Alejandro Cepeda Revollo
Derecho Económico Internacional
Facultad de Ciencias Jurídicas Pontifica
Universidad Javeriana
19/05/2019
La Buena Fe en los tratados
internacionales sobre mercaderías de origen
En el presente ensayo se tratará el
concepto de la buena fe tal y como es expuesto por Alejandro García Heredia en su
artículo “The concept of “Good faith” in
the particular case of preferential arrangements”[1].
Una vez se haya establecido dicho concepto, y le tratamiento que se le da
en la materia relevante, se procederá en estudiar el mismo desde las
concepciones de buena fe del derecho de los tratados y del derecho civil, con
el propósito de clasificarla dentro del panorama que la doctrina ha esbozado
sobre la buena fe o estableciendo que realmente es un concepto distinto y no
tendría relación alguna con el del derecho civil. Finalmente se observarán los
tratados de libre comercio celebrados entre Colombia y Estados Unidos, la Unión
Europea, la Alianza del Pacífico, Corea, Honduras y Guatemala, identificando
los capítulos sobresobre mercaderías de origen y las distintas concepciones de
buena fe que contemplan.
Ahora bien, Alejandro García Heredia
realiza una explicación del tratamiento que se le ha dado a las actuaciones de
los importadores o exportadores que realizan actos de comercio dentro de los
regímenes de los acuerdos preferentes de la Unión Europea desde la buena fe. En
el desarrollo de su artículo expone brevemente que son los acuerdos
preferentes, tanto bilaterales como unilaterales, dentro de la Unión Europea y
el Código Único de Comercio de la misma. En sus propias palabras, “Preferential
tariffs (reduced or zero rates) are granted under preferential arrangements
concluded by the EU with third countries or established unilaterally by the EU.”
(pg. 240). Estas tarifas preferenciales se
aplican únicamente cuando los bienes son provenientes de un país beneficiario
de uno de estos acuerdos y cumple con los requisitos de los certificados de
origen. El segundo concepto que explica García Heredia es el de los
certificados de origen, el cual se define como la certificación que otorgan las
autoridades competentes de los países beneficiarios, certificación que debe
cumplir con ciertos requisitos técnicos establecidos en los acuerdos o en la
normatividad interna del país de origen. Finalmente, y en relación directa con
los certificados de origen, surge el concepto de buena fe, el cual simplemente
se menciona como aquel elemento en el cual los actores de las operaciones de importación
o exportación de bienes entre países beneficiarios de un acuerdo preferente se
apoyan para protegerse de una obligación aduanera de la que inicialmente se
veían exentos por comerciar supuestas mercancías de origen.
Es sobre este último punto que se enfocará
el presente análisis, de tal manera que se pueda estructurar claramente el
concepto de buena fe que se trata en el caso de las mercaderías origen. En el
artículo en mención, se presenta el caso en el que, al realizarse una
importación, la autoridad competente lleva a cabo una verificación del
certificado de origen de la mercadería que fue comerciada y encuentra que dicho
certificado no cumplía con los requisitos suficientes, era falso o de manera
general no tenía ninguna validez. En dado caso, surgiría, para el importador,
la obligación de pagar el impuesto aduanero que le fue descontado en razón del
acuerdo preferencial por mercaderías de origen. Sin embargo, y tal como lo
expone el autor, el Código Único de Comercio de la Unión Europea establece dos
escenarios en los que los operadores económicos pueden exigir la devolución de
dichas tarifas arancelarias; esto es cuando han actuado de buena fe y la
actuación que llevaron a cabo se deriva de un error de la autoridad competente
o que por razones de equidad se les deba mantener indemnes. Como estas dos
circunstancias se fundamentan en la buena fe de los importadores, se debe tener
en cuanta hasta qué punto estos conocían o debían conocer de la invalidez de
los certificados de origen. Para determinar dichos parámetros el autor concluye
que según lo expuesto por los casos que han tratado las cortes de la Unión
Europea, la buena fe debe entenderse de dos maneras; “On the one hand, the principle of good faith requires a determination
as to what is the standard of due care that may be expected from an operator
involved in the international trade. On the other hand, the good faith may also
be connected with the fundamental principles of legal certainty and legitimate
expectations, as these principles may be relevant when ascertaining the level
of diligence and good faith that may be expected from an experienced operator.”
