PONTIFICIA
UNIVERSIDA JAVERIANA
ISABELA
HOYOS GONZÁLEZ
PARCIAL
ECÓNOMICO INTERNACIONAL
TEMA ONCE
¿QUÉ
TAN VINCULANTE SON LOS CAPÍTULOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN UN TLC?
1.
Introducción
Con el fin de analizar las concesiones
brindadas por Colombia en diversos Tratados de Libre Comercio, en adelante
“TLC”, es relevante decir que debido a su finalidad, la contratación pública es
un tema sensible para los Estados, por lo cual es complicado hacer concesiones
en tratados internacionales[1].
Por lo anterior la Organización Mundial del Comercio, en adelante “OMC”, no incluye
el Acuerdo sobre la Contratación Pública, en adelante “ACP”, que busca la
apertura mutua en el mercado de contratación[2],
como parte de los acuerdos abarcados[3] y lo enmarca en el anexo cuarto como un
acuerdo plurilateral.
Los acuerdos plurilaterales, son de accesión
voluntaria y cada parte puede definir que entidades, bienes y servicios se
encuentran cubiertos para ser analizados por el tratado[4].
Es importante decir, que Colombia a
pesar de ser miembro de la OMC, es observador más no miembro del ACP[5],
lo que conlleva a que no pueda ser demandado por en incumplimiento de este
acuerdo ante el método de solución de
controversias de la OMC.
Debido a la falta de ratificación de un
acuerdo internacional en contratación pública, es relevante hacer un
análisis sobre los efectos que tienen las concesiones brindadas en esta materia,
hechas en los tratados de libre comercio con: Corea del Sur, Estados Unidos, La
Unión Europea, La Alianza del Pacífico y Costa Rica y su alcance en caso de
incumplimiento de las provisiones del tratado, específicamente en dos casos: cuando
una entidad pública no tiene en cuenta las provisiones del TLC para el
desarrollo de un pliego de contratación y cuando se divide una sola
contratación en varias, con el fin de que no entre en las contrataciones
cubiertas por el TLC.
2.
Inobservancia
de las provisiones del TLC en la creación de un pliego.
En primer lugar es relevante especificar las
provisiones que deben ser tenidas en cuenta a la hora de hacer un pliego de
contratación conforme con las obligaciones contenidas en los TLC, que incluye
las siguientes obligaciones: publicación de los pliegos, transparencia y
respeto a los principios de trato nacional y nación más favorecida[6].
En caso tal de que la entidad no haga el
pliego de conformidad con las provisiones mencionadas anteriormente, para
determinar las consecuencias es relevante remitirse al ámbito de aplicación de
los TLC. El ámbito de aplicación de estos tratados se basa en el artículo II
del ACP, que establece un mínimo de condiciones que se deben cumplir para que
el pliego de condiciones se encuentre cubierto por la normatividad de la OMC y
en este caso de los países miembros del
TLC que incluyan el aparte de ámbito de aplicación en su tratado, los
requisitos establecidos son: 1. La entidad que hace el pliego de contratación
debe estar incluida por la parte en el anexo correspondiente, 2. El bien o
servicio objeto de la contratación también debe ser expresamente incluido por
la parte en el anexo correspondiente, 3. El valor de la contratación pública
debe superar el umbral mínimo estipulado por las partes 4. El objeto del
contrato no se encuentre expresamente excluido por las partes. [7]
Partiendo de la anterior explicación, se
puede decir que hay dos hipótesis frente a la inobservancia de las obligaciones a la hora de crear un
pliego, la primera hipótesis es cuando
el pliego de condiciones no se encuentra cubierto por no cumplir con uno
de los requisitos del ámbito de aplicación plasmados en el tratado. Es decir,
que el pliego sea hecho por una entidad no incluida, que el bien o
servicio objeto de la contratación no se
encuentre incluido en el anexo o que no supere el umbral mínimo pactado por las
partes.
En este caso, es completamente lógico y no es
una violación al tratado que el pliego de condiciones no sea hecho de
conformidad con las obligaciones internacionales contraídas en cualquiera de
los TLC , ya que al no ser un pliego cubierto por el ámbito de aplicación de
los tratados, la entidad no se encuentra vinculada a las obligaciones
consagradas en el aparte de contratación del mismo y su única obligación es cumplir con los
parámetros de las normativas nacionales, establecidos en la ley 80 de 1993.
