Santiago Sánchez Prieto
Facultad de Ciencias Jurídicas
Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Entrega Final
El alcance de la aplicación de presencia local de los Tratados de Libre Comercio en materia de servicios, utilizando como referencia el artículo 11.5 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y comparándolo con la Unión Europea, la Alianza del Pacífico y Corea
Por la dinámica comercial que existe hoy en día y los avances tecnológicos que han venido sucediendo con el paso de los años se vuelto cada vez más común el servicio de transmisión al instante (streaming) sea de música, sea de películas o series y no es difícil que surjan más compañías como Netflix que cada año parece aumentar su alcance de mercado y su popularidad.
Sumado a esto, dentro de esta dinámica comercial y además legal del mundo actual, es difícil saber con certeza cuáles son las obligaciones legales de una empresa que desee prestar sus servicios en Colombia. Especialmente si es extranjera, puesto que existe lo que se ha denominado como un “spaghetti bowl” de normas provenientes de tratados internacionales de comercio. Como consecuencia existe un entrelazado de disposiciones (en ocasiones contradictorias) que pueden resultar aplicables en un mismo presupuesto.
Con esta evolución rápida del comercio, debe evolucionar el derecho también y así poder encuadrar dentro de su marco jurídico, las situaciones fácticas que se presenten. Si existe claridad con respecto a estas regulaciones legales de los servicios mencionados, las personas que tengan la iniciativa de prestar dichos servicios, podrán hacerlo con mayor tranquilidad, con la certeza de los requisitos que les son exigidos y actuar dentro de las exigencias legales.
Teniendo esto en cuenta, se analiza si existe o no la obligación específica para una empresa prestadora del servicio de transmisión de películas y series por internet al instante de constituirse en Colombia bajo el marco de los Tratados de Libre Comercio (de ahora en adelante “TLC”) de la alianza del pacífico, Corea, Estados Unidos y la unión europea y la ley colombiana, todas disposiciones vigentes que pueden resultar aplicables dependiendo del supuesto fáctico al que nos enfrentemos.
Para esto, en primer lugar, se revisará lo dispuesto en la ley, jurisprudencia y doctrina de la superintendencia de sociedades colombiana en materia de la presencia local obligatoria como requisito de la prestación de servicios en el territorio nacional. En segundo lugar, se analizarán las disposiciones del ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS (de ahora en adelante “GATS”, por sus siglas en inglés) en la misma materia de obligación de presencia local y cómo fue la negociación de Colombia en este marco. Posteriormente, se analizarán las disposiciones de los TLC entre Colombia y Estados Unidos, Colombia y Corea, Colombia y Alianza del Pacífico y Colombia y la Unión Europea con el fin de identificar qué establecen sobre el tema particular o si no lo regulan en lo absoluto y se definirá si deben o no las empresas, según su nacionalidad, tener presencia local en Colombia.
¿Qué es presencia local?
La presencia local es definida por la Cámara de comercio de Bogotá como “la obligación que establece un país a otro en virtud de un acuerdo comercial de que se establezca o mantenga una oficina de representación u otro tipo de empresa, o que resida en su territorio, como condición para la prestación de un servicio transfronterizo” como el establecimiento de una empresa comercial que presta o planea prestar servicios en el territorio de un país, en el país destinatario de sus servicios. En el marco del comercio internacional, esto se da cuando una empresa extranjera se establece en un país distinto a su país de origen. Esta condición puede ser exigida como requisito por las legislaciones internas de los distintos países que hacen parte de la dinámica comercial. Este es el caso de Colombia.
Legislación colombiana
La regulación de las sociedades extranjeras se encuentra en el código de comercio en sus artículos 471 y subsiguientes. En el artículo 471 del código de comercio establece que
ARTÍCULO 471. <REQUISITOS PARA EMPRENDER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país.
De conformidad a este artículo precisa la superintendencia de sociedades de Colombia que “las sociedades extranjeras, vale decir, aquellas constituidas conforme a las leyes de otro país y con domicilio principal en el exterior, si pretenden desarrollar una actividad permanente en el país deben incorporar una sucursal que en sí misma no constituye una persona jurídica distinta de la matriz en el exterior (...)” (negrilla fuera de cita).
Sumado a esto, en el artículo 472 del mismo cuerpo normativo, exige los siguientes requisitos formales de la constitución de la sucursal
ARTÍCULO 472. <CONTENIDO DEL ACTO POR EL CUAL SE ACUERDA ESTABLECER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>. La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:
1) Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colombiana respecto a la claridad y concreción del objeto social;
2) El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere;
3) El lugar escogido como domicilio;
4) El plazo de duración de sus negocios en el país y las causales para la terminación de los mismos;
5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y
6) La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia.
Importante mención merece el artículo 497 del mismo código normativa pues establece que las normas pertenecientes a este título serán aplicables de forma subsidiaria a “lo pactado en tratados o convenios internacionales”.
