Pontificia Universidad Javeriana

Juliana Bernal Giraldo

Derecho económico internacional                                                              19/05/19

ANALISIS DE LA APLICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PUBLICA A LA LUZ DE LOS DISTINTOS TRATADOS RATIFICADOS POR COLOMBIA

El acuerdo sobre contratación pública es un tratado multilateral por medio del cual los estados contratantes se comprometen a “respetar determinadas disciplinas básicas sobre transparencia, competencia y buena gobernanza en uno de los ámbitos más importantes y de mayor crecimiento de la actividad económica en cualquier país.” (OMC, s.f.), la mayoría de los países desarrollados han excluido la aplicación de este tratado siendo Colombia uno de los países miembros de la Organización Mundial del Comercio que no se ha añadido a este. La fuerza que tiene la Contratación Pública en la economía nacional está directamente relacionada con el modelo económico plasmado en la Constitución Política de 1991 que busca “un mayor compromiso con el gasto público social, la privatización de algunas empresas del Estado, una descentralización relativa, mayor  libertad económica y un banco central comprometido a reducir la inflación” (Kriev,2001), esto conlleva a una alta participación del Estado en la economía, derivado de transacciones comerciales que se llevan a cabo con el sector público. Debido a la importancia económica que revisten estos contratos, en la mayoría de TLC firmados por Colombia se establece un acápite especial que regula la contratación pública entre los estados firmantes, sin embargo, debido a los múltiples tratados podría evaluarse la procedencia de que un país como Colombia se adhiriera al Acuerdo sobre Contratación Pública firmado por varios países miembros de la OMC. Para ello es necesario analizar tres problemas principales que se derivan de la aplicación de todos estos acuerdos que están en vigencia y que pueden llegar a aplicar simultáneamente ante una misma operación, a saber: I) Que ocurre si una entidad pública no tiene en cuenta las disposiciones de un TLC en la elaboración de sus pliegos de contratación? ii) Qué efectos tiene que una Entidad Pública divida una contratación pública en contrataciones públicas separadas para que no se esté dentro de una contratación pública dentro de un TLC?

Para responder estas preguntas, es importante determinar cual es la necesidad de que los firmen acuerdos comerciales en temas de contratación pública. Los acuerdos comerciales referentes a la contratación pública pretenden incrementar los flujos de inversión, optimizar el desarrollo económico en el marco de la competitividad y buscan reducir las barreras de mercado que pueden dificultar las negociaciones con entidades públicas en aquellos estados en los que el Estado tiene una gran influencia sobre la economía (Wang Ping, 2007). Dependiendo de la influencia que tiene el Estado para determinar el mercado, será más o menos necesario realizar una negociación previa por medio de instrumentos plurilaterales que permitan disminuir los costos de transacción a la hora de realizar algún tipo de contratación pública. De allí se desprende que, para poder llevar a cabo una negociación exitosa de un acuerdo comercial, es importante reducir los factores que conllevan a que en el proceso de contratación se prefieran mercancías nacionales a aquellas provenientes del comercio, una de las maneras de hacerlo es por medio de la aplicación de principios autejecutables como el principio del trato nacional. La aplicación de este principio se destaca en los capítulos de Contratación Pública de varios tratados de libre comercio que han sido negociados y que son actualmente aplicados por Colombia. Este principio fue incorporada a la legislación colombiana mediante el literal a) del Artículo 150 del Decreto 1510 de 2013, que establece que la entidad estatal debe conceder trato nacional a los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga acuerdos comerciales, en los términos establecidos en tales acuerdos comerciales. Para comprender el alcance de este principio, es importante tener en cuenta la Decisión 439 de 1998 de la CAN, a partir de la cual se desarrollan una serie de obligaciones en materia del trato nacional que le son aplicables a los países miembros de la comunidad andina, toda vez que, al ser un principio autoejecutable, cualquier parte contratante puede invocar la aplicación de este. Este principio se plasma en el acuerdo con la Unión europea en el artículo 172, y en el TLC con Estados Unidos,  Ahora bien, este principio no se puede desprender ni confundir con el principio de reciprocidad incorporado a la legislación nacional por medio del artículo 20 de la ley 80, en cuyo desarrollo se han suscrito algunos TLC como lo son el TLC de Colombia con la Unión Europea y el TLC de Colombia con Corea[i], este principio se desarrolla como un compromiso adquirido por otro país signatario del acuerdo según el cual “a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.” Sin embargo, aquellos países cuya injerencia estatal en la economía es muy amplia, puede resultar en una incertidumbre respecto de a qué países se les va a poder asegurar realmente la reciprocidad. Sin embargo, para el caso colombiano, de la incorporación de estos dos principios en el estatuto general de la contratación pública, a saber, el trato nacional y el principio de reciprocidad, se puede determinar un mínimo que fija las condiciones básicas a partir de las cual se puede llegar a desarrollar una operación de contratación pública a nivel internacional. La aplicación de estos principios deja abierta la interpretación respecto de lo que se puede o no incluir en un pliego de condiciones, por lo que valdría la pena limitar, por medio de acuerdos comerciales entre países, el contenido mínimo de los pliegos de condiciones que van a desarrollarse en el marco de cualquier TLC.

