Santiago Piedrahita
Borrás
Pontifica
Universidad Javeriana
Escrito examen
parcial
Derecho Económico
Internacional
Presentado a: Dr.
Juan David Barbosa y Dr. Juan David López
Agencia mercantil y
el TLC con Estados Unidos
Introducción:
A través del
presente trabajo se busca analizar si al día de hoy las disposiciones suscritas
por el Estado colombiano en materia de agencia mercantil, en el TLC celebrado
con Estados Unidos, son vinculantes, o si por el contrario, es necesario que
surtan un trámite legislativo para poder ser efectivas. Adicionalmente, se
analizará si esa disposición que incluyó el TLC entre Colombia y Estados Unidos
se ha presentado en otros tratados de libre comercio celebrados por nuestro
país. Y por último, se revisará si desde la entrada en vigencia del TLC con
Estados Unidos ha existido algún proyecto de ley que busque materializar el
compromiso de eliminar la cesantía comercial, modificar la exclusividad que
trae el artículo 1318 en cabeza del agente y modificar la indemnización
especial que trae el segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio
Colombiano.
Agencia mercantil
El contrato de
agencia mercantil es un acuerdo de voluntades en virtud del cual un comerciante
asume de forma independiente y estable el encargo de promover y explotar
negocios dentro de un mercado y territorio específico representando un
empresario, todo esto a cambio de una remuneración. [1]
(Decreto 410/ 1971) Ahora, dentro de este contrato existe una obligación
denominada “Cesantía Comercial”. Esta prestación consiste en un pago que debe
hacer el agenciado al agente al momento de terminar el contrato. Está
consignada en el artículo 1324 del Código de Comercio, y el valor de ésta se
determinará teniendo como base la remuneración del agente y la duración del
contrato. Esta disposición no ha sido pacífica dado que han existido diferentes
posiciones sobre si es renunciable antes de causarse, o si por el contrario
únicamente se podrá renunciar a ésta una vez se cause. (Tolosa, Corte Suprema
de Justicia, 2017)
Adicionalmente, el
último inciso de ese artículo 1324 trae otro tipo de indemnización para los
contratos de agencia que se terminan sin justa causa por parte del agenciado, o
con justa causa imputable a este. Si la terminación se presenta de esta forma
el agenciado deberá reconocer una indemnización al agente como retribución a
sus esfuerzos para acreditar la marca.
Por último, dentro
del Código de Comercio también se consagra una exclusividad presunta a favor
del agente. Esto quiere decir que si no se dice nada, se presume que únicamente
el agente puede representar la marca en el lugar en donde se desarrolla el
contrato. Pero aquí es importante mencionar que esta disposición admite pacto
en contrario. Así lo consagra el profesor Felipe Cuberos en las siguientes
palabras: “el
contrato de agencia comercial supone, como uno de los elementos de su
naturaleza, que existe una exclusividad presunta en favor del agente.” (Cuberos,
2005)
TLC y agencia mercantil
Hoy en día los tratados de libre comercio no consagran
únicamente las relaciones arancelarias entre las partes. También regulan temas
adicionales como propiedad intelectual, inversiones, servicios, etc. (Lloreda,
Rojas, 2007). Dentro de esos temas adicionales que reguló el TLC entre Colombia
y USA está la agencia mercantil. El anexo 11-E consagró unas modificaciones que
las partes se comprometieron a hacer a la agencia comercial cuando el contrato
esté relacionado con bienes, incluyendo el software. Los compromisos se
materializan en 3 puntos. Primero, eliminación de la cesantía comercial.
Segundo, eliminación de la indemnización especial consagrada por el segundo
inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, el TLC ordena que el nuevo sistema de
responsabilidad se regule por los principios generales de derecho y las
estipulaciones voluntariamente acordadas. Tercero, eliminación de la
exclusividad por parte del agente como elemento natural del contrato, esto se
debe convertir en un elemento accidental de la agencia.[2]
¿EL TLC deroga las
disposiciones del Código de Comercio que le sean contrarias?
Para este punto lo primero que hay que tener en cuenta es el
trámite que debe surtir un tratado de libre comercio para entrar en vigencia.
