Pontificia Universidad Javeriana.
Derecho Económico Internacional.
Bogotá, Marzo 2019.
Andrea Black Brening
Los TLC entre Miembros y No Miembros de la OMC: una
práctica ulterior
El presente trabajo de investigación
tiene como finalidad plantear que las prácticas ulteriores permiten que los
tratados de libre comercio (TLC) concluidos entre Miembros y No-Miembros de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) justifiquen la adopción de medidas
inconsistentes con diferentes disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT), en virtud del Artículo XXIV del GATT. Para ello,
es importante tener en cuenta el Artículo 31.3(b) de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena), y diferentes informes
de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación de la OMC, como el de Japón
– Bebidas Alcohólicas II, Unión Europea – Cortes de Pollo, y Estados Unidos – Juegos
de Azar.
Los países celebran TLCs con el fin
de eliminar entre sí -y sólo entre sí- barreras al comercio, que bien pueden
ser arancelarias o no arancelarias. Con vistas a reconocer la importancia que
tienen acuerdos vis a vis a la
integración económica, el Artículo XXIV del GATT permite que los Estados
Miembros de la OMC, celebren diferentes clases de acuerdos de integración
económica, como TLC y uniones aduaneras, sin violar otras disposiciones del
GATT, como el principio de nación más favorecida, o la prohibición general en
contra de restricciones cuantitativas. En este sentido, el Artículo XXIV otorga
una justificación a medidas que, en otras circunstancias, serían violatorias de
algunas normas del GATT. Si el Artículo XXIV no existiera, o si un TLC no
estuviera cubierto por este, cualquier reducción tarifaria hecha en virtud de tal
TLC debería ser extendida a todos los demás miembros de la OMC, o de lo
contrario, sería violatoria de la obligación de trato de nación más favorecida
(NMF). Ello resultaría en un claro desincentivo para esta clase de acuerdos.
Sin embargo, no todas las medidas
adoptadas bajo cualquier acuerdo de
integración cuentan con el beneficio de la justificación del Artículo XXIV, ya
que es necesario que el acuerdo primero cumpla con varios requisitos. Sin
perjuicio de los demás requisitos que establece el Artículo, nos concentraremos
en el que se encuentra en el encabezado del numeral quinto. Este establece que “las disposiciones del presente
Acuerdo no impedirán, entre los territorios de las partes contratantes,
el establecimiento de una unión aduanera ni el de una zona de libre comercio” (subrayado fuera del original).
Cabe entonces preguntarse
¿quiénes son las partes contratantes? El mismo GATT, en su Artículo XXXII,
establece que las “partes contratantes”, para efectos de su aplicación, son
aquellos gobiernos que apliquen el GATT de conformidad con el Artículo XXVI
(procedimiento de aceptación) o con el Artículo XXXIII (procedimiento de
adhesión). Es decir, son partes contratantes las que hayan aceptado o se hayan
adherido al GATT. Dado que en la OMC rige el principio de compromiso único[1],
sólo podrán haber aceptado o adherido al GATT los Estados Miembros de la
organización.
En este sentido, una
interpretación exegética y restrictiva de la norma, en conjunto con otros
artículos del GATT, lleva a la conclusión de que los TLC o uniones aduaneras
celebradas con No Miembros, no llevarán consigo la justificación del Artículo XXIV.
Debido a que incluso los tratos más favorables dados a países no
Miembros de la OMC violan la obligación de trato a la NFM, dado que el Artículo que contempla este
principio usa el término “cualquier país”, esta interpretación conllevaría a
que los TLCs concluidos entre Miembros y no Miembros de la OMC sean violatorios
del mismo, y por ende, podrían
ser demandados ante el Órgano de Solución de Diferencias de la organización.
Algunos autores, como Choi,
defienden esta posición. En su Artículo Legal
problems of making regional trade agreements with non-WTO-Member States (2005),
Choi explica cómo la lectura literal del Artículo 24, junto con el contexto y
la historia de negociación del GATT demuestran que fue la intención de los
redactores del mismo excluir la posibilidad de estos acuerdos dentro del ámbito
de aplicación del Artículo XXIV. En específico, el autor alega que la Carta de
la ahora extinta Organización Internacional
del Comercio (OIC),
antecesora de la actual OMC, en su primer borrador usaba el siguiente lenguaje: “las disposiciones del siguiente Acuerdo no
impedirán la formación de uniones aduaneras”. Es decir, se elimina el
requisito de que la formación se dé “entre partes contratantes”. Debido a que
Francia quería establecer una unión aduanera con Italia, quien en ese momento
no era miembro de la Organización, cuando en 1948 se adopta la versión oficial
de la Carta de la OIC, se incluye el requisito de que el acuerdo debe darse
entre el territorio de “Miembros”. Para el autor, este hecho muestra que no es
gratuito que el texto actual del GATT incluya el término “entre los territorios
de las partes contratantes” y que no debe hacerse caso omiso al mismo.