Toda vez que ante el hecho de que una entidad pública no tenga en cuenta una disposición contenida en un TLC para la elaboración de su pliego de condiciones, se estaría ante un incumplimiento del acuerdo. Para el presente caso, se entiende que el pliego de condiciones es un acto administrativo que busca desarrollar los principios establecidos en el TLC, siendo uno de estos el principio de transparencia en virtud del cual, el pliego de condiciones debe ser un desarrollo de los elementos establecidos en el acuerdo comercial. Adicionalmente, por tratarse de países miembros de la OMC se entiende que los acuerdos comerciales suscritos por estos países están sujetos al principio de pacta sunt servanda, por lo que se entiende que el TLC contiene unos parámetros que establecen los mínimos de los cuales no se pueden salir las partes signatarias. De manera que sí, actuando en desarrollo de este principio, una entidad pública, cuyo estándar de conducta está enmarcado dentro del principio de legalidad, expide un acto administrativo que da inicio a la fase precontractual y este es contrario a un TLC que ha surtido el trámite para ser incorporado a la legislación nacional, este acto administrativo estaría viciado de nulidad. En virtud de lo anterior, este acto administrativo se podría impugnar por vía administrativa, invocando el principio de trato nacional y acudiendo a las reglas de origen establecidas en los TLC, el oferente puede llegar a aducir la nulidad del mismo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si se trata de actos administrativos expedidos en la fase precontractual se puede demandar la nulidad del acto de adjudicación y los actos separables del proceso, nulidad que también puede demandarse, en la fase contractual y post-contractual, respecto de los actos administrativos expedidos durante la ejecución del contrato y con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución de éste. En uno y otro caso, el ordenamiento (Ley 1437 de 2011) prevé acciones o medios de control distintos, específicamente de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales.  Esto sin perjuicio de otros mecanismos especiales que se prevean en cada uno de los acuerdos comerciales como por ejemplo el artículo 190 del acuerdo celebrado por la Alianza del Pacífico en el que se provee que las decisiones administrativas pueden ser objeto de revisión mediante los recursos de reposición y apelación. Sin embargo, esto no excluye que en los TLC se puedan prever mecanismos de impugnación de este, como es el caso de los TLC con Corea, Alianza del pacifico, la unión europea y Estados Unidos. Sin embargo, resulta procedente la aplicación de procedimientos internos para el presente caso ya que en materia de contratación pública y la aplicación directa de un TLC por parte de autoridades judiciales internas existen precedentes en materia de derecho comparado interesantes como el de Canadá y su International Trade Tribunal[ii]. En Colombia el tema no existe precedente judicial para las decisiones de autoridades, por lo que valdría la pena negociar estos mecanismos de impugnación en los acuerdos comerciales, toda vez que es claro que el pliego de condiciones no puede modificar los mínimos establecidos en un TLC en virtud de la naturaleza normativa de cada uno de estos instrumentos. De la misma manera, se podría entrar a mirar un mecanismo de solución de controversias planteado por la OMC en tanto que, si los países están sujetos al mismo, sería pertinente y celero surtir el tramite toda vez que la entidad pública debe actuar dentro del principio de legalidad para la expedición del pliego de condiciones.