Como cualquier tratado internacional debe surtir un proceso interno para poder
ser aprobado por el Estado y así poder entrar en vigencia. Dentro de este proceso
participan el ejecutivo, el legislativo y el poder judicial. El TLC con Estados
Unidos surtió todas las etapas. Primero se dio la firma en el 2006 por parte
del ejecutivo, que fue quien negoció. Después, el tratado fue aprobado por el
Congreso de la República, este es el mecanismo a través del cual el texto de un
tratado se incorpora a la legislación nacional. Por último esa ley, para poder
ser sancionada por el presidente, contó con un control de constitucionalidad
automático y anterior realizado por la Corte Constitucional. Una vez se
surtieron estos trámites y se presentó el canje de instrumentos entre los
estados firmantes el TLC entró en vigencia en el año 2012. (Lloreda, Rojas
2007).
Es claro que dentro del TLC se busca modificar el Código de
Comercio pero no es claro si una vez surtido el trámite en Colombia ya quedan
derogadas las disposiciones del Código de Comercio, o si por el contrario lo
que dice el TLC es que después de la entrada en vigor del tratado se debe
surtir el trámite legislativo para derogar las disposiciones sobre el
particular. La primera posición es defendida por el profesor Juan Sebastián
Alejandro Perilla quien dice lo siguiente: “Sin
embargo, si se tiene en cuenta que el Tratado de Libre Comercio entre Colombia
y Estados Unidos fue aprobado a través de una ley expedida por el Congreso de
la República, se trata de una norma jurídica, del mismo nivel que el Código de
Comercio, que incluye una modificación legal. Considerando que esta norma
posterior daba un plazo perentorio para la entrada en vigencia de los cambios
exigidos y acordados por ambas partes frente a la agencia comercial, se debe
afirmar que se configuró una derogatoria aprobada por el Congreso respecto de
estas disposiciones normativas aplicables al contrato. Sobre la derogatoria de
normas se pronuncia la Corte Constitucional así.” (Perilla,
2017)
Por otro lado la segunda posición es defendida por los
autores Santiago Rojas y Maria Eugenia Lloreda en su libro de análisis jurídico
del TLC con Colombia. En las palabras del texto se dice lo siguiente: “El Código de Comercio deberá reformarse en
el tema de agencia comercial. Es decir, la sola ley aprobatoria del TLC no
implementa todas sus obligaciones, sino que se requerirá la expedición de
distintos instrumentos jurídicos, que deberán identificarse caso por caso, para
que éste pueda ser aplicado por las autoridades nacionales” (Lloreda, Rojas,
2017)
De estas dos posiciones es acertada la segunda. Si se lee el
articulado del TLC, en ningún momento se hace referencia a una derogación de
normas, ni se implementan de forma imperativa cambios en la normatividad
comercial actual. Lo que trae el TLC es un compromiso del Estado Colombiano de
modificar la legislación mercantil para incluir los 3 puntos que trae el TLC
con Estados Unidos. Al día de hoy ninguna ley ha modificado las disposiciones
que se deben cambiar para cumplir con los compromisos que trajo el Tratado. Por
esto, en conclusión, las disposiciones en materia de agencia comercial
consagradas en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos no son
aplicables a los contratos de agencia que se celebren hoy en día. Considero sí,
que se ha presentado un incumplimiento por parte del Estado colombiano, ya que
al ratificar el tratado no se compromete únicamente el gobierno, se compromete
el Estado a materializar las obligaciones del instrumento internacional, y el
Congreso no ha cumplido con ese precepto. En conclusión al día de hoy el Congreso está
en mora.
Proyecto de ley para
incluir las modificaciones en el contrato de agencia
En el 2012 se presentó un proyecto de ley para introducir
las modificaciones al Código de Comercio. El proyecto de ley radicado el 21 de
septiembre de 2012 tenía como propósito cumplir los 3 puntos a los que se
obligó el Estado Colombiano al momento de suscribir el TLC con Estados Unidos.
Específicamente buscaba modificar los artículos 1318 y 1324. Hay que tener en
cuenta que el proyecto, como los compromisos adquiridos en el tratado, buscaba
únicamente modificar la agencia comercial de bienes. El proyecto fue presentado
por el Ministro de Comercio Industria y Turismo de ese entonces, Sergio Díaz-Granados
Guida, quien en la exposición de motivos dejó claro que el objetivo era
materializar los compromisos adquiridos en el Acuerdo de Promoción del Comercio
entre Estados Unidos y Colombia. [3]
Este proyecto de ley no se materializó. Fue archivado por
falta de conciliación y al día de hoy Colombia no ha cumplido con los
compromisos adquiridos en el TLC con Estados Unidos relacionados con la agencia
mercantil de bienes.