Finalmente, algunos autores alegan que el numeral décimo del Artículo
XXIV es la única vía legal del GATT para justificar la adopción de medidas
violatorias de la NMF bajo un TLC con un Estado No Miembro[2].
Este numeral permite que un TLC o una unión aduanera que no cumpla
“completamente” con lo dispuesto por el Artículo XXIV esté también beneficiado
por la justificación, siempre y cuando al menos dos terceras partes de los
Miembros de la organización aprueben dicho TLC. Para el autor, sólo en caso de
recibir una votación afirmativa de al menos dos tercios, un TLC concluido entre
un Miembro y un No Miembro de la OMC estaría cobijado por la justificación. Esto
ha sucedido en dos ocasiones, con el GATT 1947, con el TLC entre Nicaragua y El
Salvador, y cuando Nicaragua se unió al TLC con Centroamérica[3].
Ahora bien, el problema con
esta interpretación restrictiva es que genera un desicentivo a la adopción de
tratados de integración con No Miembros, dado que los Estados Miembros estarían
obligados a extender todos los beneficios otorgados bajo tal TLC a los demás
Miembros de la OMC, de acuerdo con lo previsto por el principio de la NMF, lo
cual resulta comercialmente absurdo. Si bien la OMC cuenta con 174 Estados
Miembros[4],
existen todavía muchos Estados No Miembros que mantienen importantes relaciones
comerciales con Miembros de la organización. Por ende, es importante que las
interpretaciones de autores como Choi no sean un obstáculo a la conclusión de
TLC con Estados No Miembro, y que surja otra interpretación al Artículo XXIV
que también cobije esta clase de acuerdos.
A pesar de la interpretación
exegética del encabezado del Artículo XXIV, la realidad es que los Miembros de
la OMC no han cesado de firmar TLC con No Miembros. De hecho, desde 1995 hasta
diciembre de 2018, 57 TLC fueron notificados a la OMC donde alguno de los
Estados signatarios no era parte de la organización[5]. Esto no es una violación de la ley de la OMC,
sino, por el contrario, se trata de una forma de interpretar los términos del
Artículo XXIV por medio de una “práctica ulterior”. El Artículo 31 de la
Convención de Viena indica que los términos de un tratado deben de ser
interpretados “dentro de su contexto y a la luz de su objeto y propósito”, y
que junto al contexto, deberá tenerse en cuenta “toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado” (cursiva fuera del original).
En varias ocasiones, los Grupos
Especiales y el Órgano de Apelaciones de la OMC se ha pronunciado sobre las
prácticas ulteriores como fuente de interpretación en el contexto de la
organización. En particular, en el caso de Japón – Impuestos sobre Bebidas
Alcohólicas II y en Estados Unidos – Juegos de Azar, se determinó que una
práctica subsecuente es una secuencia "concordante, común y coherente, de
actos o declaraciones que bastan para determinar un modelo discernible que
lleve implícito el acuerdo de las partes acerca de su interpretación.” Por
ende, para que la práctica de los Miembros de la OMC permita interpretar los
términos del Artículo XXIV de manera tal que cobije también los TLC firmados
con Estados No Miembro, debe demostrarse que dicha práctica es “concordante,
común y coherente” (Estados Unidos - Juegos
de Azar, 2005) .
El informe del Órgano de
Apelaciones en Unión Europea – Aves de Corral determinó que las omisiones
también pueden constituir prácticas. Particularmente dijo que cuando un Estado
Miembro es notificado de un hecho y decide guardar silencio, se debe entender
que ha aceptado el hecho en cuestión (Unión Europea - Aves de
Corral, 2017) .
Esa aceptación es una práctica por parte de ese Estado. Claro que las prácticas
unilaterales adoptadas por un solo Estado no son suficientes como para orientar
la interpretación que debe hacer el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC
dado que no tienen el carácter de común,
así como tampoco es necesario que la practica haya sido ejercida por todos los Miembros.
El numeral 7 del Artículo XXIV
del GATT establece una obligación para cualquier Estado Miembro que desee ser
parte o que sea parte de un tratado de integración económica. En concreto, el
literal a) dice que “toda parte contratante que decida formar parte de una
unión aduanera o de una zona de libre comercio, o participar en un acuerdo
provisional (…), lo notificará sin
demora a las PARTES CONTRATANTES”, facilitándoles (…) todas las
informaciones que les permitan (…) formular
las recomendaciones que estimen pertinentes” (subrayando y negrillas
fuera del texto). El siguiente literal del Artículo contempla la obligatoriedad
de dichas recomendaciones pues dice que las partes del acuerdo de integración
no mantendrán o no pondrá en vigor su acuerdo “si no están dispuestas a modificarlo de conformidad con tales
recomendaciones” (subrayando y negrillas fuera del texto).
