muchas veces a la interpretación por lo que es relevante que en el acuerdo con Corea se defina y se incluya en el acuerdo.
En el caso del TLC con la Unión Europea, se incluyen las tres conductas señaladas en el GATT lo cual lo diferencia de los tratados hasta ahora analizados. En su mayoría sus disposiciones son iguales a las del GATT distinguiéndose en el hecho de que dentro de la segunda conducta se establece la posibilidad de establecer medidas para resguardar la seguridad en temas de contratación pública “indispensables para la seguridad nacional”[9], situación no comprendida en el GATT y que llama la atención por su especificad. Otra particularidad consiste en que se establece que el comité de comercio será informado cuando se tome una medida con relación a la segunda y tercera conducta lo cual implica que habrá una revisión por parte del comité sobre las excepciones. Esto como anteriormente se había dicho resulta conveniente para evitar arbitrariedades por parte de los contratantes. Lo que resulta en principio extraño es que esta revisión se indique para solamente dos de las tres conductas, entendiéndose que al no suministrar información también se puede estar obstruyendo el comercio de una manera arbitraria, sin embargo, al tratarse de información que puede tener un contenido realmente delicado al tener que ver con la seguridad nacional es entendible que se confié en la buena fe de los contratantes.
Por último, el tratado de libre comercio con la Alianza del Pacífico indiscutiblemente adaptó la excepción de seguridad del GATT sin ninguna modificación ni aclaración[10], por lo tanto, de igual manera deja en duda que control se ejerce sobre las medidas qué deciden tomar las partes contratantes y a qué parámetros deben acogerse estas para decidir ejercer una medida.
3. Caso del combustible entre Colombia y Venezuela
Ahora bien, ya que hemos hablado sobre el concepto de excepción de seguridad, hemos visto sus características y problemas, al igual que se ha revisado una posición sobre su interpretación a la hora de entender sus alcances, y se han analizado las distintas excepciones de seguridad contenidas en algunos de los tratados internacionales, es hora de revisar un caso en particular e identificar si hay cabida a la excepción de seguridad en el mismo.
El caso es el siguiente, el 9 de enero de 2019 Venezuela solicitó una celebración de consultas con Colombia frente a la organización mundial del comercio debido a algunas medidas que ha tomado este frente al combustible que entra al país desde Venezuela y que considera que son desiguales con respecto a las medidas que toma con respecto a bienes que ingresan de otros países. Sin embargo, para poder entrar en detalle sobre el tema es importante entender primero que es una celebración de consultas.
Para esto, hay que tener claro primero que entre las funciones de la OMC además de facilitar el comercio entre los países, brindar un espacio para la negociación y creación de nuevos acuerdos, también tiene por objeto ser el lugar para la resolución de controversias comerciales. Con respecto a su función de solución de controversias, la OMC actúa por medio del Órgano de Solución de Diferencias (ODC) que se encarga de dar aplicación al Entendimiento de solución de controversias (ESD), documento en el que se regula la función de solución de controversias. Por este medio se da entonces solución a aquellas diferencias que surjan entre los países contratantes con respecto a sus derechos y obligaciones como miembros de la OMC y a aquellas que surjan en relación con los acuerdos enumerados en el apéndice 1 del ESD.[11]
Ahora bien, el entendimiento de solución de controversias establece un proceso con determinadas etapas que deben acaecer cuando dos países contratantes han de iniciar una disputa, y es ahí dónde obtiene relevancia el concepto que buscamos definir. La solicitud de consultas como figura es la primera manifestación que hace un contratante cuando decide iniciar una disputa. Con las consultas las partes tienen una oportunidad para resolver el conflicto manifestado por quien hace la solicitud, de manera satisfactoria antes de iniciarse un litigio. [12]
En el caso en concreto, Venezuela presentó una solicitud de dicha naturaleza alegando que,
“Pareciera ser que una serie de medidas de distribución y licenciamiento, así como recargos a productos, acceso a los mercados y políticas de cotización aplicadas por el Gobierno de Colombia pudieran estar discriminando, directa o indirectamente, contra los combustibles líquidos importados”[13]
Según la solicitud de Venezuela las medidas tomadas por Colombia, al consistir en restricciones a la distribución del combustible proveniente del país solicitante constituyen un tratamiento menos favorable que aquel que es otorgado a los combustibles que tienen por origen otros países.[14] Basado en este y otros argumentos, Venezuela establece que Colombia podría estar infringiendo lo acordado en varias disposiciones del GATT. Con respecto a lo anterior, vale la pena indicar que en temas procesales, “Si las consultas no permiten resolver la diferencia en un plazo de 60 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante podrá pedir que se establezca un grupo especial.”[15] De igual forma existe la posibilidad de que antes de que se establezca el grupo especial solicitado, haya un proceso de buenos oficios, conciliación y mediación, que se puede pedir en cualquier momento y del cual también corre un plazo de 60 días desde su solicitud para que se establezca el grupo especial en caso de que tampoco haya existo en esta etapa. Vale la pena aclarar que el establecimiento del grupo especial indica el inicio de un litigio.[16]
Ahora bien, teniendo en cuenta el eje central de este texto que está constituido por la excepción de seguridad como figura, es pertinente ver si Colombia podría alegar el uso de esta excepción para justificar las medidas que ha tomado y que presuntamente vulneran ciertas disposiciones del GATT como lo indica Venezuela.