La segunda hipótesis es cuando el pliego de
condiciones se encuentra cubierto por el
TLC por cumplir con los cuatro requisitos del ámbito de aplicación y la entidad
no realiza el pliego de contratación de conformidad con las obligaciones
contenidas allí, el proponente que se
vea perjudicado por la inobservancia podría hacer uso del recurso establecido en todos los TLC
analizados que se denomina Procedimiento Nacional de Impugnación [8],
que le permite al proponente hacer una impugnación ante la autoridad
administrativa o judicial designada por el gobierno[9],
sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o futuras
actividades. Dicho procedimiento involucra el intercambio de comunicaciones
escritas entre la entidad y el proponente donde finalmente y de manera expedita
la entidad da a conocer la decisión sobre la impugnación. Dicha entidad cuenta con la posibilidad de
tomar medidas provisionales oportunas tales como: la suspensión de la
adjudicación de los contratos, esto con el fin de conservar el derecho del
proponente a participar en la contratación.
Por otro lado y teniendo en cuenta los TLC
son ley nacional, desde el momento de su ratificación, una inconsistencia del
pliego de condiciones el cual, tiene la calidad de ser un acto administrativo
de carácter particular y concreto, proveniente de una entidad incluida en la
cobertura por el país, cuyos bienes y servicios también se encuentren incluidos
expresamente por las partes, podría ser cuestionado ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Lo anterior, por no
existir concordancia entre la norma base del acto que en este caso es el TLC y
el contenido del mismo[10].
Generando que se cumpla una de las causales para decretar el pliego de
condiciones nulo y por lo tanto retrotraer sus efectos.
Adicionalmente, la entidad que desarrolle el
pliego de contratación, puede revocarlo por ir en contravía de una ley, que en
este caso sería la que ratifica el TLC, ya que es una de las causales de
revocatoria del Artículo 94 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
3.
Efectos de la división del contrato.
En segundo lugar y con el fin de determinar
que efectos tiene la división de una sola contratación, en varias, para así evadir
el cumplimiento de las obligaciones previstas por el TLC por no alcanzar el
valor mínimo pactado entre las partes, es relevante hacer una breve explicación
del funcionamiento de los acuerdos en materia de contratación pública y luego
analizar las provisiones de los mismos para poder determinar los efectos que
tiene la división de un contrato en varias entidades.
El capítulo de contratación pública en los
cinco TLC que están siendo analizados, está fundamentado en el texto del ACP
generando que para que una medida se encuentre cubierta debe cumplir con los
seis requisitos del ámbito de aplicación [11],
uno de estos requisitos es que el valor
del contrato supere el umbral mínimo pactado por las partes de cada tratado.
Cuando
una de las partes del tratado al momento de hacer un pliego de condiciones decide
fraccionar una sola contratación en varias, está buscando que dicha
contratación pública no se encuentre en el ámbito de aplicación del tratado,
por no cumplir con el valor mínimo necesario y por lo tanto no se encuentre
vinculado a las obligaciones del mismo.
La anterior maniobra se encuentra plasmada en
una cláusula común en todos los TLC analizados, denominada valoración que dice:
“Al calcular el valor
de una contratación pública con miras a determinar si se trata de una
contratación cubierta por este Capítulo, la entidad contratante: (a) no
fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni seleccionará ni
seleccionará o utilizará un método de valoración determinado para calcular el valor
de la contratación con la intención de excluirla total o parcialmente de la
aplicación del este Capítulo”[12].
Con base en la cláusula mencionada anteriormente
se puede decir que el fraccionamiento de entidades, creado con el fin de evadir
las obligaciones internacionales, no sólo se encuentra prohibido en el ACP si
no que también es un incumplimiento a las obligaciones pactadas en los TLC de
Colombia con Costa Rica, Corea del Sur, Estados Unidos, la Unión Europea y la
Alianza del Pacífico.
En el caso en que se viole la cláusula de
valoración, el proponente que se vea perjudicado tiene un problema para
encontrar un recurso jurídico de reclamación, debido a que en el anexo de
solución de controversias, de cada uno de los tratados se establece como método
de solución la creación de un panel ante la OMC[13].
Lo anterior presenta un inconveniente, ya que como fue mencionado en la
introducción el ACP es un acuerdo plurilateral, en el cual sólo son miembros
una pequeña cantidad de países parte de la OMC. Entre ellos se encuentran
Estados Unidos, la Unión Europea y Corea del Sur, pero Colombia, Costa Rica y
los demás países de la Alianza del Pacífico ostentan la calidad de observadores,
lo que quiere decir que no han dado su consentimiento para hacer parte del
acuerdo y por lo tanto no les aplican las provisiones del mismo.