(pg. 251). Además de lo anterior, García
Heredia se refiere a las notificaciones de las autoridades competentes sobre
las posibles inconsistencias de ciertos certificados de origen resaltando que no
se puede considerar per se que los
importadores no actuaron de buena fe cuando dicha notificación no es lo
suficientemente precisa y clara, de tal manera que cumpla con los principios de
expectativa legítima y seguridad jurídica.
Ahora bien, para determinar el concepto de
la buena fe en el derecho de los tratados se trae a colación lo expuesto por
César Moyano Bonilla en su libro “La
interpretación de los tratados internacionales”[2];
“En materia de derecho de los tratados, se advierte que la buena fe
puede ser entendida bajo dos sentidos distintos: el subjetivo, donde ella
significa “entre otras condiciones, un espíritu de lealtad, de intención recta,
de sinceridad que debe predominar a nivel de la inclusión del acuerdo
internacional”, y el objetivo, dónde se considera “como un criterio utilizable
en la interpretación de situaciones jurídicas nacidas a propósito del tratado”.
Además, la buena fe invitaría a los Estados a ejecutar razonablemente los
compromisos adoptados.” (pg.
159).
Esta definición debe diferenciarse de la
que se da en materia de interpretación de los tratados, para lo cual es
suficiente lo expuesto en el artículo 31 de la convención de Viena[3]. Vale la
pena resaltar que dicha interpretación de la buena fe se hace sobre el texto y
no sobre la voluntad de las partes, es decir que prima lo expresado en el
acuerdo[4] que la
voluntad o intención original de las partes[5]. Por último,
vale la pena resaltar que la OMC ha dado aplicación del concepto de buena fe de
la convención de Viena de manera reiterada[6]
En cuanto al concepto de buena fe
construido desde la perspectiva del derecho civil vale la pena resaltar, que no
de manera distinta a la concepción del derecho internacional o de los tratados,
su definición es extremadamente amplia y discutida. Por lo anterior nos
remitiremos a las normas que consagran el principio de buena fe y a ciertos
autores que la presentan de manera general, en las tendencias mayoritariamente
aceptadas. Según el artículo 1603 del código civil colombiano “los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguientes obligan no solo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o por ley pertenecen a ella”, y de manera muy similar lo
hace el artículo 871 del código de comercio[7] del
mismo país. Jorge Cubides Camacho define la buena fe como “la recta disposición de ánimo (…) del agente en el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del acto”[8](pg.
232). En cuanto a la interpretación de los contratos el código civil alemán (BGB)
y el código civil francés coinciden con la posición de la Convención de Viena
al estipular que dicha interpretación debe sujetarse a la buena fe. Por otro
lado, para Fernando Hinestrosa, en el régimen del derecho civil colombiano, la
buena fe es objetiva y no subjetiva, ya que es la buena fe “exenta de culpa, lo que en fin de cuentas quiere decir que el sujeto
tiene que actuar con lealtad y corrección plenas, de acuerdo con los estándares
sociales y legales, y más precisamente, los que corresponden a sus
circunstancias”[9](pg.
389). Para Hinestrosa la buena fe en el “ejercicio
de la autonomía privada, que es una buena fe activa, dinámica, que se exige a todo
miembro social en trance de disponer sus intereses o de ejecutar sus
compromisos, (…) no tiene por qué presumirse y no se presume, dado que a cada
quien le incumbe probar sus deberes, obligaciones y cargas” (pg. 398); lo
que da a entender que el comportamiento de buena fe responde a estándares
objetivos y las consecuencias de su incumplimiento se generan de forma
inmediata, sin observancia de aspectos subjetivos o internos de la persona.
Para concretar la concepción de buena fe del derecho civil se puede determinar
que esta tiene distintas acepciones, que para los efectos del presente estudio
son pertinentes las que corresponden a la interpretación de los actos o
contratos y el deber de conducta objetivo que se le exige a los sujetos en el
desarrollo de los actos jurídicos.