En virtud de esta normativa,
queda claro que los Miembros de la OMC tienen dos derechos respecto de los TLC
de los cuales ellos no forman parte: primero, el derecho a ser notificados de
la formación de dicho TLC, y segundo, a hacer recomendaciones sobre el acuerdo.
Estas recomendaciones, según el Entendimiento Relativo sobre la Interpretación
del Artículo XXIV del GATT, deben constar en los memorandos del Comité de Acuerdos
Comerciales Regionales de la OMC (OMC, 1994) . Este Comité se
reúne cada vez que se notifica la formación de un TLC a la OMC (OMC, 1994) . Sin embargo, al
hacer una revisión de las notas del Comité en las reuniones concernientes a los
TLC firmados con No Miembros, no existe ni una sola mención, observación,
recomendación o queja sobre la falta de membresía de alguno de los Estados
signatarios del acuerdo, a pesar del derecho que los Estados tienen de hacerlo,
en virtud del Artículo XXIV.7[6]
Teniendo en cuenta lo dicho por
el Órgano de Apelaciones en el caso de UE – Aves de Corral, el silencio por
parte de los Estados Miembro de la OMC al ser notificados de la formación de un
TLC con Estados No Miembro bajo el Artículo XXIV, es una aceptación del hecho que
este tipo de acuerdos también se pueden constituir a través del Artículo XXIV y
por ende, las medidas violatorias del principio de la NMF adoptadas bajo esta
clase de TLC, también están cubiertas por la justificación proveída por el
Artículo. Si este no fuera el caso, y los Miembros de la OMC difirieran de esta
interpretación, existiría alguna objeción o queja al respecto.
En este sentido, como hay una
práctica común, concordante y coherente por parte de los Miembros de la OMC a aceptar
la notificación de TLCs entre Miembros y no Miembros de la organización bajo el
Artículo XXIV del GATT, el Artículo también justifica la adopción de medidas inconsistentes
bajo esta clase de acuerdos.
Sin embargo, no es suficiente
utilizar un único criterio de interpretación en estas situaciones. El Órgano de
Solución de Controversias en Estados Unidos – Artículo 301 de la Ley de
Comercio Exterior, estableció que para que un tratado sea interpretado de
manera correcta, este debe tomar en cuenta, al mismo tiempo, el mayor número de
criterios de interpretación incluídos en el Artículo 31 de la Convención de
Viena, ya que estos constituyen una regla holística
de interpretación. Por ende, otro criterio que apoya la interpretación
esbozada es el del objeto y fin del tratado. Como el GATT es un Anexo del
Acuerdo de Marrakech, el objeto y fin del tratado deben verse respecto de este
último.
Uno de los máximos objetivos de
la OMC, como lo dice el Acuerdo de Marrakech es ayudar a los países menos
desarrollados y en vías de desarrollo a beneficiarse del sistema comercial
internacional (Enciclopedia Britannica, 2019) , por eso, darle
sentido al texto de las obligaciones de OMC de forma tal que formen una barrera
a la liberalización del comercio y al desarrollo económico de países en vías de
desarrollo, iría en contra del objeto y fin de la norma. Alguno de los Estados
que no son parte de la organización son Algeria, Bielorusia, Etiopía, Irán,
Irak, Kiribati, Libia, Micronesia, Siria, Sudán, Somalia, Sudán del Sur,
Timor-Leste y Uzbekistán (Galagan, 2014) . Este grupo de
países representan algunos de los países con condiciones de vida más precarias y
más necesitados de desarrollo económico en el mundo entero. Una interpretación
restrictiva del Artículo XXIV desincentivaría considerablemente la celebración
de TLC con estas naciones, dado que podría conllevar a obligar a los Estados
Miembro a extender cualquier beneficio otorgado a ellos, también a todos los
demás Miembros de la OMC. Esto iría en clara contravía del objeto y fin del
Acuerdo de Marrakech y por ende, este criterio de interpretación también apoya
una lectura del Artículo XXIV que incluya TLC con No Miembros.
Más allá de la importancia que
tiene mantener condiciones que incentiven el comercio con los países que más
atrasados en sus niveles de desarrollo, y por ende, que más se beneficiarían de
tener una mayor participación en el comercio internacional, la relevancia del
problema planteado en estos párrafos radica en la crisis actual que está
sufriendo la OMC. Esta crisis podría llevar a que Estados cuyas economías tienen
un mayor impacto en el comercio internacional, como la de Estados Unidos, a tomar
la decisión de salir de la organización.