Debido a que Colombia es parte en cada uno de
estos tratados, el proponente que provenga de Colombia o de la otra parte del
tratado, no le puede pedir al Gobierno que solicite la creación de un panel por
la violación del TLC, debido a que como Colombia no es miembro del acuerdo, no
puede ser ni demandado ni demandante en ninguna provisión relacionada con
contrataciones públicas bajo el ACP.
Adicionalmente, el país que busque hacer
cumplir las provisiones de este tratado no puede invocar el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio, en adelante GATT, para intentar alegar una violación de trato
nacional o nación más favorecida, ya que las medidas de contratación pública se
encuentran protegidas por la derogación consagrada en el artículo III: 8 (a)
del GATT que dice:
“a) Las disposiciones
de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que
rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados
para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa
comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta
comercial.”[14]
La derogación
citada anteriormente tiene como finalidad, que las leyes, decretos o
reglamentos que rijan la adquisicón de productos por parte de organismos gubernamentales no pueden
ser analizados bajo los artículo III:2 III:4[15] y I:1 [16]del GATT.
Es decir al ser una materia que se sale del ámbito de aplicación del GATT,
debería ser analizada por el ACP, ya que es el tratado que busca la integración
en materia de contratación pública, pero como en los TLC en cuestión al menos
una de las partes del acuerdo no es
miembro del ACP, no es posible hacer una reclamación ante la OMC.
Partiendo de lo
anterior, el recurso que le queda al proponente, para reclamar la violación del
pliego de condiciones es dirigirse a la autoridad administrativa o judicial
competente designada por el Gobierno y hacer una impugnación del pliego de
condiciones, con el fin de que la entidad como medida cautelar suspenda la
adjudicación de los diversos contratos, con el fin de proteger el derecho de
participación del proponente, mientras decide si lo correcto es hacer un solo
pliego de contratación.
4. Conclusión
En
conclusión, Colombia ha hecho grandes avances en materia de la integración de
la contratación pública por medio de tratados de libre comercio, pero aun se
sigue presentado un problema fundamental y es que si el país se queda como
observador en el ACP, las provisiones de los TLC como los de Colombia con Corea del Sur, Estados Unidos, Costa Rica, La
Unión Europea y la Alianza del Pacífico, se quedan sin la posibilidad de oponer
las obligaciones ante un organismo de solución de conflicto, ya que el único
método por medio del cual se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones
plasmadas en los acuerdos es acudir por medio de una impugnación al órgano
administrativo o judicial declarado competente por el Gobierno. Debido a que el
método de solución de controversias que se encuentra identificado en los
tratados, es la creación de un panel ante la OMC , lo cual es inviable en
materia de Contratación Pública porque como fue explicado anteriormente, al ser
Colombia un observador no puede actuar como demandante ni demandado en una
controversia de Contratación Pública.
Por
lo anterior, es recomendable que para facilitar el comercio internacional en
materia de contratación pública y con el fin de tener la posibilidad de
reclamar un incumplimiento de las provisiones pactadas, Colombia manifieste su
intención de ser miembro del ACP. Dotando de fuerza a los acápites de
contratación consagrados en los TLC, ya que podría demandar las provisiones que
contraríen los principios de transparencia y publicación y la violación de la
cláusula de valoración ante un panel de la OMC.
5. Bibliografía
1.
Colombia compra eficiente, Manual para los Acuerdos Comerciales en
Contratación: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_acuerdos_comerciales_web.pdf.
2.
OMC, Canada — Certain Measures Affecting the Renewable Energy
Generation Sector, Report of the Appellate Body (6 May 2013) WT/DS412/AB/R
and WT/DS426/AB/R
3. OMC, India — Certain Measures Relating to Solar
Cells and Solar Modules– Report of the Appellate Body (16 September 2016)
WT/DS456/AB/R
4. OMC. (1994).
Acuerdo de Marrakech.
5. OMC. (1994).
Acuerdo sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
6.
OMC (2011). Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP)
7.ORGANIZACIÓN
MUNDIAL DEL COMERCIOWTO | Trade Statistics - World Trade Statistical Review
2017,
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm (last visited Mar 10,
2019)
8.