Para determinar si se puede aplicar al caso en concreto la excepción de seguridad, primero nos dirigimos al acuerdo de alcance parcial entre Colombia y Venezuela que tiene como objetivo “definir el tratamiento preferencial que ambos países se otorgan al intercambio comercial bilateral” [17]y que se llevó a cabo en el marco de la Asociación Latinoamericana de integración (ALADI), grupo latinoamericano de integración que fue constituido por medio del tratado de Montevideo de 1980. Esto para ver si dentro de sus disposiciones se encuentra consagrada alguna excepción. Sin embargo, el Acuerdo de alcance parcial entre Colombia y Venezuela, aunque cuenta con un capítulo de solución de controversias, no consagra la excepción de seguridad en su clausulado[18], lo que nos haría pensar que no hay lugar a ella a primera vista teniendo en cuenta que el acuerdo con Venezuela no se da en el marco de la OMC.
Sin embargo, teniendo en cuenta la excepción de seguridad del artículo XXIV del GATT 1994 y considerando que ambas partes son miembros de la OMC, se entiende por qué Venezuela inició consultas ante la OMC y también se vuelve evidente la posible aplicación de la excepción de seguridad. Como anteriormente se ha explicado el ESD tiene aplicación para resolver controversias entre los estados miembros cuando estas surjan con referencia a derechos y obligaciones que estos ostentan como miembros de la OMC por lo que Venezuela al sentir que Colombia estaba incumpliendo con disposiciones del GATT decidió solicitar consultas en el marco del ESD. Así mismo, Colombia cuenta con la posibilidad de acogerse a la excepción del artículo XXIV del GATT, esto siempre y cuando la situación en específico encaje en alguna de las conductas consagradas en la misma, lo cual se analizará más adelante.
Antes, resulta pertinente volver sobre el acuerdo de alcance parcial entre las partes para analizar la aplicabilidad de este en un eventual panel en el marco de la OMC. Con lo anterior se pretende determinar si una eventual controversia que surgiera entre las partes contratantes con respecto a las obligaciones y derechos que les otorga el acuerdo en particular pudiera llevarse ante OMC para ser resuelta por medio del ESD. Como se ha indicado anteriormente la OMC en su función de solución de controversias también resuelve diferencias que nacen de los acuerdos en particular suscritos por sus miembros, sin embargo, esta facultad se da únicamente cuando se trata de los acuerdos mencionados en el apéndice 1 del ESD. En este orden de ideas el apéndice hace referencia específicamente a acuerdos comerciales multilaterales y acuerdos comerciales plurilaterales[19]. Por lo anterior se entiende que de surgir una controversia entre Colombia y Venezuela con referencia al acuerdo bilateral suscrito por ellas, las partes no podrían acudir ante la OMC y tendrían que acudir específicamente a lo establecido en su capítulo de solución de controversias.
Ahora bien, volviendo al caso en concreto, es menester establecer si Colombia pudiera justificar sus medidas en alguna de las tres conductas establecidas en la excepción del artículo XXI del GATT. Para esto es indispensable establecer el alcance del contenido de estas conductas debido a que como lo plasma Gustavo Guarín en su artículo, se han prestado para muchas interpretaciones y por lo tanto se suele escudar cualquier situación tras esta excepción cuando en realidad las tres conductas limitan el alcance de esta. Sin embargo, con el propósito de no alejar el enfoque del caso en discusión es eficiente centrar el análisis en la segunda conducta en particular debido a que la primera, al hacer referencia a la abstención del suministro de información no puede en ningún caso justificar las medias tomadas por Colombia y la tercera conducta parece no dar cabida a muchos problemas de interpretación y también excede el campo de la situación en cuestión. Siendo esto así es importante considerar que la segunda conducta contenida en la excepción de GATT hace referencia a un contexto de conflicto interior disponiendo que se permite imponer medidas que “estimen necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad” relativas a:
“las materias fisionables o a aquellas que sirvan para su fabricación; al tráfico de armas, municiones y material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas; a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional.” [20]
Con respecto a esto Gustavo Guarín indica que hay que entender que los intereses “esenciales de seguridad” implican una situación en la que se está ante un peligro grave e inminente, un daño al medio ambiente, en urgencia de preservar la existencia del estado y su gente en tiempos de emergencia pública o cuando se requiera asegurar la seguridad de la población civil.[21] Bajo el entendimiento del alcance de esta conducta hay que tener en cuenta el contexto en el que se dictaron las medidas que encuentra Venezuela como contrarias al GATT. Las medidas en contravía del GATT presentadas por Venezuela en su solicitud de consulta se tomaron principalmente entre los años 2006 y 2007 a excepción de una que es del 2000 y otra que es del 2017. Durante este periodo de tiempo Colombia se encontraba en medio de un conflicto armado con las FARC. Específicamente en este periodo de tiempo, “se desencadenó la mayor ofensiva política, militar y jurídica contra las guerrillas en la historia del conflicto colombiano”, se dieron incientivos a las fuerzas militares que desencadenaron comportamientos criminales como los falsos positivos[22]. De lo anterior se puede enteneder que las condiciones que dan lugar a esta excepción de seguridad se encontraban latentes en el país, y que por lo tanto es posible que se encajen las medidas tomadas a esta conducta si Colombia pudiera mostrar al panel de la OMC que efectivamente esta medida se tomó con el propósito de resguardar la seguridad nacional y que obedeció a un jucio de proporcionalidad.