Ahora bien, tras esbozar un panorama
general sobre las concepciones de la buena fe en los dos universos jurídicos
presentados, se puede proceder a identificar los lugares comunes y las diferencias
entre estos. Primero, el concepto de buena fe, aunque coincide como método de
interpretación, tanto de los tratados como de los contratos, es
fundamentalmente distinto en tanto que en la interpretación de los tratados se
limita a una interpretación según la buena fe de lo que se ha pactado expresamente,
dejando de lado la intención de las partes o cualquier elemento exterior,
mientras que para el derecho civil o privado la interpretación de los contratos
según la buena fe debe hacerse teniendo en cuenta no sólo lo que en ellos se
expresa, sino todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella.
En segundo lugar, la buena fe como
estándar de conducta, al tener muchos más matices, pareciera coincidir en algunos
de sus elementos. En tanto que las actuaciones de los exportadores e
importadores son principalmente actos jurídicos, y con el propósito de retomar
el caso específico de las mercaderías de origen, enfocaremos el análisis de las
diferencias y semejanzas entre los conceptos de la buena fe del derecho de los
tratados y derecho civil en su acepción como estándar de conducta, es decir, en
la buena fe de la ejecución de los contratos. Cómo se explicó inicialmente, en
el ensayo de García Hermida se habla de la buena fe del importador y como ésta
toma importancia en el momento en el que la autoridad competente debe requerir
del mismo las tarifas aduaneras correspondientes a una importación que no debe
ser considerada como preferente por tratarse de una mercadería de origen
erróneamente certificada. Sin determinarla como tal, la definición propuesta
por García Hermida pareciera ser la de una buena fe objetiva, en la que,
mirando las circunstancias particulares se determina cual es el estándar de
conducta que el agente debió haber asumido. Esta definición de buena fe
concuerda con la mayoría de las que se desarrollan desde el derecho privado.
Incluso, al incluir elementos como la debida diligencia o el deber de cuidado
dentro de la actuación de buena fe se determinan los parámetros objetivos que
llegarán a determinar que realmente se haya actuado de buena fe, como se hace
con la buena fe exenta de culpa. En cuanto a lo mencionado por el autor sobre
la confianza legítima y la seguridad jurídica es aceptable considerar que
dichos principios puedan aplicarse en relación con los deberes de cuidado o
debida diligencia que hacen parte de una actuación de buena fe, sin embargo, la
interpretación que se hace de su aplicación en el caso de las notificaciones
emitidas por la Comisión Europea puede variar sustancialmente de una
jurisdicción a otra, dependiendo de que los ordenamientos jurídicos consideren
o no si alejarse de dicha información sea per
se un incumplimiento al deber de información y por lo tanto a la buena fe.
Finalmente se debe considerar que la variedad de concepciones sobre la buena fe
y sus elementos constitutivos termina generando la problemática mencionada por
García Heredia sobre las distintas concepciones de la buena fe de las distintas
jurisdicciones cuando se deben aplicar acuerdos de preferencia bilaterales o
multilaterales. Es por esto que no se puede determinar una diferencia absoluta
entre los conceptos de buena fe del derecho de los tratados y del derecho
civil, pero tampoco se puede negar su relación constante.
Ahora bien, una forma de concretar dicha
relación entre las dos concepciones de buena fe por parte de los dos
ordenamientos jurídicos, y que toma mayor importancia en el derecho colombiano,
es realizando un estudio del desarrollo del fenómeno jurídico de la buena fe en
mercancías de origen en los tratados de libre comercio firmados por Colombia.
-
El
concepto de Buena Fe en los capítulos de origen de los TLC con Estados Unidos,
Unión Europea, Alianza del Pacifico, Corea y Honduras y Guatemala:
|
Tratado
|
Disposición sobre buena fe
|
|
E.E.U.U.
|
El
TLC, en su artículo 4.18, hace referencia al procedimiento de verificación
sobre una mercancía de origen y en el numeral 4 explica cómo, si se llega a
determinar que una mercancía no es originaria, la parte exportadora no
responderá por dicha determinación por exportaciones realizadas con
anterioridad a la fecha de la determinación bajo tres supuestos que se
sustentan en un factor objetivo de Resoluciones Anticipadas. En la anterior
disposición no hay una exclusión de responsabilidad del exportador sobre las
exportaciones realizadas con anterioridad a la determinación de la Parte
importadora sustentada en el concepto de buena fe, sino que se basa en una
aplicación objetiva de la existencia de una Resolución Anticipada.
