Ensayo Final - Origen de las mercancías

 ORIGEN DE LAS MERCANCÍAS

Sergio Andres Medina Amado

1. Introducción 

Este documento busca realizar un análisis respecto a las medidas adoptadas en las acciones de Nulidad 03-AN-2016 y 04-AN-2016 adelantadas en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpuestas por la república del Perú, contra las decisiones tomadas por la Secretaria General de la Comunidad Andina (SGCA), pues a consideración de este, los productos exportados tanto por la empresa Plasticaucho Industrial S.A y Yanbal Ecuador S.A, ambas con puntos de producción en el Ecuador, no cumplen con los requisitos de certificación de origen, por lo cual procedió a constituir garantías.
Con el fin de realizar dicho análisis, se analizará no solo lo expuesto por el órgano de control que toma la decisión, si no se observará lo expuesto en dicha materia en la Organización Mundial del Comercio (OMC) y lo establecido en los Tratados de Libre Comercio (TLC) firmados por Colombia con: la Unión Europea, Corea del Sur e Israel, esto con la finalidad de establecer no solo la importancia de este tema a nivel global, si no lograr identificar, diferentes posturas y acuerdos logrados alrededor el origen de las mercancías. 

2. Origen de las mercancías   

Previo a adentrarnos en el análisis de los casos en concreto, vale la pena resaltar la importancia de esta figura a fin que el lector comprenda las razones por las cuales este tema en especial, pueda generar algún tipo de controversia transnacional. En principio la firma de acuerdos, en materia económica, busca eliminar las barreras al comercio y permitir que este se desarrolle de forma armónica, entre otras varias razones, sin embargo, los países suelen guardar recelo de las mercancías que llegan de otros lugares, de los cuales estos no pueden ejercer control y como externo es complejo determinar su origen, cadena de producción, entre otros. De tal manera y a forma de adelanto, los acuerdos que serán materia de análisis dentro de sus primeros capítulos tienen normas específicas, que buscan determinar el origen de las mercancías que podrán tener beneficio en virtud del acuerdo celebrado, de esta manera la importancia de este tema recae en ¿cómo determinar si un producto es beneficiario o no de los acuerdos celebrados?

3. Hechos a analizar 

En proceso 03-AN-2016, se llevó a cabo el análisis de la acción de Nulidad interpuesta por la República del Perú contra las Resoluciones 1719 del 29 de agosto de 2014 y 1738 del 3 de noviembre de 2014 las cuales fueron emitidas por la Secretaria General del Comunidad Andina, mediante las cuales en la primera de estas se expresa que la empresa Plasticaucho Industrial S.A, cumple con las normas de origen establecidas por la Comunidad Andina en la Decisión 416 Artículo 2 literal e y los artículos 9 y 11, en lo referente a la subpartida 6401.92.00, dejando a su vez sin efecto las garantías aplicadas por el gobierno del Perú y la segunda de estas resolviendo el recurso de reconsideración de presentado contra la primera de estas.

Por otra parte en proceso 03-AN-2016 se llevó a cabo el análisis de la acción de Nulidad interpuesto por la República del Perú contra las Resoluciones 1721 de 9 de septiembre de 2014 y 1748 del 1 de diciembre de 2014 las cuales fueron emitidas por la Secretaria General del Comunidad Andina, mediante las cuales en la primera de estas se expresa que la empresa YANBAL ECUADOR S.A, cumple con las normas de origen establecidas por la Comunidad Andina en la Decisión 416 Artículo 2 literal e y los artículos 9 y 11, en lo referente a la subpartida 3303.00.00, dejando a su vez sin efecto las garantías aplicadas por el gobierno del Perú y la segunda de estas resolviendo el recurso de reconsideración de presentado contra la primera de estas.

Como se puede observar ambos procesos comparten una gran similitud, tanto en las razones de la acción de Nulidad, como en la argumentación expuesta por la SGCA y los procedimientos utilizados, razón por la cual se manejan de forma conjunta, haciendo la salvedad en un caso u otro si esto llega a ser necesario. 

Si bien Perú resalta varios aspectos en la argumentación de su recurso de Nulidad, en el tema que nos compete considerar, a sus ojos las resoluciones en cuestión habrían transgredido los artículos 15 y 16 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina que son las Normas para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, así como considerar insuficientes los mecanismos utilizados para la determinación del cumplimiento de las reglas de origen, pues considera que la SGCA va más allá pues su respuesta abarca el origen de toda la subpartida del producto y a criterio de Perú le correspondía pronunciarse única y exclusivamente frente a los certificados de origen observados y que comenzaron con la controversia. 

4. Planteamiento de problema jurídico (Garantías y origen de las mercancías) 

Del breve resumen de los hechos expuesto anteriormente, podemos resumir que las resoluciones emitidas por la SGCA consideran que se cumplieron las regulaciones referentes a la regla de origen y que las garantías impuestas por el gobierno de Perú carecían de sustento, razón por la cual vale la pena realizarnos dos preguntas claves: 

1. ¿ Cómo se puede determinar, si las mercancías materia de exportación, podrían ser certificadas como de origen y acceder al beneficio que esto conlleva? 

2. ¿ Cuales son los mecanismos mediante los cuales un estado puede verificar, el cumplimento de las normas de certificación de origen y establecer garantías de ser necesario? 

En el siguiente punto se procederá a revisar el análisis realizado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para la resolución de estos conflictos así como expresado por otros organismos de carácter internacional y tratados firmados por Colombia.

5. Análisis 

Primer Problema Jurídico

1. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 

El Tribunal parte su análisis haciendo mención al Acuerdo de Cartagena, pues será esta la normativa a la cual las partes se encontrarán sujetas durante el conflicto, determinando en primera medida que serán beneficiarias aquellas que se puedan considerar como originarias de los países miembros, caso contrario tendrá que estas sujetas a la jurisdicción de cada país. Debido a la alta importancia de esta tarea en el mencionado acuerdo en los Art 100,  se facultó a la Comisión de la comunidad Andina, para que adoptaran las medidas necesarias para la calificación del origen de las mercancías, razón por la cual se aprobó el 30 de Julio de 1997 la decisión 416, modificada recientemente por la decisión 799 de 5 de noviembre de 2014.

Dado el alcance de la normatividad, es importante tener en cuenta, que esta deberá ser aplicada en cada caso en concreto, pues se tendrá que determinar el tipo de mercancía que se pretenda exportar, seguido de las características propias y de las especificaciones que esta pueda tener, y por último de se debe probar su expedición directa, es decir que no fuera modificado durante el transcurso del viaje, de tal manera que de acuerdo a esto se puedan definir las normas que serán aplicables a dicho producto.

En los casos, los delegados de la SGCA visitaron las fábricas de producción, ambas ubicadas en el país de Ecuador, donde en actas quedó consignada diferente información, tanto del proceso productivo, materias primas utilizadas, como de los proveedores, información financiera, pedidos de insumos, certificados de origen, entre otros, la cual se mantiene como información confidencial. De tal manera que una vez analizada la información obtenida a la luz de la normatividad aplicable, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no encuentra ninguna violación a las reglas de origen.

Para comprender de mejor manera los motivos que llevaron a que dicho tribunal tomara tal decisión es menester hacer mención a dos reglas de aplicación,  en primer lugar  la contenida en los Art 2 y 11 de la Decisión 416, esto en la medida que el Art 2, configura las reglas para la determinación del origen de las mercancías de los países miembros de la CAN, siendo de amplia importancia para el caso en concreto el literal D del mencionado artículo, pues en este se consagra la regla de transformación aplicable, y por otra parte el Art 11 pues de forma complementaria en este se consagran aquellas operaciones que no podrán ser consideradas dentro de la regla de transformación. En segundo lugar la contenida en el Art 9 de la Decisión 416, pues en esta se consagra la regla sobre el tránsito de mercancías, determinando que para la consolidación del cumplimiento de las reglas de origen es de obligatorio cumplimiento que las mercancías fueran expedidas de forma directa de acuerdo a las directrices del mencionado artículo.