Ahora bien, para determinar el alcance de los acápites relacionados con el tema de contratación pública en un TLC, vale la pena mencionar aquellos elementos que tienden a ser comunes a la mayoría de los acuerdos comerciales, lo que para el caso colombiano supone tres elementos que son trasversales a aquellos acuerdos comerciales vigentes. El primer elemento que se puede ver en la mayoría de los tratados es que tienen una lista de entidades estatales obligadas por el acuerdo. Un segundo elemento que se destaca como punto común es el que hace referencia a los valores a partir de los cuales el acuerdo es aplicable a un proceso de contratación, esto quiere decir que a partir de los dos elementos precedentes se puede determinar, dependiendo del nivel de descentralización y de los valores cubiertos, si será o no aplicable la disposición contenida en el TLC. En el caso colombiano, a nivel municipal las alcaldías están obligadas por los acuerdos comerciales con Costa Rica para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de $1.162’733.000y para servicios de construcción a partir de $16.389’628.000, respecto de la unión europea para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de $859’752.000y para servicios de construcción a partir de  $21.493’810.000 y la alianza del pacifico para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de $655’366.000y para servicios de construcción a partir de $16.384’153.000. A nivel departamental serán aplicables las disposiciones contenidas en cada uno de los siguientes acuerdos comerciales siempre y cuando cumplan con los valores establecidos para cada uno, en el caso de Corea para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de  $655’366.000 y para servicios de construcción a partir de  $49.152’459.000., Unión Europea para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de  $859’752.000 y para servicios de construcción a partir de $21.493’810.000., con respecto a Costa Rica y Estados Unidos, para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de  $1.162’733.000 y para servicios de construcción a partir de $16.389’628.000., y la Alianza del pacifico para aquellos procesos de contratación que deseen adquirir bienes y servicios a partir de $643.264.000 y para servicios de construcción a partir de $16.081.602.000. Para al caso nacional, las entidades de orden nacional, tales como los ministerios, departamentos administrativos y Superintendencias estarán obligadas por el acuerdo comercial con la Unión europea, la Alianza del Pacifico, Corea, Estados unidos, y Costa Rica.

 El último elemento en común a los tratados es las excepciones de aplicación del mismo para aquellos procesos de contratación pública que se deberán tramitar por medio de mecanismos distintos a aquellos consignados en el acuerdo comercial, dentro de las cuales esta aquellas transacciones que no alcancen el monto anteriormente mencionado para que le sean aplicables las disposiciones del acuerdo. Para evitar que se defrauden los intereses de terceros y generar cierta seguridad jurídica frente al acuerdo ya negociado, algunos TLC establecen una prohibición expresa de generar contrataciones públicas separadas como es el caso del numeral 3 del artículo 8.2 del tratado con la Alianza dela Pacifico, toda vez que cuando se están dividiendo las contrataciones se están generando varios subcontratos cuyos montos permiten que cada uno de los contratos se enmarque dentro de aquellos consagrados en las excepciones de aplicación del tratado, incrementando así los costos de transacción para las partes en cuanto a negociación del contrato al evadir las obligaciones contenidas en las disposiciones de tratado. Para evitar este tipo de situaciones, los TLC ratificados por Colombia prevén ciertos mecanismos de impugnación para aquellas actuaciones en las cuales uno de los estados busca evitar la aplicación del tratado por medio de actuaciones como la división de contrataciones públicas. Ejemplo de estos mecanismos son: Los mecanismos internos de revisión establecidos en el artículo 14 del TLC con Corea, en el articulo 8.15 del TLC de la Alianza del Pacifico.[iii], artículo 9.11 del TLC con Estados Unidos, artículo XXX del TLC con la Unión Europea.