Cuando hablamos de la ‘crisis
de la OMC’ nos referimos a la incapacidad de la organización para reducir las
tensiones comerciales entre dos de los más grandes jugadores del mercado,
Estados Unidos y China[7],
y al eventual colapso del Órgano de Apelaciones por la falta de nombramiento de
nuevos miembros, que a llevado a que todo el Órgano sólo esté conformado por 3
personas, quienes se enfrentan a la tarea de llevar a cabo la misma cantidad de
trabajo que antes era ejecutada por 9 funcionarios (Gallas, 2018) . Esto ha llevado a
que algunos países se cuestionen si vale la pena formar parte de una organización
que no es capaz de solventar las disputas de manera rápida y eficiente.
Así mismo, en Agosto del 2018, el presidente de
los Estados Unidos de América, Donald Trump, amenazó con retirar a su país de
la OMC por la supuesta falta de beneficios que aporta formar parte de la
organización (BBC, 2018). Las
palabras de Trump deben tomarse enserio, puesto que su política económica tiene
un carácter abiertamente proteccionista, lo cual se ve reflejado en hechos como
el retiro del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica, las reformas del
NAFTA y la guerra comercial con la China.
¿Qué consecuencias traería una
eventual salida de un país como Estados Unidos de la OMC? Desde un punto de
vista netamente legal, esta situación sería mucho más caótica si se adopta una
interpretación restrictiva del Artículo XXIV del GATT, debido a que todos los
TLC firmados entre Estados Unidos y otros países Miembros de la OMC no gozarían
de la justificación contenida en el Artículo XXIV. Ello generaría que todos los
beneficios otorgados a Estados Unidos en virtud de un acuerdo de integración
económica, como por ejemplo en el TLC con Colombia, deberían ser extendidos a
los demás Miembros de la organización. Ello implicaría que, siguiendo con el
ejemplo dado, Colombia debería reducir -e incluso eliminar, en algunos casos-
los aranceles a los bienes agrícolas provenientes de todos los demás 172 países
que forman parte de la OMC que sean importados al país.
En cambio, una interpretación
que tome en cuenta las prácticas ulteriores de los Miembros de la OMC y el
objeto y fin del Acuerdo de Marrakech no generarían tales efectos, sino que
mantendría incolumne la naturaleza legal de tales TLC, ayudando a preservar,
desde un punto de vista legal, la estabilidad de la liberalización comercial
entre Estados Unidos y otros países.
En conclusión, el Artículo XXIV
del GATT también permite celebrar TLC entre países que forman parte de la OMC,
y aquellos que no, y por ende, las reducciones tarifarias y arancelarias
establecidas en virtud de estos acuerdos no son violatorias del principio de
NMF. Esto debido a la aplicación de las prácticas ulteriores y el objeto y
propósito del tratado como criterios de interpretación, que permiten extender
el texto del Artículo XXIV más allá de los acuerdos concluídos entre Estados
Miembros de la OMC.
Bibliografía
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Aves de Corral, DS286 (Órgano de Apelaciones de la OMC 2017).
BBC News. (2018).
Trump threatens to pull US out of World Trade Organization. Retrieved
from BBC News: https://www.bbc.com/news/world-us-canada-45364150
[1]
Este principio quiere decir que cuando un Estado se vuelve parte de la OMC, al
aceptar o al adheridrse al Acuerdo de Marrakech, se compromete de igual forma a
cumplir con lo establecido en todos los demás Acuerdos Multilaterales de la
OMC, tales como el GATT, dado que estos son parte integral del Acuerdo de la
OMC, y por eso, son de obligatorio cumplimiento para todos los Estados Miembro.
También aplica la misma conclusión en sentido contrario, y es que un Estado no
puede ser parte del GATT, sin ser Miembro de la OMC. (Informe del Órgano de
Apelaciones de la OMC, en Brazil-Coco Desecado, DS22)
[2]
Choi y Galagan, por ejemplo, apoyan esta teoría.
[3]
(Galagan, 2014) pg. 39
[4] Página
web de la OMC, Acerca de la OMC, Entender laOMC: La Organización, Miembros y
Observadores, disponible en:
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org6_s.htm
[5] WTO RTA Database – Search by Country:
Azerbaijan/Algeria/Andorra/Bahamas/Belarus/Bhutan/Bosnia/Comoros/EquatorialGuinea/Ethiopia/Iran/Iraq/Lebanon/Serbia/Sudan/Syria/Uzbekistan
[6] WTO RTA Database – Search by Country:
Azerbaijan/Algeria/Andorra/Bahamas/Belarus/Bhutan/Bosnia/Comoros/EquatorialGuinea/Ethiopia/Iran/Iraq/Lebanon/Serbia/Sudan/Syria/Uzbekistan
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