De esta manera Tribunal consideró que en el caso específico y en aplicación de las normas expedidas por la CAN, que los productos habían sufrido una transformación de acuerdo a lo consagrado en el art 2 y sin ser violatorio del art 11, además de haber cumplido con los requisitos del tránsito de mercancías del art 9, motivo por el cual no existía motivo aparente para el procedimiento realizado por la autoridad peruana. 

2. OMC

Por su parte la OMC, es consciente de la importancia de esta materia, pues desde los años 80, con el crecimiento del comercio internacional y pluralidad de normas buscan regular esta materia entre las partes, se decidió a partir del acuerdo de la Ronda Uruguay la necesidad de regular esta materia,  motivo por el cual se expidió con posterioridad los acuerdos sobre las normas de origen, el cual consta de 9 artículos y dos anexos, este acuerdo, es una serie de principios que se deben seguir al momento de la constitución de las normas de origen, pues facilitan no solo su uso, sino su implementación como mecanismo de comercio. 

Por otra parte la OMC ha reconocido la existencia de normas de origen tanto de carácter preferencial, como no preferencial, la primera de esta hace referencia a los acuerdos en los que se presenta reciprocidad entre las partes al momento de realizar su comercio, tal como puede ocurrir con la CAN o los TLC y de los cuales bastará con el cumplimiento del Anexo II del Acuerdo sobre Normas de Origen, el cual es un documento que especifica algunos requisitos a cumplir momento al momento de constituir las normas aplicables entre los países miembros, La segunda hace referencia a las relación comercial de los países que entre si no tienen algún tipo de preferencia, actualmente se encuentra desarrollado en el Acuerdo sobre Normas de Origen, tratando temas como lo son los derechos antidumping, derechos compensatorios, salvaguardias entre otros, sin embargo gran parte del documento hace referencia a medidas transitorias y de armonización de normatividad aplicable, en tanto que los diálogos para la expedición de un acuerdo definitivo no se han podido concluir.

Respecto a los temas del caso en específico, en primer lugar encontramos en que en Acuerdo de normas de origen Art 3 literal B, se consagra la norma de la transformación sustancial, lo cual en principio concuerda con lo planteado por la CAN a pesar que esta última lo desarrolla con mayor profundidad, adicionalmente cabe resaltar que si bien este criterio es universalmente reconocido diferentes países a dia de hoy aún conservan modelos diferentes, en segundo lugar en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, Art 5 en su totalidad encontramos lo referente al tránsito de mercancías, encontrando una amplia diferencia con lo contenido en las reglamentaciones de la CAN, esto en la medida que el primero se da en desarrollo de normas de origen no preferencial, donde lo que se busca es regular, en qué consiste y cómo se realizará el tránsito de mercancías entre naciones, mientras que en las disposiciones de la CAN lo que se busca es determinar qué clase de tránsito no afectan la determinación de producto de origen, de tal forma que se desarrolla de manera mucho más específica.

3. TLC Unión  Europea

Con respecto a la Unión Europea, encontramos toda la información pertinente al origen de las mercancías en el anexo II, el cual entra en bastante detalle respecto de los criterios para determinar el origen de las mercancías, en especial se destacan en este materia de los artículos 2 al 11, pues en estos se establecen las reglas generales para la determinación del origen de las mercancías.
En primer lugar encontramos en el Art 6 del anexo II lo referente a la transformación de las mercancías, del cual se puede entender que aplica el principio de la transformación sustancia, sin embargo no lo hace de forma global a todos los productos, sino que los desarrolla en el Apéndice segundo, el cual es una lista detallada de todos los bienes cobijados por este TLC y el nivel de transformación de los materiales no originarios para que el producto final pueda tener denominación de origen, encontrando a modo de ejemplo que el Arequipe producto Colombiano, para adquirir denominación de origen y estar cobijado por este TLC, sus productos no pueden superar en un 50% del peso materiales no originarios, esto difiere con las disposiciones de la CAN, pues esta la realiza de forma general, estipulando algunas reglas sobre la transformación de los materiales, pero sin llegar al nivel de especificidad de este TLC.
En segundo lugar en lo referente al tránsito de las mercancías, se desarrolla en el art 13 del anexo II, en la cual encontramos que en principio las mercancías se deberán desplazar por la Unión Europea o los países Andinos autorizados, pero existen diferentes excepciones a esto de tal manera que en este punto el TLC no es tan estricto, siempre y cuando se pueda comprobar que las mercancías no fueron sometidas a ninguna medida diferente a las necesarias para mantener su buen estado, respecto a la CAN, la normativa se presenta de una manera muy similar por lo cual no existen diferencias que valga la pena abordar.

4. TLC Corea del Sur

Al igual que con la U.E, este es uno de los documentos más completos, llegando a un nivel de detalle bastante alto. Ubicado en el capítulo tercero se encuentran las reglas para la determinación del origen, a partir del Artículo 3.1 encontramos lo referente al origen de las mercancías, en este punto Corea del Sur no hace aplicación del principio de transformación sustancial, optando por un sistema de valoración aduanera, lo cual en comparación con la CAN, es un sistema completamente diferente. En segundo lugar en el Artículo 3.15 encontramos lo referente a el transporte directo de las mercancías, encontrando que para este punto son de alta relevancia dos puntos, que las mercancías sólo pueden hacer tránsito por parte de los países miembros y que en caso de que sea necesario el tránsito por medio de un país no miembro, las mercancía no podrán entrar al comercio de dicho país y se deberá tener prueba de que se respetaron las disposición de este acuerdo, en comparación con las disposiciones de la CAN, el TLC con Corea del Sur, es mucho más estricto en materia probatoria, sin embargo conserva los mismos principios referente a que en caso de que sea necesario hacer tránsito por un país extranjero los productos se deben mantener bajo ciertas circunstancias que no afecten  la denominación de origen.

5. TLC Israel

Por su parte el TLC con Israel en el capítulo tercero, encontramos las reglas para la determinación de origen,, es así como en el Art 3.2 están estipulados los requisitos generales para la determinación de origen, de tal manera que se puede observar que hacen aplicación de la regla de la transformación sustancial, encontrando un buen beneficio en el Art 3.3 pues hace mención de forma expresa a las reglas para de acumulación de origen lo cual da un amplio margen a Colombia para la obtención de materias primas, por otra parte  en el art 3.13 encontramos que igualmente se hace uso del transporte directo, haciendo la salvedad de que podrá realizarse por medio de países no miembros siempre y cuando se haga de forma directa o se haga bajo la supervisión de la autoridad aduanera de dicho país, encontrando así que no existen mayores diferencias que no hubieran sido ya abordadas en comparación con las reglamentaciones de la CAN.

Segundo Problema Jurídico

1. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

De acuerdo con las disposiciones del art 12 de la decisión 416 el productor/exportador deberá presentar una seria de documentos a la autoridad gubernamental competente, del país miembro exportador, que demuestre el origen de la mercancía, una vez verificado esto, se emitirá el correspondiente certificado de origen, con lo cual el exportador sólo tendrá que presentar la declaración aduanera y dicho certificado a la autoridad aduanera del país miembro importador. 