En resumen, en Colombia para que una sociedad extranjera pueda prestar sus servicios en territorio nacional deberá constituir una sucursal con representación jurídica pero sin tener personalidad jurídica distinta a la sociedad matriz. Esto a excepción de que exista tratado o convenio internacional que lo regule de forma especial. Es preciso decir también que si la prestación del servicio no es con ánimo de permanencia, no deberá constituir una sucursal pero sí deberá tener un mandatario con representación legal en Colombia. (pie de página)
GATS
Con esto presente, se procede a analizar lo establecido en el GATS con el fin de encontrar disposiciones que regulen la materia en discusión. En su artículo XXVIII literal d, establece que por “presencia comercial” se entenderá tanto la constitución, adquisición y mantenimiento de una persona jurídica como el establecimiento de una sucursal u oficina de representación en el territorio de un país miembro. Aparte de esta definición, no existe estipulada dentro de este cuerpo normativo, la obligación de tener una presencia local como requisito para la prestación de servicios dentro del territorio de uno de los países miembros. Esto tiene sentido si se interpreta el acuerdo por su finalidad: remover las barreras que interrumpen el libre y natural movimiento de la prestación de servicios. Es importante resaltar también que no ha habido ningún Panel de la Organización Mundial de Comercio (de ahora en adelante “OMC”) que haya discutido el tema.
Colombia, como miembro de la OMC y como país signatario del GATS, se atuvo a lo establecido ya que fue partícipe activo de la negociación. No hay rastros de mociones o intervenciones especiales de Colombia dentro del marco del GATS.
Lo anterior quiere decir que, si no hay en los acuerdos particulares entre países miembros una disposición que elimine el requisito de presencia local, la ley colombiana será aplicable. Es por esto que se pasa entonces a analizar cada uno de los TLC propuestos.
Colombia - Estados Unidos
En el artículo 11.5 de este TLC se regula de forma específica el tema de presencia local en cuanto a la prestación transfronteriza de servicios. Este artículo demanda que ninguna parte podrá exigirle a las empresas de la otra como requisito para poder operar el establecimiento de cualquier oficina, residencia u otro tipo de establecimiento. No requiere pues mayor análisis: si una empresa estadounidense de servicios de transmisión de películas o series por internet quiere prestar su servicio en el territorio colombiano no tendrá la necesidad de establecer una sucursal en el territorio como es exigido por la ley colombiana en virtud del TLC y el artículo 497 del código de comercio de dicho país.
Colombia - Unión Europea
Este tratado no tiene dentro de su contenido normativo ninguna disposición particular sobre el tema de presencia local para la prestación de servicios. Únicamente tiene regulación en cuanto a la prestación de servicios temporales de personas naturales empleadas por personas jurídicas y por personas naturales independientes en los artículos 126.2 y 127.2 pero este presupuesto jurídico no es asimilable al de la situación que en este escrito se analiza.
También vale la pena mencionar que en los anexos VII y VIII se hace mención de la presencia local comercial en cuanto a excepciones de legislaciones internas de países miembros de la unión europea. Por ejemplo:
En el anexo VII LISTA DE COMPROMISOS SOBRE ESTABLECIMIENTO en el numeral 6.A.a. Se establece que en Hungaria en cuanto a Servicios jurídicos se deberá realizar con asociación de abogado húngaro o en oficina de representación- En el numeral 12.A Suecia requiere para la prestación de servicios de seguros el establecimiento de una sucursal.
En el anexo VIII LISTA DE COMPROMISOS SOBRE SUMINISTRO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS numeral 7.B se establece que para la prestación de servicios de inversiones o de asesoramiento sobre inversiones en Irlanda se requiere que la entidad esté constituida como sociedad anónima, asociación o un comerciante individual, en todos los casos con oficina principal/registrada en Irlanda y en Lituania se requiere presencia comercial para la administración de pensiones.
Sin embargo, en el caso concreto de que una empresa de alguna nación de la unión europea desee prestar los servicios de transmisión al instante de películas o series por internet deberá constituir una sucursal según las normas mercantiles colombianas.
Colombia - Corea del Sur
Este tratado sí tiene, por su lado, un artículo específicamente creado para regular el requerimiento de presencia local. Se trata del 9.5, que establece la prohibición a las partes de exigir el establecimiento de sucursales, residencia u otra forma de presencia local como condición de prestación ser servicios transfronterizo. El artículo es literalmente igual al artículo 11.5 del TLC entre Colombia y Estados Unidos. No requiere entonces mayor análisis que decir que si una empresa coreana que presta el servicio de trasmisión de películas o series al instante por internet desea prestar sus servicios en territorio colombiana no necesita tener ningún tipo de presencia local para poder hacerlo.
Colombia - Alianza del Pacífico
El PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO contiene dentro de su articulado un artículo idéntico al identificado en los TLC entre Colombia - Estados Unidos y Colombia - Corea: el 9.5. Establece exactamente lo mismo, y esto es la prohibición de exigir como condición para poder proveer servicios en los territorios de los países miembros la presencia local de cualquier forma.
Sin embargo, es importante poner de presente que existen reservas por parte de los países miembros con respecto de esta obligación.