Sin
embargo, en el artículo 4.19. numeral 3, el TLC dispone que ninguna Parte
sancionará a un importador en el caso de realizar una solicitud de trato
arancelario preferencial inválida siempre que no haya incurrido en negligencia,
negligencia sustancial o fraude, asunto que se acerca claramente a la
concepción de buena fe en la Unión Europea y en el régimen del derecho
civil.
|
|
U.E.
|
El
TLC, en el artículo 31 del Anexo II, dispone la posibilidad de otorgar
medidas cautelares a los importadores sobre los cuales se decida suspender el
otorgamiento del trato diferencial, sin hacer referencia alguna a la
inherencia de una conducta de buena fe del mismo sobre las consecuencias de
dicha suspensión. Por otro lado, el artículo 33 del mismo Anexo II dispone
que se impondrán las sanciones correspondientes en la legislación nacional a
la persona que presente documentos falsos o con información incorrecta con el
propósito de obtener un trato preferencial por productos de origen. En este
último caso pareciera (aunque depende de cada caso) que la remisión a la
normatividad interna de cada Parte, introduce el concepto de la buena fe en
cuanto a responsabilidad civil, sin embargo se deberían tener cuanta ciertas
consecuencias sancionatorias de los regímenes administrativo y penal.
|
|
Alianza del Pacífico
|
El TLC , en su capítulo 4, artículo 4.24, establece
que en el momento en el que un importador tenga razones para considerar que
un certificado contiene información incorrecta deberá corregirla y realizar
los pagos aduaneros adeudados, sin prever la posibilidad de eximir de dicha
deuda al importador que de buena fe no conocía o no podía conocer el error en
el certificado y que cuando entregue un certificado de origen falso o
incorrecto y con base en el mismo se realizaron exportaciones sujetas a los
beneficios correspondientes, será sujeto a las sanciones previstas en la
legislación de su país, abriendo la posibilidad de una exclusión de
responsabilidad civil dentro de una actuación de buena fe (dependiendo del
régimen nacional aplicable). Por otro lado, el artículo 4.24 numeral 2 establece
que ninguna parte podrá imponer sanciones al exportador que habiendo
proporcionado un certificado incorrecto notifique de manera voluntaria a
todas las personas a las que se lo proporcionó. Éste último escenario es el
único que protege de una consecuencia sancionatoria a aquella persona que
actúe de buena fe. Finalmente, el artículo 4.27dispone que las sanciones
penales, civiles o administrativas se realizarán según la legislación de cada
país.
|
|
Corea
|
El
TLC, en su capítulo 3, artículo 3.19 numeral 2, dispone que en el momento en
el que un importador tenga razones para considerar que un certificado
contiene información incorrecta deberá corregirla y realizar los pagos
aduaneros adeudados, sin prever la posibilidad de eximir de dicha deuda al
importador que de buena fe no conocía o no podía conocer el error en el
certificado. Además de lo anterior, el artículo 3.26 trata la negación del
trato preferencial y la recuperación de los derechos de aduana con criterios
objetivos de cumplimiento de los requisitos. Finalmente, el artículo 3.29
dispone que las sanciones penales, civiles o administrativas internas deberán
hacerse cumplir en el escenario en el que se incumpla lo previsto en el capítulo
3 del TLC, abriendo la posibilidad de una exclusión de responsabilidad civil
dentro de una actuación de buena fe (dependiendo del régimen nacional
aplicable).