Sin embargo y de manera excepcional las autoridades aduaneras del país miembro importador, pueden exigir la constitución de una garantía equivalente al valor de los gravámenes que se aplicarían a un país fuera del acuerdo, eso siendo aplicable sólo en cuatro situaciones las cuales se resumen en la dudas frente a la certificación, ya sea porque el producto no sea producido en la subregión, este incompleto, se dude de su veracidad o cumplimiento de las normas.

Una vez realizado esto se notificará al país importador, la cual se deberá hacer de forma fundamentada, explicando porque se utilizó esta figura, dicho país importador estará en la capacidad de aportar las pruebas pertinentes para demostrar el cumplimiento de las normas de origen.

Por su parte Perú no cumplió con los requisitos que le son exigidos para la aplicación de esta figura, pues se busca que esta sea implementada de manera extraordinaria, sin embargo esta no logró sustentar la aplicación de gravámenes a los productos provenientes del Ecuador, vale aclarar que con las disposiciones de la Decisión 416, se tiene como finalidad facilitar el comercio internacional de los países miembros de la CAN y que la aplicación de las figuras consagradas como la aquí en discusión no debe ser implementada de forma arbitraria o buscando dificultar el comercio, es por esto que se exige un alto nivel de argumentación al momento de implementar estas, sin embargo los motivos expresados por la República del Perú, se quedan cortos al momento de explicar las dudas existentes sobre los productos provenientes del Ecuador a pesar de lo expresado por la SGCA con base en la visita a las fábricas y la información que estos pudieron recopilar.

2. OMC

Si bien con anterioridad se mencionó la expedición de los acuerdos sobre las normas de origen, respecto respecto a la concerniente a la prueba de origen dicha norma no se pronuncia de forma puntual, pareciendo ser que queda a la discrecionalidad de los países, establecer los mecanismos de control propios de cada acuerdo, con base a sus intereses, la normatividad interna de cada uno de estos y los pronunciamientos de la OMC para el origen de las mercancías. 

3. TLC Unión  Europea

En el anexo II sección 5 se encuentra todo lo correspondiente a las disposiciones para la cooperación administrativa, la cual se encuentra establecida en los Art 30 al 34, especialmente en el art 31 encontramos lo referente a la prueba de origen, en dicho Artículo se establece que las autoridades, podrán hacer revisión de la mercancía, ya sea de forma aleatoria o por sospechas de que se pueda estar incumpliendo con alguno de los requisitos de origen, para lo cual podrán solicitar la prueba/documentación que considere pertinente para adelantar el procedimiento de verificación, en caso de controversia ésta será resuelta por el Subcomité en virtud del Título XII, en comparación con la CAN se puede decir que se comparten principios en lo referente a este tema, pues lo que se busca es facilitar el comercio y que este sea un mecanismo que busque verificar de forma oportuna el cumplimiento de las reglas de origen en los productos. 

4. TLC Corea del Sur

Ubicado en el capítulo 4, corresponde a la administración aduanera y facilitación del comercio, en este punto cabe resaltar que es completamente diferente a la CAN, pues mientras ésta establece mecanismos para la verificación del cumplimiento de los requisitos de origen de las mercancías, este TLC, da mayor libertad a los gobiernos de cada país, para que determine los procedimientos a seguir basado en principios como el de transparencia y a su vez complementa a los países miembros a adoptar diferentes medidas para el correcto funcionamiento del TLC.

5. TLC Israel

En el capítulo cuarto de este TLC encontramos los procedimientos aduaneros, encontrando que este punto se desarrolla de forma similar a como se plantea en Corea del Sur, pues de alguna manera da libertad a los gobiernos para establecer sus mecanismos propios de resolución de conflictos y de verificación del cumplimiento de la prueba de origen, siempre y cuando esto cumpla diferentes principios como el de transparencia, que sea fácil acceder a la reglamentación de los países miembros, entre otros, método que como se planteó difiere con las disposiciones de la CAN.

6. Conclusión 

Sin lugar a duda que la determinación del origen de las mercancías, es uno de los temas que más discusión ameritan, puesto que sienta la base de los productos que serán objeto de los acuerdos que se pretendan realizar, al realizar la comparación de diferentes TLC y pronunciamientos, es posible observar que es un tema que no presenta grandes variaciones de un documento a otro, sin embargo a niveles prácticos es evidente como el hecho de ampliar la posibilidad acumular por ejemplo puede representar la entrada de muchos más productos de los pensados, por lo cual es un tema que se ha de regular con bastante cuidado, como es visible en varios de los TLC que se observó, por otra parte la similitud de uno y otro también deja ver la importancia a nivel internacional, de mantener este tema de forma estable, siguiendo unos principios, como los planteados por la OMC, los cuales facilitan la práctica de estos acuerdos. 

Por otra parte respecto a la prueba de origen, es notable como los acuerdos varían entre la exigencia del certificado y la declaración de factura, en los países mucho mas flexibles, buscando en estas regulaciones, mecanismos  ágiles para evitar este todo de conflictos como los analizados en este escrito, pues en últimas lo que se pretende es que mediante estos procesos la economía se facilite y se pueda prestar de una manera más armónica.

Por todo lo anterior, es posible que de suceder exactamente los mismos hechos en jurisdicciones diferentes, la respuesta del tribunal competente hubiera sido en sentidos prácticos la misma, salvo que los productos no se encontraron dentro de aquellos que pueden acceder al beneficio de dicho acuerdo .

7. Bibliografía

• Tribunal de Justicia De la Comunidad Andina. (2003). Proceso 03-AN-2016 Recuperado en septiembre de 2020. 

• Tribunal de Justicia De la Comunidad Andina. (2010). Proceso 04-AN-2016 Recuperado en septiembre de 2020

• OMC | Normas de origen - Información técnica. (s. f.). Organización Mundial del Comercio. Recuperado 15 de septiembre de 2020, de  https://www.wto.org/spanish/tratop_s/roi_s/roi_info_s.htm 

• OMC | Textos jurí­dicos - ACUERDO DE LA RONDA URUGUAY. (s. f.). Organización Mundial del Comercio. Recuperado 15 de septiembre de 2020, de https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/22-roo_s.htm 

• TLC Unión Europea. (s. f.). TLC. GOV. Recuperado 15 de septiembre de 2020, de http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/union-europea/contenido/acuerdo-comercial/texto-final-del-acuerdo-comercial/textos-finales-del-acuerdo-comercial-entre-la-unio/version-espanol

• TLC Corea Del Sur. (s. f.). TLC.Gov. Recuperado 15 de septiembre de 2020, de http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/corea/contenido/normatividad/texto-del-acuerdo-espanol 

• TLC Israel. (s. f.). TLC.Gov. Recuperado 15 de septiembre de 2020, de http://www.tlc.gov.co/acuerdos/suscrito/israel#:%7E:text=Acuerdo%20Comercial%20entre%20 Colombia%20e,comenzaron%20en%20marzo%20de%202012.&text=El%20TLC%20con%20Israel%20permitir%C3%A1,mejoramiento%20en%20los%20procedimientos%20aduaneros

• CAN. (1969). Acuerdo de Cartagena. Recuperado en septiembre de 2020, de: https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/acuerdo-cartagena-decision-563.pdf 

 Pontificia Universidad Javeriana 

Facultad de Ciencias Jurídicas 

Derecho Económico Internacional 2020 - II

Profesores: Juan David Barbosa, Sara Lucía Dangón, y Natalia Monroy

Santiago Martínez Mora 

Referencia: Paper sobre TLC y Propiedad Intelectual en el Proceso 01 – AI – 2017.

