Pontificia Universidad Javeriana
Derecho Económico Internacional
Andrea Salazar Vesga
Contratación pública en los Tratados de Libre Comercio
El presente ensayo tiene como objetivo analizar el alcance de aplicación de los capítulos de contratación pública frente a algunos de los Tratados de Libre Comercio (TLC) firmados por Colombia y establecer cuales son las condiciones que se encuentran consagradas en dichos acuerdos respecto a esta materia. Para resolver la cuestión anteriormente planteada, se tendrán en cuenta los TLC firmados por Colombia con Corea del Sur, Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacífico y Costa Rica. De igual forma, a lo largo de este ensayo se buscará dar respuesta a tres grandes preguntas en relación a este tema; I) ¿La firma de un TLC garantiza que las empresas colombianas puedan acceder a participar de contrataciones públicas en el extranjero en igualdad de condiciones que las empresas nacionales? II) ¿Qué ocurre si una entidad pública no tiene en cuenta las disposiciones de un TLC en la elaboración de sus pliegos de contratación? y finalmente, III) ¿Qué efectos tiene que una Entidad Pública divida una contratación pública en contrataciones públicas separadas para que no se esté dentro de un TLC? En este último evento, ¿Tienen los posibles proponentes algún recurso jurídico?
Los TLC y la no discriminación de empresas
Los TLC hoy en día son utilizados como una herramienta para permitir el libre acceso de nuevos mercados de bienes y servicios entre los países participantes, sin embargo, frente al campo de la contratación pública se crea cierta incertidumbre frente a la posibilidad de un verdadero desarrollo económico en cabeza de Colombia por el solo hecho que algunas empresas nacionales se encuentren en una clara desventaja al momento de participar en la contratación estatal. Se debe tener en cuenta que, con la entrada en vigencia de los TLC, las pequeñas y medianas empresas Colombianas entran a competir con empresa extranjeras que en muchas ocasiones tienen más fuerza de mercado. Debido a lo anterior, hay bastantes choques entre el proteccionismo y el liberalismo puesto que con la entrada de empresas extranjeras muchas empresas locales podrían verse afectadas hasta tal punto de ser excluidas, lo que evidentemente afecta negativamente la economía del país. Es por ese motivo que en todos los TLC, más específicamente, los que han sido firmados con Colombia y los países anteriormente mencionados, se ha destinado un capítulo entero a la regulación de la contratación estatal.
Justamente para contrarrestar este impacto que genera el contratar con empresas extranjeras en Colombia, en los TLC se encuentra contemplado un apartado especial en el cual se trata la no discriminación y un trato igualitario que beneficia a las empresas colombianas al momento de querer participar en el campo de las contrataciones públicas en el extranjero, estableciendo que se encontrarán en igualdad de condiciones que las empresas del otro país contratante. Lo anterior se sustenta en el siguiente texto tomado de los capítulos de Contratación Pública de los TLC firmados por Colombia: (Artículo 14.3 del tratado con Corea del Sur, Artículo 9.2 del tratado con Estados Unidos, Artículo 10.3 de Costa Rica) referido al principio general de Trato Nacional y No discriminación;
“ Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones cubiertas, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá de forma inmediata e incondicional a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías o servicios, un trato no menos favorable que el dado a sus propias mercancías, servicios y proveedores.” 1
Es claro que, si se hace un análisis frente a países con economías de transición similares a la de Colombia, se puede llegar a evidenciar que tanto en lo formal, es decir, en lo que se encuentra escrito en el acuerdo que propende por buscar una igualdad de condiciones y oportunidades para ambos países, como en lo práctico; es decir, el beneficio que cada uno de estos países va a recibir, dicha finalidad se estaría cumpliendo. Ahora bien, si se realiza la misma comparación frente a economías que son consideradas potencias o desarrolladas, es posible cuestionarse si realmente entre ambos países las empresas nacionales de cada uno van a tener las mismas oportunidades de contratación cuando se aspire a una licitación o cualquier otra modalidad de contratación pública. En principio, los TLC anteriormente mencionados buscan un trato equitativo y puede que en efecto este sí lo sea, ya que expresamente se dice que a las empresas extranjeras bajo ningún motivo van a recibir un trato menos favorable. Pero lo que realmente se debe pensar es si en la práctica los TLC tienen en consideración que países como Colombia o Costa Rica, no tienen la misma capacidad económica y de producción que las empresas de Estados Unidos, Corea o la Unión Europea, para generar la oferta necesaria con el fin de cubrir la demanda de bienes y servicios públicos que requieran países extranjeros.