Según el ex representante a la Cámara Miguel Gómez Martínez
el proyecto de ley no prosperó porque para el momento en el que fue presentado
los agentes mercantiles se manifestaron en contra. Los agentes protestaron
contra el proyecto porque se iban a ver afectados con la entrada en vigencia de
éste, ya que buscaba eliminar la cesantía mercantil y la indemnización especial
a la que tienen derecho, y pretendía, además, aplicar estas disposiciones a los
contratos que estaban en curso.[4]
Esto también generó que algunos contratos que se estaban desarrollando en ese
entonces se terminaran por parte de los agentes mercantiles para que se les
reconociera la cesantía comercial antes de la entrada en vigencia de la ley. (Gómez, 2019)
La agencia mercantil en
otros TLC celebrados por Colombia
En ningún otro tratado de libre comercio celebrado por
Colombia se han presentado cláusulas que busquen modificar directamente la
normatividad relacionada con agencia mercantil. Pero en algunos, incluido
también el de Estados Unidos, se han presentado cláusulas que buscan eliminar
cualquier tipo de monopolización que pueda existir a la hora de prestar algún
servicio en el territorio nacional. Con base en ese compromiso adquirido por el
Estado Colombiano el artículo 1318 del Código de Comercio debe ser modificado
ya que éste presume una exclusividad por parte del agente en un determinado
territorio, lo que termina en un monopolio de un servicios. Este compromiso ha
sido adquirido por Colombia en los tratados celebrados con Corea, Canadá,
Alianza del Pacífico, Chile, Costa Rica, Unión Europea y Estados Unidos. Las
disposiciones que contienen esos compromisos se encuentran en los capítulos de
Comercio Transfronterizo de Servicios. [5]
Bibliografía
Decreto
410. (1971). Código de Comercio.
Cuberos, F. (2005). Agencia comercial:
entre la comparación y la exégesis . Revista de Derecho Privado ,
1-33.
Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, 9 de Noviembre de 2017, SC18392-2017 MP: Luis Armando Tolosa
Villabona
Lloreda, Rojas. S. R. (2007). ¿TLC? Aspectos jurídicos
del tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Bogotá:
Norma.
Perilla, J. (2017). La agencia
mercantil desde el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos.
Civilizar Ciencias Sociales y Humanas , 17-38.
Gómez, M. (10 de marzo de 2019).
Proyecto de ley agencia mercantil . (S. Piedrahita, Entrevistador)
Díaz-
Granados, M. (21 de septiembre de 2012) Exposición de Motivos Proyecto de Ley
146 de 2012 Cámara
Colombia-
Estados Unidos (2006) Acuerdo para la Promoción del Comercio. TLC
Colombia-
Canadá (2008) Acuerdo de Libre Comercio. TLC
Colombia-
Corea del Sur (2013) Acuerdo de Libre Comercio. TLC
Colombia-
Alianza del Pacífico (2012) Acuerdo de la Alianza del Pacífico
Colombia-
Costa Rica (2013) Acuerdo de Libre Comercio TLC
Colombia- Perú
- Unión Europea (2012) Acuerdo Comercial. TLC
[1]
El contrato de agencia mercantil es:
bilateral, oneroso, de tracto sucesivo , conmutativo y típico.
[2] Acuerdo
de Promoción del Comercio entre Estados Unidos y Colombia, 2006. Anexo
11-E Agencia Comercial 1. Si una Parte mantiene una medida en el nivel central
de gobierno: (a) otorgando un derecho al agente a que a la terminación de un
contrato de agencia comercial el principal le pague una suma equivalente a una
porción de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en virtud del
contrato;11 (b) requiriendo que en el evento en que el principal termine un
contrato de agencia comercial sin justa causa o el agente termine un contrato
de agencia comercial por justa causa provocada por el principal, el principal
deba pagar una indemnización equitativa al agente como retribución a los
esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los
servicios objeto de un contrato de agencia comercial; o (c) estableciendo que
un contrato de agencia comercial crea una agencia exclusiva salvo pacto en
contrario; esa Parte deberá modificar la medida o derogarla de conformidad con
el párrafo 2, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de
este Tratado. 2. Una Parte deberá: (a) modificar una medida descrita en el
párrafo 1(a) haciendo que el otorgamiento del derecho al pago, sea inaplicable
a las partes de un contrato de agencia comercial; (b) modificar una medida
descrita en el párrafo 1(b) haciendo el requerimiento de pagar la indemnización
equitativa inaplicable a las partes de un contrato de agencia comercial y en su
lugar, hacer que cualquier indemnización derivada de la terminación por parte
del principal de un contrato de agencia comercial sin justa causa, o derivada
de la terminación de un contrato de agencia comercial por parte del agente por
justa causa provocada por el principal, sea determinada de conformidad con:
(i) los principios generales
del derecho contractual (por ejemplo, daño emergente, lucro cesante y