PRESENTACIÓN 

INDICE

 

  1.                  Introducción

  2.                   Hechos

  3.                   Desarrollo de la Situación Presentada 

  4.                   Problema Jurídico 

  5.                   Normativa Aplicable 

                          I.       Acuerdo de Cartagena

                          II.     Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN 

                          III.    Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 

                          IV.    Decisión 486 de 2000 

  6.                   Solución del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 

  7.                   Análisis Crítico del Caso 

  8.                   Organización Mundial del Comercio 

  9.                   Unión Europea 

 10.                  Tratado de Libre Comercio Colombia – Unión Europea 

 11.                  Tratado de Libre Comercio de la Alianza del Pacífico 

 12.                  Tratado de Libre Comercio de Colombia - Corea del Sur 

 13.                  Tratado de Libre Comercio Colombia - Israel  

 14.                  Conclusión

 15.                  Anexos

 16.                  Bibliografía

 

Introducción 

 

El presente texto busca realizar un análisis profundo del proceso llevado a cabo ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones (TJCAN en adelante)[1] mediante una Acción de Incumplimiento[2] interpuesta por la Sociedad Acava Limited (En adelante Acava) contra la República de Colombia a causa de un supuesto incumplimiento al Régimen Andino de la Propiedad Industrial de la Comunidad Andina de Naciones (En adelante CAN)[3] consagrado en la Decisión 486 del 2000[4] frente al registro de marcas empresariales. En concreto, el incumplimiento referente a la regulación de las marcas de color. 

 

Hechos 

 

En el caso particular, la autoridad administrativa competente para el registro de marcas en Colombia, que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio (En adelante SIC) otorgó el registro de la marca “Color Rosado Pantone 183C” a la sociedad Posada Postobón S.A (Postobón en adelante) para la Clase 32 de la Clasificación de Niza[5]. La SIC por medio de la Delegatura de Signos Distintivos consideró que se cumplían todos los requisitos legales para otorgar la marca de Color a Postobón[6]. Sin embargo, el accionante argumentó en la demanda ante el TJCAN el incumplimiento inherente a las obligaciones de la SIC por no tener en cuenta los artículos 134[7] y artículo 135 los literales a), b), h)[8] de la Decisión 486 de la CAN y el Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[9]. En el sentido que, la SIC le estaba ocasionando una afectación grave a Acava al haber otorgado a favor de Postobón el registro de dos marcas conformadas por color rosado en formas no particulares y usuales que afectarían el derecho a competir y usar ese color para comercializar bebidas en el mercado colombiano, otorgando así un monopolio o exclusividad del color rosado en favor de una sola empresa en contravía directa de la norma andina.[10]

 

 

 

 

 

Desarrollo de la situación presentada

 

Una vez expuesto el caso de referencia (Proceso 01 – AI – 2017), este escrito buscará delimitar en las siguientes líneas de texto el problema jurídico, la normativa aplicable y la solución dada en el caso con el fin de realizar un análisis crítico de la situación de referencia. A reglón seguido, se procederá a desarrollar un marco comparativo a la luz del Derecho Económico Internacional en las posibles vías o respuestas que podrían darse para el caso en materia de propiedad industrial, desde las disposiciones y pronunciamientos de la Organización Mundial del Comercio (OMC en adelante); La Unión Europea (UE en adelante); desde el Tratado de Libre Comercio de la Alianza del Pacífico (TLC del Pacífico en adelante); y desde el Tratado de Libre Comercio de Corea del Sur e Israel (TLC Corea del Sur – Israel en adelante) para contrastar la interpretación del otorgamiento de marcas de color en el ámbito internacional, dentro de un estudio integral de posibles soluciones frente al caso.

 

Problema Jurídico 

 

La controversia que inicia la sociedad Acava como demandante en la Acción de Incumplimiento del Proceso 01 – AI – 2017 ante el TJCAN contra Colombia, se sintetiza en determinar si Estado colombiano incurrió o no en una violación de la normativa andina de propiedad industrial consagrada en la Decisión 486 del 2000 de la CAN por conducto de la SIC en la actuación de la Dirección de Signos Distintivos, al otorgar la marca Color Rosado Pantone 183C a Postobón[11] en contravía directa del artículo 135 literal h) de la Decisión 486. Debido a que el Color Rosado Pantone 183C no se encuentra enmarcado en una forma que dote de particularidad alguna[12] (sea distintiva). Lo cuál vulnera el artículo en mención y en consecuencia, la norma andina según lo manifestado por el accionante[13]. Además de generar un daño irreparable en la capacidad de competir en el mercado de gaseosas colombiano.[14]

 

Normativa Aplicable 

 

  I. Acuerdo de Cartagena 

 

 El Acuerdo de Integración Subregional Andino resalta la importancia de la promoción del desarrollo, la cooperación económica y social en el proceso de integración regional con miras a la formación progresiva de un mercado latinoamericano[15]. Dentro de las políticas económicas que vinculan a los países miembros se encuentra la coordinación, promoción y regulación de programas industriales y protección de capitales extranjeros sobre marcas, patentes, licencias y regalías[16]. Los cuales deben ser observados y adoptados por los países miembros en el cumplimiento de sus obligaciones frente a esta norma supranacional. 

 

  II. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN 

 

El Tratado de Creación del TJCAN señala la obligación de los países para adoptar las medidas necesarias con el fin de que se cumpla el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina[17]. Así mismo, delimita la consagración de la Acción de Incumplimiento ante el TJCAN. Para efectos de la acción interpuesta por Acava como persona jurídica contra el Estado colombiano se elevó el caso ante Secretaría General de la CAN (SGCAN en adelante) en primera medida por conducto del artículo 24[18] y 25[19], y posteriormente conoció del caso el TJCAN directamente por superar setenta y cinco (75) días sin respuesta de la SGCAN.

 

  III. Estatuto del Tribunal de Justicia de la CAN 

 

El Estatuto del Tribunal de Justicia de la CAN se redactó con el fin de regular el funcionamiento del Tribunal y su ejercicio para garantizar el cumplimiento de los compromisos que suscribieron los países miembros[20]. En este caso, el TJCAN buscó determinar el cumplimiento[21] o incumplimiento[22] de las normas de derecho secundario o derivado que están constituidas por la Decisión del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores[23] sobre Propiedad Industrial conocida como Decisión 486 del año 2000. 

 

  IV. Decisión 486 de 2000 

 

Ya nos hemos referido antes a los artículos correspondientes al registro de marcas y sus requisitos presentes en la Decisión 486[24]. En este caso, el accionante alegó en la demanda ante el TJCAN el incumplimiento del Estado colombiano mediante la SIC de la Decisión 486, por haber otorgado una marca de color que fue registrada con formas usuales y no particulares. El argumento se centró en que el “Vaso” y la “Botella” según Acava son formas que no connotan distintividad alguna para registrar la marca de Color Rosado Pantone 183C. Por ende, el registro de la autoridad administrativa estaría violando las disposiciones de la norma andina toda vez que no pueden registrarse como marcas aquellas que no sean aptas para distinguir productos y servicios en el mercado[25]. En lo que respecta a las marcas de color deben ser delimitados por una forma o combinación de colores que no carezcan de distintividad y deben encontrarse delimitados por una forma específica[26].