Ping, W. COVERAGE OF
THE WTO’S AGREEMENT ON GOVERNMENT PROCUREMENT:CHALLENGES OF INTEGRATING CHINA
AND OTHER COUNTRIES WITH A LARGE STATE SECTOR INTO THE GLOBALTRADING SYSTEM,
2007. Pgs 887-.920
9. TLC Colombia- Alianza del Pacífico,
http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=57460&name=SP_14_Colombia_FTA_-_Government_Procurement.pdf&prefijo=file
10. TLC Colombia- Corea del Sur,
11. TLC Colombia- Costa Rica
12. TLC Colombia- Estados Unidos, http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=59285&name=09_CONTRATACION_PUBLICA._final.pdf&prefijo=file
13. TLC Colombia- Unión Europea: http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=57460&name=SP_14_Colombia_FTA_-_Government_Procurement.pdf&prefijo=file.
Anexo 1
|
TLC
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Disposición
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Análisis
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Colombia- Corea del Sur
|
Valoración:
Al
calcular el valor de una contratación pública con miras a determinar si se
trata de una contratación cubierta por este Capítulo, la entidad contratante:
(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni
seleccionará ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado
para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total
o parcialmente de la aplicación del este Capítulo;
|
Todos
los TLC analizados se basan el texto del Acuerdo de Contratación Pública de
la Organización Mundial del Comercio, donde la cláusula de valoración es un
elemento esencial porque le prohíbe a los miembros dividir las
contrataciones, con el fin de que no utilicen dicha división para que las
contrataciones públicas no pasen el umbral mínimo y por lo tanto no sean a
cubierta por el acuerdo.
|
|
|
Alianza del Pacífico
|
Valoración:
Al
calcular el valor de una contratación pública con miras a determinar si se
trata de una contratación cubierta por este Capítulo, la entidad contratante:
(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni
seleccionará ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado
para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total
o parcialmente de la aplicación del este Capítulo
|
Todos
los TLC analizados se basan el texto del Acuerdo de Contratación Pública de
la Organización Mundial del Comercio, donde la cláusula de valoración es un
elemento esencial porque le prohíbe a los miembros dividir las
contrataciones, con el fin de que no utilicen dicha división para que las
contrataciones públicas no pasen el umbral mínimo y por lo tanto no sean a
cubierta por el acuerdo.
|
|
|
Colombia-Costa Rica
|
Valoración
Al
calcular el valor de una contratación pública con miras a determinar si se
trata de una contratación cubierta por este Capítulo, la entidad contratante:
(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni
seleccionará ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado
para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total
o parcialmente de la aplicación del este Capítulo;
|
Todos
los TLC analizados se basan el texto del Acuerdo de Contratación Pública de
la Organización Mundial del Comercio, donde la cláusula de valoración es un
elemento esencial porque le prohíbe a los miembros dividir las
contrataciones, con el fin de que no utilicen dicha división para que las
contrataciones públicas no pasen el umbral mínimo y por lo tanto no sean a
cubierta por el acuerdo.
|
|
|
Colombia- Estados Unidos
|
Valoración
Al
estimar el valor de una contratación pública con el propósito de determinar
si se trata de una contratación pública cubierta, una entidad contratante:
(a)
no deberá dividir una contratación pública en contrataciones públicas
separadas, ni utilizar un método en particular para estimar el valor de la
contratación pública con el propósito de evadir la aplicación de ese
Capítulo.
|
Todos
los TLC analizados se basan el texto del Acuerdo de Contratación Pública de
la Organización Mundial del Comercio, donde la cláusula de valoración es un
elemento esencial porque le prohíbe a los miembros dividir las
contrataciones, con el fin de que no utilicen dicha división para que las
contrataciones públicas no pasen el umbral mínimo y por lo tanto no sean a
cubierta por el acuerdo.
|
|
|
Colombia- Unión Europea
|
Valoración
Al
calcular el valor de una contratación pública con miras a determinar si se
trata de una contratación cubierta por este Capítulo, la entidad contratante:
(a) no fraccionará una contratación en contrataciones separadas ni
seleccionará ni seleccionará o utilizará un método de valoración determinado
para calcular el valor de la contratación con la intención de excluirla total
o parcialmente de la aplicación del este Capítulo;
|
Todos
los TLC analizados se basan el texto del Acuerdo de Contratación Pública de
la Organización Mundial del Comercio, donde la cláusula de valoración es un
elemento esencial porque le prohíbe a los miembros dividir las
contrataciones, con el fin de que no utilicen dicha división para que las
contrataciones públicas no pasen el umbral mínimo y por lo tanto no sean a
cubierta por el acuerdo.