detrimental reliance);12 y, en el evento en que las partes lo estipulen así
expresamente, (ii) las estipulaciones voluntariamente acordadas entre el
principal y el agente en un contrato de agencia comercial, en la medida que
sean compatibles con las leyes aplicables. (c) modificar una medida descrita en
el párrafo 1(c) estableciendo que un principal pueda contratar más de un agente
en una misma zona geográfica, para el mismo ramo de actividades o productos,
salvo que el contrato de agencia comercial disponga lo contrario. 3. Nada en
este Anexo impedirá que continúe la aplicación, en la medida en que sea
requerida por la Constitución de una de las Partes, de una medida descrita en
el párrafo 1 (a) o (c) a contratos de agencia comercial celebrados antes de la
entrada en vigencia de la legislación que se adopte para implementar este
Anexo.13 4. Una Parte no adoptará una medida descrita en el párrafo 1. 5. Para
efectos de este Anexo, contrato de agencia comercial significa, (a) para
Colombia, un contrato de agencia comercial según lo consagrado en los artículos
1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia; solo cuando el contrato esté
relacionado con bienes comerciales14 , y (b) para los Estados Unidos, cualquier
contrato en que una parte acuerde distribuir bienes comerciales14 para otra
parte. (Colombia, Estados Unidos, 2006)
[3]
PROYECTO DE LEY 146 DE 2012 CÁMARA. por medio de la cual se regula la
agencia comercial de bienes.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo
1º. Ámbito de aplicación. Los contratos de agencia comercial de
bienes estarán sujetos a las disposiciones de esta ley.
En
lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en el Código de Comercio en materia de agencia comercial.
No obstante lo anterior, no serán aplicables a la agencia comercial de bienes
los artículos 1318, 1324, 1325 y 1327 del Código de Comercio.
Artículo
2º. Naturaleza. Para efectos de la presente ley, se entenderá que
se trata de un contrato de agencia comercial de bienes cuando de la naturaleza
del objeto contractual se determine que la prestación principal consiste en la
promoción, explotación, fabricación o distribución de bienes.
En
todo caso, la agencia comercial cuyo objeto sea 1a promoción, explotación,
fabricación o distribución de software se considerará como agencia comercial de
bienes y se sujetará a las reglas establecidas en esta ley.
Artículo
3º. Terminación de la agencia comercial de bienes. El contrato de
agencia comercial de bienes termina por las mismas causas del mandato y a este
se aplicarán las reglas generales en materia de responsabilidad e indemnización
de perjuicios.
Para
efectos de la aplicación de lo dispuesto en el inciso anterior y respecto de
contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente ley y que
aún no se hubieren terminado, se entenderá que se trata de un contrato de
agencia comercial de bienes cuando de la naturaleza del objeto contractual se
determine que la prestación principal consiste en la promoción, explotación,
fabricación o distribución de bienes.
Artículo
4º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
(Proyecto
de Ley 146 de Cámara presentado el 21 de septiembre de 2012)
[4]
“Bajo este entendido, se concluye que
los nuevos criterios de indemnización son también aplicables a los contratos
vigentes celebrados antes de la entrada en vigencia del proyecto, por tratarse
de meras expectativas y de conformidad con la regla establecida en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.” (Exposición de motivos Proyecto de Ley 146
DE 2012 CÁMARA)
[5] “Ninguna
Parte podrá adoptar o mantener, ya sea sobre la base de una subdivisión
regional o de la totalidad de su territorio, medidas que: (a) impongan
limitaciones sobre: (i) el número de proveedores de servicios, ya sea en forma
de contingentes numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios o la
exigencia de una prueba de necesidades económicas;” (Canadá, Unión Europea, Corea, Acuerdo Alianza del Pacífico, Cuba,
Chile, Costa Rica, Estados Unidos, Colombia, 2000, 2006, 2008, 2012, 2013)
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País con el que se celebró TLC
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Texto TLC
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Diferencias TLC
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Similitudes TLC
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Estados Unidos
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“Acuerdo de Promoción del
Comercio entre Estados Unidos y Colombia, 2006. Anexo
11-E Agencia Comercial 1. Si una Parte mantiene una medida en el nivel
central de gobierno: (a) otorgando un derecho al agente a que a la
terminación de un contrato de agencia comercial el principal le pague una
suma equivalente a una porción de la comisión, regalía o utilidad recibida