 

Solución del Tribunal de Justicia de la CAN

 

Una vez el TJCAN analizó los aspectos formales de la demanda tales como: el marco general de la acción de incumplimiento, la competencia para admitir la demanda, los requisitos de la demanda, la legitimación de las partes, las copias del dictamen de la SGCAN, las solicitudes de suspensión provisional de los actos administrativos y de confidencialidad mediante auto[27]; procedió a emitir la sentencia motivada[28]. En ese sentido, para dar solución a la controversia, aclaró la verdadera finalidad de la acción de incumplimiento[29] ante el TJCAN[30] y los límites de su competencia[31]. Verificó si existía incumplimiento según lo señalado por el demandante y consideró infundada la acusación contra el Estado colombiano por exigir un requisito adicional no contemplado en la Decisión 486 de 2000[32]. De igual forma, encontró que la actuación de la SIC era conforme a derecho[33] y no obstaculizaba la normatividad andina[34]. Finalmente, concluyó que no había incumplimiento y ordenó archivar el proceso.

 

Análisis Crítico del Caso 

 

Desde un punto de vista crítico es claro que la Sociedad Acava buscaba acabar con la marca Color Rosado Pantone 183C de Postobón a como dé lugar. Sin embargo, al observar con detalle los estudios de mercado evaluados por la SIC[35] es evidente que el producto Manzana Postobón y su color característico era propio de un reconocimiento general del consumidor promedio en Colombia, el cual asociaba la marca y el color con el origen empresarial de Postobón en un vaso o botella rosada debido a la publicidad del producto desde 1954[36].

 

 En la práctica, el caso de fondo se hubiera ganado evidentemente en ambos supuestos de hecho, pues además que Postobón fue el primero en registrar la marca siguiendo el adagio “el primero en el tiempo, primero en el derecho” ; debe reconocerse que el uso de la empresa del Color de la Manzana Postobón representa un goodwill robusto, en la reputación de su producto, en la clientela colombiana que reconoce la publicidad y que el consumidor promedio podría asociar fácilmente: Color Rosado Pantone 183C con el origen empresarial. 

 

Ahora bien, desde la técnica jurídica, se concuerda que para registrar exitosamente una marca de color en Colombia debe respetarse sin lugar a duda la normativa andina contenida en la Decisión 486 del 2000. No obstante, como lo indicó el TJCAN en su valoración, el demandante estaba intentando agregar un requisito adicional o básicamente confundir la distintividad del color con la distintividad de la forma en que se plasma el color para efectos del registro. En razón que, el artículo 135 Literal h) mencionado previamente lo que prohíbe es registrar un color “aisladamente considerado” o que no se encuentre delimitado en una forma específica; en otros términos, que carezca de representación gráfica sobre un objeto específico porque si lo hiciera podría representar una ventaja competitiva desmesurada[37]. Lo cual, no quiere indicar que la forma específica u objeto donde se fija el color tenga que ser distintivo o poco usual. Por el contrario, lo que se busca realmente es que el color sea distintivo más no la forma[38]. Es indiferente si la figura llegaba a ser un vaso o una botella como quiso convencer sin éxito el accionante ante el TJCAN. 

 

 

 

Organización Mundial del Comercio 

 

Es interesante observar las múltiples perspectivas a la luz del Derecho Económico Internacional para obtener distintas interpretaciones en la solución de un caso. En este particular, realizaremos un ejercicio comparativo para obtener nuevas vías de solución, como el papel que juega la territorialidad[39] en un problema relacionado con marcas y las exportaciones e importaciones de un producto que difieren en contraste con las limitaciones expuestas en la solución del TJCAN frente al caso andino bajo la Decisión 486 de la CAN[40].

 

De esta forma, en una visión global cobra importancia la relación entre las marcas y las denominaciones de origen como expresión intrínseca de los países. Incluso, pueden no ser excluyentes, toda vez que la denominación de origen busca proteger una indicación geográfica constituida por la denominación de un país, de una región, de una zona geográfica o un lugar determinado[41] en topónimos[42]. Hoy en día la Organización Mundial del Comercio (OMC en adelante) proyecta la posibilidad de un registro multilateral para los vinos y las bebidas espirituosas[43] con ocasión a las negociaciones internacionales comerciales y el desarrollo de una agenda de facilitación de políticas que unifiquen los regímenes de propiedad industrial en favor del comercio y procedencias de origen para el consumidor[44]; inclusive Postobón podría pensar a futuro en hacer de esta tendencia una opción[45].

 

Lo anterior, tiene relevancia bajo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) o (TRIPS por sus siglas en inglés)[46] Anexo 1C del Acuerdo Marrakech de la OMC[47].Donde se han presentado algunas controversias marcarias y de origen que el Panel de la OMC ha resuelto de manera contundente en los últimos años. La Jurisprudencia de la OMC, reúne algunos pronunciamientos de los cuales es importante destacar que el ADPIC funciona como una guía, como una base, como una máxima de carácter vinculante para los miembros antes de que se aplique una protección más extensa al interior de sus países[48].

 

Así mismo, se ha dejado en claro que cada país puede determinar sus condiciones de registro de marca siempre y cuando no vaya en contravía del ADPIC[49]. Una posible aproximación a la solución de la controversia (Postobón vs Acava)  a la luz de la OMC mostraría que no hay lugar a las alegaciones de Acava por estar en igualdad de condiciones y con las mismas reglas de juego, en cumplimiento del ADPIC y la Decisión 486 en Colombia. Ergo no se estaría trasgrediendo el  principio de la nación más favorecida[50] ni trato nacional. Por el contrario, sería interesante que Postobón hubiese considerado una acción de competencia desleal contra Acava por imitar el producto de Color Rosado en el mercado como lo señala el ADPIC[51].

 

Unión Europea

 

La Unión Europea ha desarrollo avances en materia de propiedad intelectual. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea muestra un papel importante en la resolución de controversias como las del caso andino a favor de las marcas de color. Recientemente se falló el caso Pantone 18 – 1663 TP a favor del diseñador Christian Louboutin que demuestra la posibilidad del registro de estas marcas[52], el cual resolvería en teoría a favor de Postobón también. 

 

Tratado de Libre Comercio Colombia – Unión Europea 

 

El Tratado de Libre Comercio entre Colombia y la Unión Europea reafirma la aplicación del ADPIC además de reforzar la aplicación de los acuerdos bajo el auspicio de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)[53] y el Convenio de París[54]. Que siga las mismas reglas en materia de registro de marcas de color que se han mencionado con anterioridad. No obstante, establecen algunas excepciones limitadas para facilitar el comercio de productos bajo la aplicación del tratado siempre y cuando se haga su uso en un marco de buena fe comercial y con prácticas industriales honestas[55]. Caso en el cual podría cuestionarse el uso comercial de Acava con “Big Cola Manzana” en el mercado por usos desleales del color. 

 

 

Tratado de Libre Comercio de la Alianza del Pacífico 

 

La Alianza del Pacífico cobra gran relevancia frente al caso de estudio porque que existe una gran afinidad en el proceso de integración regional económica de los países miembros al igual que en la CAN. Dentro de los miembros están Colombia y Perú, curiosamente la empresa Postobón y Ajegroup (Dueña de Big Cola)[56] provienen de estos dos países respectivamente. Y sus autoridades de propiedad industrial SIC e INDECOPI respetan los acuerdos en la materia [57] , como también promueven las reglas de origen[58]. No obstante, la solución por criterio de especialidad en marcas correspondería a la CAN con la Decisión 486. 

 

Tratado de Libre Comercio de Colombia - Corea del Sur 

 

Las normas del Tratado de Libre Comercio de Colombia con Corea del Sur hubieran sido una gran solución a la controversia marcaria “Big Cola Manzana vs Manzana Postobón”. Pues los artículos referentes a protección de marcas permiten impedir que terceros traten de utilizar signos idénticos, similares o confundibles respecto a marcas registradas [59]; además de otorgarle la posibilidad a las partes de determinar libremente cuando una marca es notoria o no en un país para no ser afectada por otro producto de carácter similar en el comercio[60].