En concordancia con ello, frente a la lectura del principio de Reglas de Origen y Condiciones Compensatorias Especiales, en el cual se plantea lo siguiente;
¨Reglas de Origen
4. Cada Parte aplicará, respecto a la contratación pública cubierta de mercancías, las reglas de origen que aplica para el comercio normal de esas mercancías.
Condiciones Compensatorias Especiales
5. Una entidad contratante se abstendrá de buscar, tomar en cuenta, solicitar o imponer condiciones compensatorias especiales en la calificación y selección de proveedores, mercancías o servicios, en la evaluación de las ofertas o en la adjudicación de los contratos, ya sea en la etapa anterior a la contratación pública cubierta o durante la misma. 2
Surge entonces frente a este planteamiento, el mismo problema en relación al de Trato Nacional. Por más que, desde un punto de vista formal los países estén acordando en un primer momento la aplicación de la norma de origen frente a la contratación pública de mercancías y en otra instancia la prohibición a condiciones especiales de calificación o selección, el problema no solo radica en instaurar una igualdad en temas de procedimientos y aplicación normativa. Aunque no dejan de ser necesarios, estos principios no son suficientes para sostener una igualdad material entre dos agentes negociadores. Países como Colombia, que siguen teniendo enormes retos en materia de desarrollo industrial y agrícola puede que cuenten con un número pequeño de empresas que por distintos factores puedan llegar a ser competitivos en relación a las empresas o comerciantes de países como Estados Unidos o aquellos pertenecientes a la Unión Europea, sin embargo, es evidente que el tamaño comercial de los agentes colombianos no se compara a aquellos de los mencionados países. Ello deriva en que, por más objetiva que sea una selección en los procesos de contratación pública tanto nacionales como extranjeros, las empresas extranjeras frente a Colombia tendrán facilidades a la hora de ser seleccionadas en cualquiera de los dos países contratantes.
Un claro ejemplo de lo que se mencionaba anteriormente se puede evidenciar realizando una comparación en las cifras de exportaciones de Colombia y Estados Unidos. Para el año 2017, Estados Unidos produjo bienes y servicios con fines de exportación por un valor de 2.350.170,00 de millones de dólares; mientras que Colombia para ese mismo año produjo bienes y servicios por un valor de 47.059,50 millones de dólares 3. Dichas cifras, demuestran que Estados Unidos exporta cerca de cuarenta veces más -en términos monetarios- que Colombia; lo que implica, que la oferta de bienes y servicios del país norteamericano hacia países extranjeros es mucho mayor que la que puede ofrecer Colombia hacia los demás países. En este sentido, Estados Unidos al tener una mayor oferta, se encuentra mejor posicionado para atacar y aprovechar en gran medida la demanda de bienes y servicios del Estado colombiano. En contraposición a ello, Colombia cuenta con una oferta mucho menor, por lo que se hace más complejo que esta pueda llegar a equiparar a la de Estados Unidos.
Otro claro ejemplo de la referida inequidad material, es la capacidad productiva que tiene al día de hoy Corea del Sur frente a Colombia. Desprendido del texto Bases del Desarrollo industrial en Corea del Sur; análisis de la política económica integral, escrito por Juan Felipe López. En el mismo se observa como Corea es un productor y exportador de productos con alto valor agregado y contenido económico como automotriz, telecomunicaciones y hasta productos aeroespaciales. Colombia por su parte, es exportador de productos con un bajo valor agregado como son las materias primas. Con base en dichos datos, podría decirse que ambos países podrían estar compitiendo en mercados distintos, para lo cual su competencia sería mínima y su complemento alto. Sin embargo, estamos refiriéndonos a temas de contratación pública, donde los grandes proyectos giran en torno a temas de infraestructura, prestación de servicios tecnológicos o de comunicación avanzados. Dicha situación vuelve a poner a Colombia en un contexto de baja posibilidad en materia de competencia a la hora de contratar tanto con el Estado coreano como con el mismo colombiano si tuviese como contendientes en propuesta a las empresas del país extranjero.
Inobservancia de las disposiciones de un TLC en la elaboración de pliegos
En este punto, es necesario aclarar que Colombia hace parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la cual como su nombre lo dice; es una organización internacional que tiene como objetivo trabajar sobre las normas que rigen el comercio entre los distintos países del mundo 4. A su vez, en el marco de la OMC es negociado el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), que tiene como objetivo la apertura mutua de los mercados de contratación pública entre sus partes. Este es un acuerdo plurilateral, lo que significa que no todos los miembros de la OMC son parte del mismo, y para el caso en concreto, Colombia no se ha suscrito sino que este simplemente actúa como observador.