por el agente en virtud del contrato;11 (b) requiriendo que en el evento en
que el principal termine un contrato de agencia comercial sin justa causa o
el agente termine un contrato de agencia comercial por justa causa provocada
por el principal, el principal deba pagar una indemnización equitativa al agente
como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea
de productos o los servicios objeto de un contrato de agencia comercial; o
(c) estableciendo que un contrato de agencia comercial crea una agencia
exclusiva salvo pacto en contrario; esa Parte deberá modificar la medida o
derogarla de conformidad con el párrafo 2, dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigencia de este Tratado. 2. Una Parte deberá: (a)
modificar una medida descrita en el párrafo 1(a) haciendo que el otorgamiento
del derecho al pago, sea inaplicable a las partes de un contrato de agencia
comercial; (b) modificar una medida descrita en el párrafo 1(b) haciendo el
requerimiento de pagar la indemnización equitativa inaplicable a las partes
de un contrato de agencia comercial y en su lugar, hacer que cualquier
indemnización derivada de la terminación por parte del principal de un
contrato de agencia comercial sin justa causa, o derivada de la terminación
de un contrato de agencia comercial por parte del agente por justa causa
provocada por el principal, sea determinada de conformidad con:
(i) los principios generales
del derecho contractual (por ejemplo, daño emergente, lucro cesante y
detrimental reliance);12 y, en el evento en que las partes lo estipulen así
expresamente, (ii) las estipulaciones voluntariamente acordadas entre el
principal y el agente en un contrato de agencia comercial, en la medida que
sean compatibles con las leyes aplicables. (c) modificar una medida descrita
en el párrafo 1(c) estableciendo que un principal pueda contratar más de un
agente en una misma zona geográfica, para el mismo ramo de actividades o
productos, salvo que el contrato de agencia comercial disponga lo contrario.
3. Nada en este Anexo impedirá que continúe la aplicación, en la medida en
que sea requerida por la Constitución de una de las Partes, de una medida
descrita en el párrafo 1 (a) o (c) a contratos de agencia comercial
celebrados antes de la entrada en vigencia de la legislación que se adopte
para implementar este Anexo.13 4. Una Parte no adoptará una medida descrita
en el párrafo 1. 5. Para efectos de este Anexo, contrato de agencia comercial
significa, (a) para Colombia, un contrato de agencia comercial según lo
consagrado en los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia;
solo cuando el contrato esté relacionado con bienes comerciales14 , y (b)
para los Estados Unidos, cualquier contrato en que una parte acuerde
distribuir bienes comerciales14 para otra parte.” (Colombia, Estados Unidos,
2006)
|
·
El
texto de este acuerdo trata específicamente sobre la agencia mercantil.
·
Este
texto se refiere únicamente a la agencia mercantil de bienes, dejando por
fuera las que tengan por objeto servicios.
·
Para
poder cumplir con este compromiso se deben modificar los artículos 1318 y
1324 del Código de Comercio ya que pide eliminar la cesantía comercial,
eliminar la exclusividad del agente como elemento de la naturaleza del
contrato de agencia y eliminar la indemnización especial a la que tienen
derecho el agente si el contrato se termina por parte del agenciado o por
parte del agente por causa imputable al agenciado.
|
·
Para poder cumplir con los compromisos
adquiridos en los dos textos hay que modificar el artículo 1318 del Código de
Comercio ya que buscan eliminar la exclusividad como elemento natural de la
agencia mercantil.
·
Ninguno de los dos compromisos se ha cumplido
por parte del Estado Colombiano.
|
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Canadá,
Unión Europea, Corea, Acuerdo de la Alianza del Pacífico, Chile, Costa Rica y
Estados Unidos.
|
“Ninguna Parte podrá adoptar
o mantener, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la
totalidad de su territorio, medidas que: (a) impongan limitaciones sobre: (i)
el número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes
numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios o la exigencia de
una prueba de necesidades económicas;” (Cánada, Unión Europea, Corea, Acuerdo
Alianza del Pacífico, Cuba, Chile, Costa Rica, Estados Unidos, Colombia,
2000, 2006, 2008, 2012, 2013)
|
·
Este
texto no habla explícitamente de la agencia mercantil.
·
El
texto trae como consecuencia para la agencia mercantil la obligación de modificar el artículo 1318
del Código de Comercio.
·
Esta
cláusula aplica para las agencias mercantiles que tengan por objeto bienes y servicios,
ya que la agencia mercantil es un
servicio como tal.
|
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