 

Tratado de Libre Comercio Colombia - Israel  

 

En otro escenario de solución, si el problema jurídico de marcas de bebidas gaseosas se viera a la luz de la normatividad contenida en el Tratado de Libre Comercio de Colombia con Israel. La defensa hipotética sobre el origen colombiano del producto “Manzana Postobón” característica del país, no serviría a los ojos del Tratado para otorgar una protección especial. En razón que, el producto se consideraría de transformación insuficiente independientemente de su marca[61]. Por lo cual, no valdría el argumento de distinguir el producto por su origen. 

 

Conclusión

 

En suma, este escrito intentó aproximar la controversia del registro de marcas de color como otro de los tantos temas que no escapan al derecho económico internacional. Sin duda alguna, queda claro que el producto “Manzana Postobón” y la marca Color Rosado Pantone 183C son una insignia distintiva de Colombia dado el esfuerzo empresarial que lo acompaña. Fue meritoria la decisión de la TJCAN pues como se vio en el desarrollo de este texto el panorama internacional de la propiedad industrial parece favorecer siempre la posición del demandado.

 

 

Anexos

 

            Anexo 1 

 

    

       

Tomado de Solicitudes Signos Distintivos Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.

 

 

            

Anexo 2 

 

 

Tomado de expediente de registro solicitud de marca de color E.E.U.U. zapatos con suela roja. Christian Louboutin.

 

 

 

 

 

Anexo 3 

               

Tomado de Boletín Superintendencia de Industria y Comercio. Bogotá, D.C. 6 de Febrero de 2015. 16 marcas de color registradas en Colombia. “Superindustria concede el registro de la marca color VERDE a Nestlé para identificar preparaciones a base de chocolate”. 

 

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Superintendencia de Industria y Comercio. Dirección de Signos Distintivos. Resolución 33205 del 27 de mayo de 2014. 

 

Superintendencia de Industria y Comercio. Dirección de Signos Distintivos.  Resolución 33206 del 27 de mayo de 2014. 

 

Superintendencia de Industria y Comercio. Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. Resolución 0001075 del 19 de enero de 2015. 

 

Superintendencia de Industria y Comercio. Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. Resolución 0001076 del 19 de enero de 2015. 

 

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[1] El Proceso ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene como rotulo: [Proceso 01– AI–2017]. Se divide en tres partes procesalmente consideradas: (i) Auto Proceso Nº1 01 – AI – 2017 del 1 de diciembre de 2017 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3160 del 14 – 12 – 2017. (ii) Sentencia Proceso Nº1 01 – AI – 2017 del 16 de mayo de 2019 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3654 del 04 – 06 – 2019. (iii) Auto Proceso Nº 01 – AI – 2017 del 09 de julio de 2019, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3693 del 15 – 06 – 2019 por solicitud de ampliación y aclaración. 

[2] Entiéndase por Acción de Incumplimiento la consagrada en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Andina, Capítulo III - De las competencias del Tribunal, Sección Segunda, Artículos 23 a 31 y desarrollado en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Capítulo II, Sección primera, Artículo 107 – Objeto y Finalidad: 1. “La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina” 2. “La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación”. 

[3] La Comunidad Andina de Naciones (CAN) es una organización regional conformada desde su origen por los países miembros: Colombia, Perú, Ecuador, Bolivia y Venezuela. La integración surge a partir de la suscripción del Acuerdo de Cartagena por los países miembros el 26 de mayo de 1969. Su finalidad principal es la integración andina para la elaboración de medidas y políticas de cooperación económica y social para el desarrollo regional. 

[4] Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. Por medio de la cuál se fija el Régimen Común sobre Propiedad Industrial por la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones. 

[5] Clasificación de Niza, Décima Primera (11ª) Edición. Versión 2017. Lista de Clases de Productos y Servicios. Clase 32: “Cervezas; aguas minerales y otras bebidas sin alcohol; bebidas a base de frutas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas”. 

[6] Resolución 33205 del 27 de mayo de 2014. Dirección de Signos Distintivos. Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. La Directora de Signos Distintivos de la SIC manifestó frente al registro de marca de Color Rosado Pantone 183C “El signo pretendido cuenta con su distintividadprecisamente por el color aplicado en la forma delimitada y será en el comercio que los compradores podrán reconocer su distintividad no únicamente como un color, sino porque podrán apreciar la tonalidad en una figura que el solicitante a identificado como un vaso…”. Ver las resoluciones 33205 y 33206 del año 2014 de la Delegatura. 

[7] Decisión 486 del 2000. Título VI - De las Marcas. Capítulo I – De los Requisitos para el Registro de Marcas. Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituirse marcas, entre otros, los siguientes signos ….  e) un color delimitado por una forma, o combinación de colores; (…)”. 

[8] Decisión 486 de 2000. Título VI – De las Marcas. Capítulo I – De los Requisitos para el Registro de Marcas Artículo 135. “No podrán registrarse como marcas los signos que a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; b) carezcan de distintividad; … h) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica (…)”. (Subrayas fuera del texto)

[9] Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Capítulo I – Del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Artículo 4: “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.

[10] Véase Considerandos del TJCAN. Antecedentes. Auto Nº1 Proceso 01 – AI – 2017 del 1 de diciembre de 2017 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3160 del 14 – 12 – 2017. 

[11] Resolución 0001075 y 0001076 del 19 de enero de 2015 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC. En estas se otorga el registro de la marca Color Rosado Pantone 183C a favor de Postobón. 

[12] Auto Nº1 Proceso 01 – AI – 2017 del 1 de diciembre de 2017 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3160 del 14 – 12 – 2017. Antecedentes. Fundamento de derecho número (3): “…Colombia a través de la SIC ocasionaría una afectación al haber otorgado a favor de un agente del mercado (POSADA TOBÓN S.A – POSTOBON S.A.) el registro de dos marcas conformadas por el color rosado en formas no particulares y usuales (…)”. 

[13] Las solicitudes con número de expediente 09 – 090473 y 09 – 090469 de 2009 señalan una reproducción gráfica para fijar el Color Rosado (Pantone 183C) delimitado por la forma bidimensional de una botella y un vaso respectivamente para el registrar la marca de color. Consúltese las solicitudes correspondientes en: 

1.)http://serviciospub.sic.gov.co/Sic/ConsultaEnLinea/2013/RegistroSignos.php?zaqwscersderwerrteyr=pol%F1mkjuiutdrsesdfrcdfds&qwx=ltjS0sLc2L2gbWVqm6Galg

2.)http://serviciospub.sic.gov.co/Sic/ConsultaEnLinea/2013/RegistroSignos.php?zaqwscersderwerrteyr=pol%F1mkjuiutdrsesdfrcdfds&qwx=ltjS0sLc2L2gbWVqm6GalQ==&lnk_seccion=inicial

[14] Resolución 64840 del 30 de septiembre de 2016. Dirección de Signos Distintivos. Superintendencia de Industria y Comercio. Por la cual se niega el registro del signo “Big Cola Manzana” de Acava Limited S.A. y reconoce el Color Rosado Pantone 183C como marca notoria de Postobón debidamente registrada. Ver también:  Auto Nº1 Proceso 01 – AI – 2017 del 1 de diciembre de 2017 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3160 del 14 – 12 – 2017. Antecedentes. Fundamento de derecho número (4), (5) y (6). 