La ACP, es un acuerdo al cual varios países se han suscrito y acordaron unos términos para la contratación pública, al igual que determinaron unos mecanismos para demandarse en caso de incumplimiento sobre los aspectos planteados en dicho acuerdo. 4Colombia al no hacer parte de la ACP, en principio no puede ser demandado con base a estos mecanismos; sin embargo, los TLC que ha firmado Colombia con distintos países como Corea, Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacífico y Costa Rica tienen un capítulo de contratación pública que se basa justamente el en texto de la ACP. De esa forma, Colombia al suscribir un TLC y este al ser firmado y ratificado, todo lo que se encuentra allí plasmado se vuelve una ley colombiana y al ser violado algún aspecto regulado en este TLC pues se está violentando su vez una normal nacional. Debido a lo anterior, en caso de incumplimiento de las disposiciones de un TLC en la elaboración de sus pliegos de contratación lo que se podría hacer es demandar ante el contencioso administrativo pues la empresa extranjera estaría demandado al estado con base en una norma nacional. Dicha demanda por medio del contencioso se tendría que dar teniendo como base tanto los principios generales como lo es el trato nacional, como disposiciones especificas del TLC tal como lo indica el Artículo 9.14 de las excepciones referido a las medidas arbitrarias o injustificadas.
En el TLC, para hacer uso del mecanismo de reclamación, se tiene que estar violando alguno de los requisitos que han sido estipulados allí. En el caso específico de la elaboración de un pliego de condiciones, el TLC obliga a tener en cuenta una serie de condiciones que se mencionan a continuación:
“Pliego de condiciones
7. Las entidades contratantes pondrán a disposición de los proveedores pliegos de condiciones que incluyan toda la información necesaria para que puedan preparar y presentar ofertas adecuadas. El pliego de condiciones incluirá́ una descripción completa de lo siguiente:
a) la contratación, con inclusión de la naturaleza y la cantidad de los bienes o servicios que se contrataran
b) las condiciones de participación de los proveedores
c) todos los criterios de evaluación que aplicará la entidad en la adjudicación del contrato” 5
Estos son algunos de los requisitos que se requieren al momento de elaborar un pliego de condiciones, los cuales están estipulados en ACP ya que como se dijo anteriormente, las regulaciones de la contratación pública de los TLC suscritos por Colombia están basados en dichos acuerdos. Ahora bien, frente a la inobservancia de alguno de estos, el pliego de condiciones estaría sujeto a revocación por manifestar su oposición a la constitución política o la ley. Dichos actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, lo anterior según el Artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En forma adicional, otra forma de reclamar por el incumplimiento de los deberes del Estado con base en el mismo TLC, se desprende de la posibilidad proveniente del GATT donde con base en principios generales sobre el acuerdo de mercaderías como lo es el de Trato Nacional y No Discriminación el Estado agredido puede podrá demandar ante un panel internacional.
Sin embargo, en este punto se debe tener en cuenta que los TLC sólo son aplicables a determinados ámbitos que han sido estipulados previamente en la elaboración del acuerdo. De tal modo, que si se saca un pliego de condiciones sobre unos bienes y servicios que no están en el TLC, la entidad extranjera no podrá demandar porque no se encuentra dentro del umbral de lo que el acuerdo cubre.
División de una contratación pública en contrataciones públicas separadas
Para que una contratación pública esté cubierta por alguno de los TLC suscritos con Colombia, se establece como uno de los requisitos esenciales es que el valor estimado del contrato sea igual o mayor al umbral correspondiente que se ha especificado en los Anexos del Apéndice I de los tratados. Y expresamente se menciona que ninguna contratación pública deberá ser separada en contrataciones públicas separadas con el fin de evadir la aplicación del capítulo de contratación. El acuerdo dice:
“No fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación del presente Acuerdo;”6
A su vez, se establece que si se ve la necesidad de realizar la contratación pública en varias partes, se debe basar su cálculo en un valor máximo total de la contratación dentro de todo el período durante el cual va a estar vigente el contrato. El TLC dice lo siguiente:
“Deberá́, cuando la contratación pública haya de realizarse en múltiples partes, y traiga como resultado la adjudicación de contratos al mismo tiempo o en un periodo dado a uno o más proveedores, basar su calculo en el valor máximo total de la contratación pública durante todo el periodo de su vigencia.”6
Es decir, si efectivamente una entidad pública divide una contratación pública en varias contrataciones separadas para que no esté dentro de un TLC, se está yendo en contra de lo que expresamente se ha estipulado en los acuerdos y por ende dicha acción no sería permitida y mucho menos válida. En este caso, como dicha estipulación se encuentra en el TLC y lo pactado allí se convierte en una norma Colombiana, se puede recurrir ante lo contencioso administrativo ya sea para que se de la nulidad o para que se corrija el valor del contrato y este pueda ser tratado bajo la normativa estipulada en el TLC.