|
|
Honduras, Guatemala y Salvador
|
El
TLC, en su capítulo 5, artículo 5.7 hace referencia al procedimiento de verificación
sobre una mercancía de origen y en el numeral 23 explica cómo, si se llega a
determinar que una mercancía no es originaria, la parte exportadora no
responderá por dicha determinación por exportaciones realizadas con
anterioridad a la fecha de la determinación bajo tres supuestos que se
sustentan en un factor objetivo de Resoluciones Anticipadas. En la anterior
disposición no hay una exclusión de responsabilidad del exportador sobre las
exportaciones realizadas con anterioridad a la determinación de la Parte
importadora sustentada en el concepto de buena fe, sino que se basa en una
aplicación objetiva de la existencia de una Resolución Anticipada. Por otro
lado, el artículo 5.2 del mismo capítulo, en el numeral 3, establece la
responsabilidad administrativa, penal o civil de toda persona que firme un
certificado de origen, abriendo la posibilidad de una exclusión de
responsabilidad civil dentro de una actuación de buena fe (dependiendo del
régimen nacional aplicable). Finalmente, el artículo 5.6 numeral 2 establece
que ninguna parte podrá imponer sanciones al exportador que habiendo
proporcionado un certificado incorrecto notifique de manera voluntaria a
todas las personas a las que se lo proporcionó. Éste último escenario es el
único que protege de una consecuencia sancionatoria a aquella persona que
actúe de buena fe.
|
A forma de conclusión, se observan algunas variaciones
entre los tratados de libre comercio celebrados entre Colombia y los países
mencionados en la tabla superior. En ninguno se hace una definición o
tratamiento expreso del concepto de buena fe, éste ingresa a los mismos según
se apliquen las disposiciones de la OMC, de la Convención de Viena en cuanto a
interpretación de las disposiciones de dichos tratados. Además de lo anterior y
de manera general, los tratados comparten cierto perfil de debido desarrollo
del comercio, buscando que los estados se mantengan fieles en el cumplimiento
de lo pactado. Por otro lado, en cuanto a las mercaderías de origen, se evidenció
cómo en algunos de ellos la obligatoriedad del pago de derechos aduaneros
adeudados está sujeta a ciertos criterios objetivos y en algunos a la actuación
de buena fe (o diligencia en su actuación) de los exportadores o importadores.
Por otro lado, las imputación de sanciones por la presentación de certificados
falsos o incorrectos aplicación de dicho
pago tener en cuenta la aplicación del concepto de buena fe según los regímenes
jurídicos correspondientes en los estados en los que se lleven a cabo cada una
de las actuaciones de comercio internacional.
Bibliografía:
-
Heredia, A. G. (2018). The Concept of ‘Good Faith’in the Particular Case
of Preferential Arrangements. Global Trade and Customs Journal, 13(6),
239-252.
-
Moyano Bonilla, C.
(1985). La interpretación de los tratados internacionales.
-
KLUGER, V.,
CORDOBERA, L. G., & CÓRDOBA, M. (2004). Tratado de la Buena Fe en el
Derecho. t. I. Buenos Aires: La Ley (pg. 701).
-
Cubides Camacho,
J. (2012). Obligaciones. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.
-
Hinestrosa, F.
(2015). Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el
negocio jurídico, vol. I (Vol. 1). U. Externado
de Colombia.
-
Convención de
Viena.
-
Código civil
colombiano.
-
Código de Comercio
colombiano.
-
BGB.
-
Código Civil
francés.
-
TLC UE:
-
TLC Unión del
Pacifico:
-
TLC Corea del Sur:
-
TLC Honduras,
Guatemala y Salvador
[1] Heredia, A. G. (2018). The Concept of ‘Good Faith’in
the Particular Case of Preferential Arrangements. Global Trade and Customs Journal, 13(6), 239-252.
[3] Artículo
31 de la Convención de Viena: Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
[4] Artículo
26 de la Convención de Viena: "Pacta sunt servanda". Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
[5] Moyano
Bonilla, C. (1985). La interpretación de los tratados internacionales (pg.
160).
[6] KLUGER,
V., CORDOBERA, L. G., & CÓRDOBA, M. (2004). Tratado de la Buena Fe en el
Derecho. t. I. Buenos Aires: La Ley (pg. 701).
[7] Artículo
871 del código de comercio: Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en
ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la
ley, la costumbre o la equidad natural.
[8] Cubides
Camacho, J. (2012). Obligaciones. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.
[9]
Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las
obligaciones: el negocio jurídico, vol. I (Vol. 1). U. Externado de
Colombia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario