TEMA 36. JUAN VALBUENA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Derecho Económico Internacional Juan Valbuena La imposibilidad de una liberalización absoluta en materia de comercio internacional para los servicios legales Introducción El presente escrito usa como excusa las preguntas de investigación planteadas en clase de derecho económico internacional, para evaluar la regulación internacional sobre la prestación de servicios jurídicos, y plantear la tesis de que es imposible una absoluta liberalización de este mercado, por razones de seguridad jurídica de cada uno de los Estado. ¿Cómo ha negociado los temas de presencia local y en específico de servicios locales Colombia en el marco del AGCS? Partiendo en el análisis desde nuestro país, Colombia ha variado la forma en que negocia la presencia local de los servicios legales dependiendo del país con el que esté firmando el respectivo acuerdo comercial, es decir, dependiendo de si es un país que se enmarca en la tradición del GATS o en la tradición del NAFTA , sin embargo, en la medida en que hay varios tratados de carácter sub regional (con países latinoamericanos), y añadiéndole la razón de la seguridad jurídica que buscan los Estados cuando hablamos de algo tan delicado como la prestación de servicios legales, Colombia se ha ubicado en la tradición del NAFTA, es decir: - Se diferencia la prestación de servicios transfronterizos de la inversión. - Se regulan los requisitos de desempeño. - Se imponen requisitos para la dirección y la alta gerencia de las empresas. - Se regula la presencia local de sociedades extranjeras. Para reforzar el argumento de que la prestación de servicios legales es un tema que merece especial restricción (argumento central de este escrito), tomaremos como ejemplo a Singapur que es, sin duda alguna, uno de los paradigmas de liberalización en cuanto al comercio internacional: en esta república, hay restricciones al ejercicio de los bufetes de abogados extranjeros y a los abogados extranjeros, los abogados extranjeros no pueden ejercer el Derecho de Singapur, y aún más, las firmas legales extranjeras tampoco pueden emplear abogados cualificados en Singapur para que lo hagan. Esto coincide con la declaración conjunta sobre los servicios jurídicos que realiza el consejo de comercio de servicios de la Organización Mundial del Comercio, en ella, y especialmente en el numeral 2, se reconoce que el ejercicio del derecho en cada uno de los países debe estar sujeto a prescripciones reglamentarias, licencias, etc., y aunque hace un esfuerzo por generar una terminología común para estos servicios , a mi juicio no elimina el obstáculo que representan estos requisitos de desempeño para la total liberalización en esta materia, aun cuando se diferencien distintos servicios que se puedan prestar, en todo caso los requerimientos de idoneidad siguen existiendo. Sin embargo, esto no es un tema que sea pacífico a nivel académico, pues hay quienes sostienen, no sin fundamento, que las nuevas dinámicas de la globalización nos deben llevar a nuevas y más flexibles formas organizacionales en lo que a servicios legales se refiere, por ejemplo, las Global Professional Services Firms (GPSF), como una manera de adaptarse a las necesidades del capitalismo contemporáneo. El caso del TLC Colombia – UE: ¿Debe constituirse en Colombia una firma de Abogados extranjera? El análisis que a continuación se desarrolla se hace sobre la base del TLC entre Colombia y la unión Europea , en el marco del cual examinamos el título referente al comercio de servicios, en búsqueda de las referencias y la forma en la que en este tratado quedó regulada la prestación de servicios legales entre ambas partes contratantes. En punto de desarrollar el problema planteado debemos recurrir en primera instancia a lo dispuesto en algunos apartes del capítulo II del acuerdo, titulado “Establecimiento” que prescribe: “Artículo 110 “establecimiento” significa cualquier tipo de establecimiento comercial o profesional mediante: (…) (b) la creación o mantenimiento de una sucursal u oficina de representación dentro del territorio de una Parte con el propósito de realizar una actividad económica Artículo 112 (…) 2. Ninguna parte mantendrá ni adoptará (…) (f) medidas que restrinjan o prescriban tipos específicos de establecimiento (filial, sucursal, oficina de representación) o empresas conjuntas (“joint ventures”). Mediante las cuales un inversionista de otra Parte pueda desempeñar una actividad económica. Nota al pie 7: Cada parte podrá exigir que, en caso de constitución de una persona jurídica en virtud de su propia ley, los inversionistas deban adoptar una forma legal específica. En la medida en que dicha exigencia se