Conclusión
Teniendo en cuenta lo que se mencionó anteriormente, es posible considerar que los TLC firmados por Colombia a pesar de propender por buscar una igualdad en cuanto a la contratación pública y el trato que se le da a las empresas nacionales, en realidad no se está frente a un escenario de completa equidad porque en la teoría no se están teniendo en cuenta las condiciones y capacidades económicas y productivas de cada uno de los países y este es un aspecto que juega un rol determinante para medir los beneficios que los TLC están generando en cada país. Si se quisiera estar frente a un escenario de completa equidad, se debería propender porque en cabeza de las empresas con economías de transición, hubiera un proteccionismo especial para que las condiciones fueran realmente equitativas
Bibliografía
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2. Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América. Capítulo 9. Contratación Pública. (2006). Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de Tlc.gov.co: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-Nueve_1.pdf
3. Banco Mundial. (2017). Exportaciones de bienes y servicios (US$ a precios actuales). Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de datos.bancomundial.org: https://datos.bancomundial.org/indicador/NE.EXP.GNFS.CD?end=2017&start=1960
4. OMC. (s.f.). ¿Qué es la OMC? Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de Wto.org: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm
5. OMC. (30 de Marzo de 2012). ACUERDO REVISADO SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de Wto.org: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf
6. Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América. Capítulo 9. Contratación Pública. (2006). Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de Tlc.gov.co: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-Nueve_1.pdf
7. Textos finales del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y Colombia y Perú: Título VI. Contratación Pública.(2012). Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de tlc.gov.co: http://www.mipymes.gov.co/mipymes/media/mipymes/Documentos/Titulo-VI-Contratacion-Publica.pdf
8. TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA. Capítulo 10. Contratación Pública.(2013). Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de Tlc.gov.co: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-10-Contratacion-Publica.pdf
9. Procolombia. (2018). GUÍA LEGAL PARA HACER NEGOCIOS EN COLOMBIA 2018. Capítulo 11. Contratación Estatal.Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de procolombia.co: https://www.inviertaencolombia.com.co/CONTRATACION_ESTATAL_C11GL_2018.pdf
10. PROEXPORT COLOMBIA, (s.f.). CONTRATACIÓN PÚBLICA TLC CON ESTADOS UNIDOS. Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de procolombia.co: http://tlc-eeuu.procolombia.co/sites/default/files/compras_proexport.pdf
11. Becerra Rodriguez, R., & Plazas Estepa, R. (2018). Public Procurement in the Colombia-Canada Free Trade Agreement: a glimpse of Canada’s Perspective. REVISTA DE DERECHO UNIVERSIDAD DEL NORTE(49), 76-112. Obtenido de scielo.org.co: http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n49/0121-8697-dere-49-76.pdf
12. Wang Ping (2007). Coverage of the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System.
13. OMC. (s.f.). Miembros y Observadores. Recuperado el 24 de Agosto de 2019, de Wto.org: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org6_s.htm
ANEXO 1
Una vez analizado los capitulos de cada uno de los TLC sobre la valoración de la contratación, es posible observar que todos contienen la misma regulación al respecto y es la que se citará a continuación:
Los TLC a los que se hace referncia son los que ha firmado Colombia con Corea del Sur, Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacífico y Costa Rica
Colombia – Corea del Sur
Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación cubierta, la entidad contratante:
(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor de la contratación, con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Capítulo
.
Colombia – Estados Unidos
Al estimar el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación cubierta, una entidad contratante:
(a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas ni utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación pública, con el propósito de evadir la aplicación de este Capítulo
Colombia – La Unión Europea
Al calcular el valor de una contratación con miras a determinar si se trata de una contratación cubierta, una entidad contratante no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni utilizará un método de valoración especial para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la aplicación de este Título
Colombia – La Alianza del Pácifico
Al calcular el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación pública cubierta, una entidad: (a) no dividirá una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizará un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo
Colombia – Costa Rica
Al estimar el valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una contratación pública cubierta, una entidad contratante: (a) no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un método en particular para estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del presente Capítulo
Justamente estos artículos lo que hacen es prohibir la división de la valoración de las contrataciones, buscando de esa forma evitar que las contrataciones públicas no sobrepasen el umbral mínimo pues de esa forma podrían evitar que sea aplicado cada uno de los TLC.
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