De la misma manera se prevé que los estados parte de la OMC puedan acceder a los mecanismos de solución de controversias contemplado en GAT.

En conclusión, la incorporación de un tratado de Contratación pública para Colombia, podría resultar en una reducción de las barreras arancelarias para que se negocie con entidades públicas de otro país, esto revolvería dos problemas fundamentales: i)el spaghetti bowl seía resuelto en tanto que, por criterios de especialidad se aplicaría el acuerdo sobre la figura de contratación pública, debido a que la multiplicidad de modelos estatales que genera que a una misma entidad estatal, ante un mismo contrato público le sea exigible la aplicación de dos o mas acuerdos comerciales que tengan normas que no sean complementarios; ii) permitiría prever mecanismos de impugnación ante distintas situaciones como la separación de contratos estatales, y el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el TLC por medio de un pliego de condiciones. Sin embargo, esto supondrías para el Estado colombiano un problema en tanto que la participación que tiene en la contratación pública es monopólica y pasar a entrar a competir en condiciones de mercado junto con las demás entidades estatales de los demás países, supondría una baja en el valor percibido por esos contratos, además de ceder un poco de la soberanía que ejercen a través del direccionamiento de la economía nacional.

BIBLIOGRAFÍA

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. (n.d.). Retrieved from https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/mc9_s/brief_gproc_s.htm

Salomón Kalanovitz (2001) Diez años de la Constitución colombiana, 1991-2001. Debate de Evaluación. Facultad de Derecho, Universidad Nacional e ILSA. 14 y 15 de junio de 2001, Auditorio León de Greiff. Recuperado de: http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/cmodelo.pdf

Wang Ping. Coverage of the WTO's Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System J Int Economic Law (2007) 10 (4): 887-920

---

[ii] http://www.citt.gc.ca/

[iii] Resulta importante el mecanismo establecido en el artículo 8.16 del TLC de la Alianza del pacifico que preveen unas sanciones administrativas o penales para aquella parte que establezca políticas o procedimientos internos