4. Conclusiones
En el presente texto se dio un acercamiento al la figura de excepción de seguridad consagrada en el artículo XXI del GATT . Se determinó que se trata de una figura que tiene lugar en las relaciones comerciales entre los países y que por lo tanto ha llegado a incorporarse en varios tratados de libre comercio aunque suelen existir variaciones en la forma en que las partes se acogen a la misma en sus acuerdos. También se habló del alcance de esta excepción y como aunque las partes cuentan con la autonomía de acogerse a ella si quieren, están limitados por las conductas que se consagran en la misma y por un análisis de proporcionalidad. De igual forma se indicó que los paneles de la OMC tienen la posibilidad de revisar la pertinencia de la medida si esta se somete al ESD. También se hizo un análisis del caso en concreto de las consultas iniciadas por Venezuela en contra de Colombia con respecto a medidas que se tomaron con respecto a la venta de combustible de ese país en territorio colombiano y se indicó que Colombia podría acogerse a la medida de seguridad al haberse sometido la controversia ante la OMC por constituirse como miembros de la misma las partes de la controversia. De igual forma se puntualizó que aunque pareciera encajar en la segunda conducta de la excepción de seguridad del GATT corresponde a Colombia explicar que efectivamente se ajusta a esta conducta y por otra parte corresponde al grupo especial de la OMC determinar la pertinencia de la medida.
5. Bibliografía
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· Centro de Memoria Histórica, “Basta ya” pgs 178- 179. Encontrado en http://centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/capitulos/basta-ya-cap2_110-195.pdf
· Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias, encontrado en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm#4
· El Espectador. Colombia responde a demanda de Venezuela ante la OMC por medidas sobre combustibles. Encontrado en: https://www.elespectador.com/economia/colombia-responde-demanda-de-venezuela-ante-la-omc-por-medidas-sobre-combustibles-articulo-833398
· Guarín, G. (2019). Interpreting WTO Rules in Times of Contestation (Par 2): A Proposed Interpretation of Article XXI(b)ii-iii of the GATT 1994 in the Light of the Vienna Convention of the Law of Treaties. Global Trade and Customs Journal, 14, [pp. 31-44]
· Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América. Encontrado en: http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-entre-la-republ-1
· Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea. Encontrado en: http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/corea
· Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. TLC entre Colombia y La Alianza del Pacífico encontrado en http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/alianza-del-pacifico/textos-del-protocolo-adicional-al-acuerdo-marco
· OMC. (1994). Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Encontrado en : https://www.wto.org/spanish/thewto_s/gattmem_s.htm
· Sistema de información sobre el Comercio Exterior (SICE). (s.f.). Acuerdo comercial entre la Unión Europea y Colombia y Perú. Encontrado en: http://www.sice.oas.org/TPD/AND_EU/Texts_24March2011/ESP/Index_s.asp
· Solicitud de celebración de consultas presentada por Venezuela. Encontrada en: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Query=(%20@Symbol=%20(wt/ds575/1%20))&Language=SPANISH&Context=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=true#
[1] Guarín, G. (2019). Interpreting WTO Rules in Times of Contestation (Par 2): A Proposed Interpretation of Article XXI(b)ii-iii of the GATT 1994 in the Light of the Vienna Convention of the Law of Treaties. Global Trade and Customs Journal, 14, [pp. 31-44]
[6] Guarín, G. (2019). Interpreting WTO Rules in Times of Contestation (Par 2): A Proposed Interpretation of Article XXI(b)ii-iii of the GATT 1994 in the Light of the Vienna Convention of the Law of Treaties. Global Trade and Customs Journal, 14, [pp. 31-44]
[11] Artículos 1 y 2 del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias, encontrado en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm#4
[13] Solicitud de celebración de consultas presentada por Venezuela encontrada en https://docs.wto.org/
[15] Artículo 4 del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias, encontrado en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm#4
[16] Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias, encontrado en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm#4
[18] Acuerdo Parcial de Naturaleza Comercial entre Colombia y Venezuela. http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-alcance-parcial-con-venezuela/contenido/texto-final-del-acuerdo
[21] Guarín, G. (2019). Interpreting WTO Rules in Times of Contestation (Par 2): A Proposed Interpretation of Article XXI(b)ii-iii of the GATT 1994 in the Light of the Vienna Convention of the Law of Treaties. Global Trade and Customs Journal, 14, [pp. 31-44]