aplique de manera no discriminatoria (…)”. Así mismo, encontramos la lista de compromisos que indica las actividades económicas liberalizadas por Colombia en virtud del artículo 114 del Acuerdo y, mediante reservas, las limitaciones de acceso a los mercados y al trato nacional aplicables a establecimientos e inversionistas de la otra Parte en esas actividades. En ellos se especifica que Solamente abogados calificados localmente pueden suministrar servicios en derecho nacional constituyendo una limitación al acceso a los mercados. Pues imponen la obligación de obtener el reconocimiento de las cualificaciones en sectores regulados, hasta la misma necesidad de superar exámenes específicos, incluidos los exámenes de idiomas; que en ese orden de ideas nos permite inferir que para prestar servicios legales en Colombia se pueden realizar bajo el entendimiento que está restringido a para locales los que quieran suministrar servicios en derecho nacional. Así las cosas, de lo que inferimos de esta lectura, así como de la lectura del capítulo III sobre suministro transfronterizo de servicios, y de los anexos VII y VIII del mismo tratado, concluiríamos que NO es necesario que una empresa que desee prestar servicios legales, es decir una firma de abogados, deba constituirse como sociedad en Colombia para cumplir con este cometido, pues no hay ninguna restricción al respecto en el capítulo titulado “Establecimiento” que es el que, de manera particular, trata el asunto. Sin embargo, de lo consignado en el Anexo VIII (páginas 6 y 80) existe un requisito de rendimiento, lo cual es una excepción al modelo general planteado por el AGCS , que, a mi juicio, es perfectamente entendible y justificable, por razones de seguridad jurídica y de idoneidad de los operadores del sistema judicial; tal requisito consiste en que solamente abogados calificados localmente pueden prestar servicios en derecho nacional. En Colombia, tal calificación se materializa en la tarjeta profesional expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, y en los países de la UE, por cada uno de los colegios de abogados, dependiendo del sistema de cada país. Así mismo, plantea la Unión Europea una exclusión al principio de trato nacional, muy característica del sistema Europeo , basada en la nacionalidad, como requisito para la práctica del Derecho en distintos Estados de la Unión. Fuera de estas dos exclusiones no hay ninguna otra limitación para la prestación de servicios legales en cada una de las Partes contratantes, por lo que podríamos concluir que aunque no es necesario que una firma de abogados europea se constituya en Colombia para prestar servicios legales, debe contar con personal calificado para litigar en derecho nacional, o limitarse a la prestación de servicios legales en derecho internacional. Otra posibilidad, que está perfectamente permitida en el marco de este TLC es que los abogados o los estudios jurídicos extranjeros contraten los servicios de abogados o de estudios jurídicos colombianos, o para asociarse con ellos, con el propósito de facilitar la prestación de los servicios jurídicos solicitados por clientes que abarcan múltiples jurisdicciones (nacional, extranjera e internacional). Dada la anterior explicación, podemos decir fundadamente que el contenido del tratado Colombia – Perú – Unión Europea no se puede enmarcar en lo que conocemos como OMC PLUS, ya que se encuentra dentro del marco de lo que generalmente se pacta a nivel de comercio internacional de servicios jurídicos, dada la especialidad de este tema dentro de otros servicios, independientemente de si se trata de una de las tres “familias” de acuerdos que acuñan Pierre Latrille y Juneyoung Lee (AGCS, NAFTA u otros). Conclusión Hemos visto a través de distintos ejemplos cómo, a pesar de las intenciones de liberalización del mercado de servicios jurídicos, y de los esfuerzos tanto de los Estados como de las organizaciones internacionales por sugerir modelos tendientes a este fin (AGCS, y NAFTA), en todos los casos se imponen restricciones en este aspecto, todas tendientes a evitar que personas que no sean expertas en el derecho de un país, pretendan irrumpir como operadores jurídicos en los mismos, lo cual a mi entender es perfectamente justificable y loable. Sobre la base de esta reflexión, concluimos que es –al menos en el mediano plazo- imposible una absoluta liberalización para este mercado. Bibliografía  Flood, John (2011). The re-landscaping of the legal profession: Large law firms and professional re-regulation. Current Sociology, 59(4). Pp. 507 – 529.  Organización Mundial del Comercio – Consejo de comercio de servicios (24 de febrero de 2005). 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