TLC	Principios	Reglas de origen	Impugnación
ALIANZA DEL PACIFICO	ARTÍCULO 8.3: Principios Generales Trato Nacional y No Discriminación 1. Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, cada Parte, incluyendo sus entidades, otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de cualquier otra Parte y a los proveedores de las Partes, un trato no menos favorable que el trato más favorable que dicha Parte otorgue a sus propias mercancías, servicios y proveedores, así como a las mercancías, servicios y proveedores de las otras Partes. Para mayor certeza, esta obligación sólo se refiere al tratamiento acordado a cualquier mercancía, servicio y proveedores de las otras Partes conforme al presente Protocolo Adicional.	4. Para los efectos de los párrafos 1 y 2, la determinación de origen de las mercancías se efectuará con base a las reglas aplicables en el curso normal del comercio de tales mercancías.	ARTÍCULO 8.16: Procedimientos de Impugnación 1. Cada Parte deberá establecer un procedimiento de revisión administrativo o judicial que sea oportuno, efectivo, transparente y no discriminatorio, de conformidad con el principio del debido proceso, a través del cual un proveedor pueda presentar impugnaciones relacionadas con una contratación pública cubierta en la que el proveedor tenga interés, alegando un incumplimiento del presente Capítulo. .
COSTA RICA	ARTÍCULO 10.3: PRINCIPIOS GENERALES Trato Nacional y No Discriminación 1.  Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, cada Parte otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías o servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores.	Reglas de Origen 4.  Cada Parte aplicará a la contratación pública cubierta de mercancías o servicios importadas de o suministrados por la otra Parte, las reglas de origen que aplica en el curso normal del comercio de tales mercancías o servicios.	ARTÍCULO 10.17: PROCEDIMIENTOS NACIONALES DE REVISIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS 1.  Cada Parte se asegurará que sus entidades contratantes consideren, de manera imparcial y oportuna, cualquier reclamo que tengan sus proveedores con respecto a una alegación de incumplimiento del presente Capítulo que surja en el contexto de una contratación pública cubierta en la que tengan o hayan tenido interés. Cada Parte alentará a sus proveedores a buscar clarificación de sus entidades contratantes a través de consultas con miras a facilitar la resolución de cualquiera de tales reclamos.
USA		Reglas de Origen 4.  Cada Parte aplicará a la contratación pública cubierta de mercancías o servicios importadas de o suministrados por la otra Parte, las reglas de origen que aplica en el curso normal del comercio de tales mercancías o servicios.	ARTÍCULO 10.17: PROCEDIMIENTOS NACIONALES DE REVISIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS 1.  Cada Parte se asegurará que sus entidades contratantes consideren, de manera imparcial y oportuna, cualquier reclamo que tengan sus proveedores con respecto a una alegación de incumplimiento del presente Capítulo que surja en el contexto de una contratación pública cubierta en la que tengan o hayan tenido interés. Cada Parte alentará a sus proveedores a buscar clarificación de sus entidades contratantes a través de consultas con miras a facilitar la resolución de cualquiera de tales reclamos.
UE	Trato Nacional y No Discriminación 1.  Con respecto a cualquier medida cubierta por el presente Capítulo, cada Parte otorgará inmediata e incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías o servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores.	Reglas de Origen 4.  Cada Parte aplicará a la contratación pública cubierta de mercancías o servicios importadas de o suministrados por la otra Parte, las reglas de origen que aplica en el curso normal del comercio de tales mercancías o servicios.	PROCEDIMIENTOS NACIONALES DE REVISIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS 1.  Cada Parte se asegurará que sus entidades contratantes consideren, de manera imparcial y oportuna, cualquier reclamo que tengan sus proveedores con respecto a una alegación de incumplimiento del presente Capítulo que surja en el contexto de una contratación pública cubierta en la que tengan o hayan tenido interés. Cada Parte alentará a sus proveedores a buscar clarificación de sus entidades contratantes a través de consultas con miras a facilitar la resolución de cualquiera de tales reclamos.
COREA	ARTÍCULO 14.3: PRINCIPIOS GENERALES Trato Nacional y No-Discriminación 1.  Con respecto a cualquier medida relativa a las contrataciones cubiertas, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá de forma inmediata e incondicional a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de la otra Parte que ofrezcan tales mercancías o servicios, un trato no menos favorable que el dado a sus propias mercancías, servicios y proveedores. a otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera; o (b) no discriminarán a un proveedor establecido localmente, en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una determinada contratación son mercancías o servicios de la otra Parte.	Normas de origen 6.  Con respecto a las contrataciones cubiertas, cada Parte aplicará a las contrataciones de mercancías o servicios importados o suministrados de la otra Parte, las normas de origen que aplique en el curso de operaciones comerciales normales de tales mercancías y servicios.	ARTÍCULO 14. 14: PROCEDIMIENTOS INTERNOS DE REVISIÓN 1.  Cada Parte establecerá un procedimiento de revisión administrativa o judicial oportuno, eficaz, transparente y no discriminatorio, mediante el cual el proveedor pueda presentar una impugnación que surja en el contexto de una contratación cubierta, alegando: (a)  una infracción del Capítulo;  o, (b)  cuando el proveedor no tiene derecho a alegar directamente una infracción del Capítulo con arreglo a la legislación nacional de una Parte, la falta de cumplimiento de las medidas de aplicación del presente Capítulo adoptadas por la Parte. impugnaciones presentadas por los proveedores de acuerdo a la ley de la Parte, en el contexto de una contratación cubierta.