Colombia hace lo propio en los sectores de: Servicios Prestados a las Empresas - Subsector: Servicios Profesionales – Servicios de Contabilidad, Servicios Directamente Relacionados con la Exploración y Explotación de Minerales e Hidrocarburos, Servicios Prestados a las Empresas - Subsector: Otros servicios prestados a las empresas de servicios de vigilancia y seguridad privada, Servicios Prestados a las Empresas - Subsector: Servicios profesionales - Agentes de viaje y turismo, Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Postales y de Mensajería Especializada, Televisión por Suscripción; Servicios de Producción Audiovisual, Televisión Comunitaria, Transporte, Servicios de transporte marítimo y fluvial Transporte por vías navegables interiores y Servicios Portuarios.
Se hace entonces mención importante a la reserva que hace Colombia con respecto a los servicios de televisión por suscripción puesto que sólo personas jurídicas legalmente constituidas en Colombia pueden prestar este servicio. La pregunta importante entonces es si los servicios de transmisión al instante de películas o series por internet es considerado o no un servicio de televisión por suscripción, ya que si lo es, las empresas de los demás países parte deberán constituirse legalmente en colombia como personas jurídicas para poder prestar dicho servicio. La Agencia Nacional de Televisión de Colombia define la televisión por suscripción como “aquella en la que la señal está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción o en su defecto que tengan un contrato con un operador de televisión por suscripción.” También define la suscripción como “el acuerdo por medio del cual el concesionario se obliga durante la vigencia del mismo, a suministrar el servicio contratado recibiendo como contraprestación periódica, una suma de dinero, a cuyo pago se obliga el suscriptor.” Sin embargo, la televisión en Colombia se trata comúnmente como la transmisión de canales. Cosa que no sucede normalmente con servicios como Netflix, donde no se transmite un canal sino directamente la pelicula o serie on demand. Por lo tanto, es discutible si este servicio de transmisión al instante de películas o series por internet hacen parte o no de la reserva de Colombia en el Protocolo adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
En consecuencia, una empresa que desee prestar el servicio de transmisión de películas o series al instante por internet de nacionalidad chilena, mexicana o peruana en el territorio colombiano no debe establecerse como sociedad o establecer una sucursal si se considera que este servicio no está incluido dentro de la definición de televisión por suscripción.
Conclusiones
En conclusión, se contesta a la pregunta inicial de la siguiente manera: una empresa de nacionalidad estadounidense y coreana que presten el mencionado servicio no tendrán ninguna obligación de tener presencia en Colombia. En los casos de una empresa mexicana, peruana o chilena, debe analizarse si se entiende que su servicio es televisión por suscripción o no. Y en el caso de una empresa de algún país miembro de la Unión Europea si deberá contar con presencia local (una sucursal) siguiendo lo establecido por la ley mercantil colombiana.
Sin embargo, es importante hacer mención a lo escrito por Rudolf Adlung y Sebastien Mirodout en su paper “POISON IN THE WINE? TRACING GATS-MINUS COMMITMENTS IN REGIONAL TRADE AGREEMENTS” puesto que identifican que en los tratados regionales de comercio suelen presentarse obligaciones consideradas como “GATS plus”, “GATS minus” y “GATS equivalent”. Esto quiere decir que van a favor, en contra o dicen lo mismo que los principios fundamentales del GATS. En este caso, se puede decir que la prohibición de exigencias de presencia local para la prestación de servicios se trata de una obligación GATS plus, pues va a favor de los principios del GATS puesto que tiende a liberar el comercio de barreras no arancelarias.
En ese sentido, por el principio de la nación más favorecida del artículo II del GATS, las naciones de la Unión Europea pertenecientes a la OMC aunque no gozan de dicho beneficio de la exención de presencia local por el TLC podrían invocar este principio para que les sea aplicable la condición más beneficiosa, es decir dicha exención. Aunque hacerlo entraría en conflicto con el artículo 34 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, por vulnerar el principio de relatividad de los mismo no se entrará en discusión al respecto a que excede el tema del presente escrito.
Bibliografía
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Rudolf Adlung, & Sébastien Miroudot. (2012). Poison in the wine? Tracing gats-minus commitments in regional trade agreements. (). Retrieved from https://www.econstor.eu/bitstream/10419/57593/1/684915472.pdf
Superintendencia de Sociedades de Colombia. (2003). Oficio 220-30644, mayo 13 de 2003
Anexos
Tabla de artículos de presencia local por TLC
TLC
|
ARTICULO PRESENCIA LOCAL
|
SIMILITUDES CON LOS OTROS TLC
|
DIFERENCIAS CON LOS OTROS TLC
|
Colombia - Estados Unidos
|
11.5
|
Exactamente igual al artículo del TLC entre Colombia y Corea y Alianza de Pacífico
|
No hay
|
Colombia - Unión Europea
|
NA
|
NA
|
NA
|
Colombia - Corea
|
9.5
|
Exactamente igual al artículo del TLC entre Colombia y Estados Unidos y Alianza del Pacifico
|
No hay
|
Alianza del Pacífico
|
9.5
|
Exactamente igual al artículo del TLC entre Colombia y Estados Unidos y Colombia y Corea
|
Existe reserva de Colombia con respecto a el servicio de televisión por suscripción
|
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