[15] Acuerdo de Cartagena. Suscrito por los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela el 26 de mayo de 1969 Capítulo 1. Objetivo y Mecanismos. Artículo 1. 

[16] Acuerdo de Cartagena. Capítulo IV. Armonización de las políticas económicas y coordinación de los planes de desarrollo. Artículo 55 “La Comunidad Andina contará con un régimen común sobre el tratamiento a los capitales extranjeros y, entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías.”

[17] Ut supra. Véase cita referente al artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN. 

[18] Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN. Capítulo III - De las Competencias del Tribunal. Sección Segunda. De la Acción de Incumplimiento. Artículo 24: “Cuando un país miembro considere que otro país miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento … Si la Secretaria General no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal” (Subrayas fuera del texto). 

[19] Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN. Capítulo III - De las Competencias del Tribunal. Sección Segunda. De la Acción de Incumplimiento. Artículo 25 “Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24. La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa”. La última parte del artículo se refiere a las vías alternativas pero excluyentes para acudir a los Tribunales Nacionales Competentes (o) a la SGCAN y consecuentemente al TJCAN. 

[20] Comisión de la Comunidad Andina de Naciones. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.  Decisión 500 del 22 de junio de 2001 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 

[21] Ibídem. Título Primero. Disposiciones Generales. Artículo 4: “El Tribunal es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, de carácter supranacional y comunitario, instituido para declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los Países Miembros”. 

[22] Ut supra. Título Tercero. De la Acción de Incumplimiento y su Procedimiento. Artículo 107 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. 

[23] Ut supra. Artículo 2: “El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de derecho primario y por normas derivadas o de derechos secundario. Las normas de derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración comunitaria andina, así como por sus protocolos adicionales y modificatorios. Las normas de derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la Secretaria General, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de integración subregional andino”. (Subrayas fuera de texto). 

[24] Ut supra. Decisión 486 del 2000. Título VI - De las Marcas. Capítulo I – De los Requisitos para el Registro de Marcas. Artículo 134 y Artículo 135 Literales a), b) y h). 

[25] Ibídem. 

[26] Ut supra. Artículo 135 Literal h) Véase: Anexo 1 al final de este documento. 

[27] Auto Proceso Nº1 01 – AI – 2017 del 1 de diciembre de 2017 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3160 del 14 – 12 – 2017.

[28] Sentencia Proceso Nº1 01 – AI – 2017 del 16 de mayo de 2019 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3654 del 04 – 06 – 2019. Puntos 95 a 146. 

[29] Sentencia Proceso Nº1 01 – AI – 2017 del 16 de mayo de 2019 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3654 del 04 – 06 – 2019. Punto 196: “La acción de incumplimiento es el instrumento procesal del que se sirve la normativa comunitaria andina para garantizar, controlar y vigilar que los países miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen, la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena”. 

[30] Ibídem. Punto 108 “La acción de incumplimiento bajo ningún concepto se convierte en una segunda ni tercera instancia ante la cual el País miembro o un particular que se sienta afectado pueda solicitar a este Tribunal modificar el pronunciamiento de la autoridad nacional interna, lo que este Organismo realiza es velar por el cumplimiento de la norma comunitaria más no resolver un proceso interno”. (Subrayas fuera de texto).

[31] Ibídem. Punto 128 “La competencia de este Tribunal se limita a verificar que la autoridad haya aplicado la norma, más no la forma en la que ésta lo realiza ya que queda bajo su competencia el análisis interno del proceso por lo que no existe incumplimiento si la SIC valoró conforme a su criterio la distintividad de las marcas que concedió”. (Subrayas fuera del texto). 

[32] Ibídem. Punto 140 “Se debe aclarar que lo particular de este tipo de marcas es en si el color, si bien el legislador ha requerido como requisito adicional que se encuentre delimitado por una forma, el análisis de distintividad no se puede realizar de manera independiente respecto de los elementos integrantes del signo solicitado, exigiendo de esta manera un requisito no contemplado en la Norma Andina consistente en la distintividad de la forma que delimita el color, debido a que si se exigiere lo anterior se desnaturalizaría la esencia de la marca de color”. (Subrayas fuera de texto). 

[33] Ibídem. Punto 142 “Como se puede observar en el presente caso, el criterio jurídico adoptado por la SIC no es un acto que se oponga a lo regulado en la normatividad andina ni obstaculiza su aplicación, por el contrario, se encuentra conforme a la misma y además acoge la interpretación autentica de la norma realizada por el TJCA, al estudiar el color solicitado dentro de una forma delimitada, siendo totalmente viable el registro, siempre y cuando sea distintivo y pueda ser representado gráficamente”. (Subrayas fuera de texto). 

[34] Ibídem. Es interesante ver el Punto 143, donde el TJCAN refuerza que la SIC puede otorgar el registro toda vez que no existen otros signos en el mercado que impidan su registro y cumple con todos los requisitos para considerarse como marca. En consecuencia, el TJCAN no puede considerar el acto como un incumplimiento. 

[35] Razones de Defensa de Colombia. Sentencia del Proceso Nº1 01 – AI – 2017 del 16 de mayo de 2019 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 3654 del 04 – 06 – 2019. Punto 67 “… durante el trámite administrativo un estudio de mercado realizado por el CENTRO DE INVESTIGACIÓN DEL CONSUMIDOR – CICO en relación con la identificación del color rosado con la MANZANA POSTOBÓN, en Bogotá, Cali, Medellín, Barraquilla, Bucaramanga y Pereira, Colombia, representando las mismas el 41% de la población del país a quien preguntó ¿Con qué marca relaciona la imagen y/o producto? Utilizando como estímulo la figura de una botella y un vaso con el color rosado, obteniendo como respuesta que el 77% de los encuestados asociaron el COLOR ROSADO PANTONE 183C con el producto MANZANA POSTOBÓN”. 

[36] En 1954 Nace “Manzana Postobón” como producto insignia de Postobón S.A. Carlos Ardila Lülle participó en el desarrollo y se convirtió en un ícono por su color y su sabor. Ver historia del producto en: https://www.postobon.com/la-compania/la-historia

[37] Indacochea, Juan Manuel. El tratamiento de las marcas de colores en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Revista Tribuna Internacional. Volumen 9. Nº17. 2020. 

[38][38] En Colombia la SIC ha concedido más de 16 marcas de color fijadas en formas usuales, un ejemplo claro en el mercado colombiano es la marca el verde (Pantone 361C) en un cilindro a favor de Nestlé para “Milo”. (Ver Anexo 3 en este Documento).

[39] Es pertinente señalar que, en materia marcaria a nivel internacional, existen distintos régimenes aplicables para los países dependiendo de los acuerdos multilaterales, plurilaterales y bilaterales que celebran. Las tensiones de política económica entre países se encuentran muchas veces en la protección de la marca, pero también en la protección del origen del producto y la protección de la imagen donde proviene. 

[40] Sin embargo, un ejemplo ilustrativo que demuestra la presencia de la protección territorial se puede encontrar en el artículo 159 de la Decisión 486 de la CAN sobre derechos y limitaciones conferidos por la marca en el territorio como protección: “Cuando en la subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio respectivo del País miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización”.

[41] Organización Mundial del Comercio. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Indicaciones Geográficas: “La calidad reputación u otras características de un producto pueden determinarse en función del lugar donde proceden. Las indicaciones geográficas son topónimos (en algunos países son también palabras asociadas con un lugar) que se utilizan para identificar productos que proceden de determinados lugares y tienen determinadas características (por ejemplo “Champagne”, “Tequila” o “Roquefort”). Consúltese concepto en la página: https://www.wto.org. 