|
|
|
Colombia- Corea del Sur
|
Procedimientos
Nacionales de Revisión:
Cada Parte
establecerá o designará al menos una autoridad administrativa o judicial
imparcial, independiente de sus entidades contratantes, para recibir y
revisar cualquier impugnación presentada por proveedores (“impugnación”) que
surja en el contexto de una contratación pública cubierta por este Capítulo,
en la cual el proveedor tenga o haya tenido un interés.
|
A
pesar de que la cláusula de revisión de procedimientos nacionales, no se
encuentra plasmada en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio, todos los tratados tienen una cláusula que cumple la misma finalidad,
la cual es brindar un método de solución de controversias cuando la entidad
no cumpla con los requisitos del tratado.
|
|
|
Alianza del Pacífico
|
Procedimientos Nacionales de
Revisión:
Cada Parte
establecerá o designará al menos una autoridad administrativa o judicial
imparcial, independiente de sus entidades contratantes, para recibir y
revisar cualquier impugnación presentada por proveedores (“impugnación”) que surja
en el contexto de una contratación pública cubierta por este Capítulo, en la
cual el proveedor tenga o haya tenido un interés.
|
A
pesar de que la cláusula de revisión de procedimientos nacionales, no se
encuentra plasmada en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio, todos los tratados tienen una cláusula que cumple la misma finalidad,
la cual es brindar un método de solución de controversias cuando la entidad
no cumpla con los requisitos del tratado.
|
|
|
Colombia- Costa Rica
|
Procedimientos Nacionales de
Revisión
Cada Parte
establecerá o designará al menos una autoridad administrativa o judicial
imparcial, independiente de sus entidades contratantes, para recibir y
revisar cualquier impugnación presentada por proveedores (“impugnación”) que
surja en el contexto de una contratación pública cubierta por este Capítulo,
en la cual el proveedor tenga o haya tenido un interés
|
A
pesar de que la cláusula de revisión de procedimientos nacionales, no se
encuentra plasmada en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio, todos los tratados tienen una cláusula que cumple la misma finalidad,
la cual es brindar un método de solución de controversias cuando la entidad no
cumpla con los requisitos del tratado.
|
|
|
Colombia- Estados Unidos
|
Procedimientos Nacionales de
Revisión:
Cada
parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de revisión
sin poner en riesgo su participación en las contrataciones en curso o en
futuras actividades de contratación llevadas a cabo por las entidades de cada
Parte.
|
A
pesar de que la cláusula de revisión de procedimientos nacionales, no se
encuentra plasmada en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio, todos los tratados tienen una cláusula que cumple la misma finalidad,
la cual es brindar un método de solución de controversias cuando la entidad
no cumpla con los requisitos del tratado.
|
|
|
Colombia- Unión Europea
|
Procedimientos Nacionales de
Revisión:
Cada Parte
establecerá o designará al menos una autoridad administrativa o judicial
imparcial, independiente de sus entidades contratantes, para recibir y
revisar cualquier impugnación presentada por proveedores (“impugnación”) que
surja en el contexto de una contratación pública cubierta por este Capítulo,
en la cual el proveedor tenga o haya tenido un interés.
|
A
pesar de que la cláusula de revisión de procedimientos nacionales, no se
encuentra plasmada en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización
Mundial del Comercio, todos los tratados tienen una cláusula que cumple la misma finalidad,
la cual es brindar un método de solución de controversias cuando la entidad
no cumpla con los requisitos del tratado.
|
|
[1] Arwel Davies, ‘The GATT Article III:8(a) Procurement Derogation and Canada
– Renewable Energy’, 2015, 18 Journal of International Economic Law,
543.
[2]
Ping, W. COVERAGE OF
THE WTO’S AGREEMENT ON GOVERNMENT PROCUREMENT:CHALLENGES OF INTEGRATING CHINA
AND OTHER COUNTRIES WITH A LARGE STATE SECTOR INTO THE GLOBALTRADING SYSTEM,
2007. Pg 887
[3]
Ibid., 890
[4]
Artículo II, ACP
[5] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIOWTO | Trade Statistics
- World Trade Statistical Review 2017,
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm (last visited Mar 10,
2019)
[6]Colombia
compra eficiente, Manual para los Acuerdos Comerciales en Contratación: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_acuerdos_comerciales_web.pdf
[7]
Anexo 1, Tabla de Comparación de los textos de los TLC.
[8]
Anexo 1, texto de TLC
[9]
Cláusula de Revisión Nacional de las Impugnaciones de los Proveedores.
[12]
Cláusula común de valorización, Anexo 1.
[14]
Artículo III: 8 (a), GATT 94
[15] AB,
Canada Renewable Energy
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