[42] Real Academia Española. Topónimo: 1. Nombre propio de un lugar. 

[43] Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual con el Comercio (ADPIC).  Marcas - Artículos 15 - 19 Sección 3. Indicaciones Geográficas - Artículos 22 - 24.  Dentro de los fines del ADPIC se encuentra obtener con las denominaciones (i) un nivel de protección elevado de las indicaciones geográficas (ii) la mitigación de inducir al público y al consumidor a un error (iii) la facilitación del comercio internacional. 

[44] Véase: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) Parte II. Artículo IX. Numerales: 1.) “En lo que concierne a la reglamentación relativa a las marcas, cada parte contratante concederá a los productos de los territorios de las demás partes contratantes un trato no menos favorable que el concedido a los productos similares de un tercer país”. 2.) Las partes contratantes reconocen que, al establecer y aplicar las leyes y los reglamentos relativos a las marcas de origen, convendría reducir al mínimo las dificultades y los inconvenientes que dichas medidas podrían ocasionar al comercio y a la producción de los países exportadores, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger a los consumidores contra las indicaciones fraudulentas o que puedan inducir a error”. 

[45] Las denominaciones de origen están ligadas a dos requisitos: (i) Ser originario de una región (ii) Tener un reconocimiento especial por sus costumbres de producción o transformación de sus habitantes, lo cual los hace diferente de los demás. Según la Superintendencia de Industria y Comercio, el solicitante de esta protección pueden ser las personas naturales o jurídicas que directamente se dediquen a la extracción, producción, elaboración de un producto. Por lo tanto, Manzana Postobon podría intentar el trámite. 

[46] El Acuerdo sobre los ADPIC es el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech, Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. El Acuerdo es Plurilateral. 

[47] World Trade Organization (WTO). Analytical Index. Anex 1C: Trade – Related Aspects of Intellectual Property Rights. WTO Agreeement: https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/trips_e.htm.

[48] TRIPS Agreement – Article 1 (Jurisprudence), Panel Report, EC – Trademark and Geographical Indications (Australia), para. 7.755. Section 1.2.2. “Members shall give effect to provisions of this Agreement”: “In EC – Trademarks and Geographical Indications (Australia), the Panel considered a claim that a WTO Member is obligated to give effect to the provisions of the TRIPS Agreement before it is able to offer more extensive protection for one particular category of intellectual property right. The Panel noted that a Member is obligated to give effect to the provisions of the Agreement with respect to Each category of intellectual property right irrespective of whether it implements more extensive protection …”.

[49] WTO Analytical Index. TRIPS Agreement – Article 2 (Jurisprudence) Trademark Registration: “In respect, we recall, once again, that Article 6 (1) of the Paris Convention (1967) reserves to each country of the Paris Union the right to determine conditions for the filing and registration of trademarks by its domestic legislation must, however be exercised consistently with the obligations that countries of the Paris Union have under the Paris Convention (1967). These obligations include internationally agreed grounds for refusing registration, as stipulated in the Paris Convention (1967)”.

[50] WTO Analytical Index. TRIPS Agreement – Article 3 (Jurisprudence). 1.2.3 “Treatment no less favourable”. Panel Report. Indonesia – Autos. Tademarks Case, para 14.268.

[51] WTO Analytical Index. TRIPS Agreement – Article 2 (Jurisprudence) – 1.11 Article 10bis of the Paris Convention (1967) as incorporated in the TRIPS Agreement – The Panel in Australia – Tobacco Plain Packaging, summarized its general interpretative analysis of the interrelationship between paragraphs 1, 2, and 3 of Article 10bis as follows: “In our general interpretative analysis of Article 10bis, we found that the types of acts listed in paragraph 3 are instances of acts of unfair competition, as defined in paragraph 2. Pursuant to paragraph 3, WTO Members are required to prohibit the three specific types of acts identifies in that paragraph”. 

[52] TJUE. Sentencia de 12 de junio de 2019. asunto C – 163/ 16. Christian Louboutin S.A.S. Ver Anexo 2.

[53] Tratado de Libre Comercio Colombia y la Unión Europea. Ministerio de Industria Comercio y Turismo. Versión Español. Título VII. Propiedad Intelectual. Capítulo 1. Disposiciones Generales. Artículo 196. 1. “Las partes reafirman los derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la OMC (en adelante el <<Acuerdo sobre los ADPIC>>), así como de cualquier otro acuerdo multilateral relacionado con la propiedad intelectual y de los acuerdos administrados bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en adelante, la <<OMPI>>), de las que las Partes son parte. 

[54] Tratado de Libre Comercio Colombia y la Unión Europea. Ministerio de Industria Comercio y Turismo. Versión Español. Título VII. Propiedad Intelectual. Capítulo 3. Disposiciones Relacionadas con Derechos de Propiedad Intelectual. Sección 1. Marcas. Artículo 202.  

[55] Ibídem. Artículo 206: “Siempre que los legítimos intereses de los titulares de las marcas y de los terceros sean tenidos en cuenta, cada Parte establecerá como excepción limitada a los derechos conferidos por una marca, el uso leal en el curso del comercio de su propio nombre y dirección, o términos descriptivos relativos a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, origen geográfico, época de producción de los productos o de los servicios u otras características de los mismos. 1.) Se entiende por excepción limitada las que permitiría a terceros el uso en el mercado del término descriptivo sin necesidad de obtener el consentimiento del titular sujeto a que tal uso se haga de buena fe y no constituya uso como marca. 2.) Cada Parte establecerá también excepciones limitadas permitiendo a una persona el uso de una marca cuando éste sea necesario para indicar el destino del producto o servicio, en particular como repuestos o accesorios, siempre que sea usada de conformidad con prácticas comerciales honestas. (Subrayas fuera de texto). 

[56] Ajegroup conocida como AJE la multinacional de origen peruano dueña de la marca Big Cola: https://www.ajegroup.com

[57] Declaración Conjunta de las Oficinas de Propiedad Intelectual de la Alianza del Pacífico del 08 de octubre de 2015. Ginebra, Suiza. 

[58] Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. Reglas de Origen. AP. 2014. 

[59] Tratado de Libre Comercio Corea del Sur Colombia. Artículo 15.6: Marcas. Protección de las Marcas. Numeral (3): “Cada Parte establecerá que el titular de una marca registrada tendrá el derecho exclusivo de impedir a terceros que no tengan el consentimiento del propietario utilicen en el curso del comercio signos idénticos o similares (…)” .

[60] Ibídem. Marcas Notoriamente Conocidas. Numeral (5) “Ninguna Parte requerirá, como una condición para determinar que una marca es notoriamente conocida que la marca haya sido registrada en el territorio de esa Parte o en otra jurisdicción. Adicionalmente, ninguna Parte negará recursos o alivios con respecto a las marcas notoriamente conocidas únicamente por falta de: (a) un registro; (b) inclusión de una lista de marcas notoriamente conocidas; o (c) reconocimiento previo de la marca notoriamente conocida”.

[61] Tratado de Libre Comercio Colombia - Israel. Capítulo 3 – Normas de Origen. 3.6: Operaciones de Elaboración o Transformación Insuficiente “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2, las siguientes operaciones se consideran elaboraciones o trasformaciones insuficientes para conferir la condición de mercancías originarias, se cumplan o no los requisitos del Artículo 3.5 … (k) colocación o impresión de marcas, etiquetas, logotipos y otros signos distintivos similares e los productos o sus envases … (m) envasado simple en botellas, latas, frascos bolsas, estuches, cajas, colocación sobre tarjetas o tableros y otras operaciones de envasado simples”.