Tema
12
Concepto
de “Trato Nacional” en comercio
internacional de servicios: caso servicios cinematográficos.
Por: Camila Harmelly Bermúdez
A.
Introducción
La actividad cinematográfica es de gran importancia para los
Estados modernos, puesto que influye tanto en la esfera económica como cultural
de una Nación. Por un lado, esta industria, como emanación cultural y creativa,
se ha consolidado como una actividad dinamizadora de la economía con un alto
potencial en el sector productivo[1]. Por otra parte, los
largometrajes y cortometrajes se han convertido en las mayores y más efectivas
herramientas para preservar y fortalecer la identidad colectiva de los
ciudadanos de un país, razón por la cual la actividad cinematográfica es
considerada de interés social, y por ello goza de una especial protección.[2]
Ahora bien, en una coyuntura económica en la que se busca la
liberalización de bienes y servicios a nivel internacional, resulta necesario analizar
cómo las características particulares de la industria cinematográfica
interaccionan con las estipulaciones internacionales sobre el comercio de
servicios. Es por ello, que el presente trabajo busca examinar la relación
entre la industria referida y la obligación de trato nacional, partiendo principalmente de lo establecido en el
tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y Estados Unidos y las
disposiciones de la Alianza del Pacifico.
Para ello, se expondrá brevemente el Acuerdo General para el
Comercio de Servicios, en adelante AGCS, y el contenido de la obligación de trato nacional, para después entrar a
analizar su relación con los acuerdos mencionados. Posteriormente, se resolverá
el interrogante de sí Colombia puede establecer dentro de una Ley de Cine la
obligación de tener un porcentaje de actores nacionales para acceder a
beneficios tributarios, y sí ello iría en contra de lo establecido en otras
obligaciones internacionales AGCS o TLCS.
B.
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS).
El AGCS se
constituyó a través de la Ronda Uruguay en negociaciones entre 1986 y 1993[3], y entró en vigor en enero de 1995, como un
acuerdo general del que todos los países adscritos a la Organización Mundial
del Comercio, en adelante OMC, hacen parte. Esto, con el objetivo de establecer
un marco de principios y normas que fomenten la expansión del comercio de
servicios basado en la transparencia y liberalización progresiva.[4] Es por ello, que en el
marco del AGCS los Estados se comprometieron a realizar negociaciones sucesivas
con el objetivo de lograr progresivamente un nivel mayor de liberalización.[5]
Este
documento clasifica las modalidades de servicios en cuatro, (i) suministro
transfronterizo, (ii) consumo en el extranjero, (iii) presencia comercial y
(iv) presencia de personas físicas. Con lo anterior, el AGCS contempla la
complejidad de la prestación de servicios en el comercio internacional, pues en
muchos tipos de servicios es indispensable que el productor y el consumidor se
encuentren en el mismo lugar.[6] Ahora bien, los servicios
cinematográficos se clasifican principalmente bajo la primera y segunda
modalidad.
Así mismo, es
posible clasificar las obligaciones del AGCS en dos grandes grupos, las
obligaciones automáticas y directas, vinculantes para todos los Miembros del Acuerdo,
como el trato de la nación más favorecida y la transparencia; y otros
compromisos formulados por cada país a través de listas[7] donde se establecen, entre
otras cosas, “los términos, limitaciones
y condiciones en materia de acceso a mercados y las condiciones y salvedades en
materia de trato nacional”.[8]
Adicionalmente,
el AGCS reconoce la autonomía de los Estados miembro para reglamentar la forma
en la que proveen servicios de acuerdo con las políticas nacionales y los
objetivos económicos y sociales que desea alcanzar cada país[9]. Incluso, contempla una
serie de excepciones generales, Artículo XIV, en las que consagra una serie de
escenarios en los que guiados por el interés político de la Nación es posible
incumplir algunas obligaciones del Acuerdo, incluidas las obligaciones
generales y los compromisos específicos.[10]
C.
Compromiso del Trato
Nacional, aplicado a los servicios cinematográficos.
El compromiso
de Trato Nacional consiste en la
obligación del Estado Miembro de no aplicar medidas discriminatorias que afecten
la competencia entre los servicios nacionales y los extranjeros. Por ello, la
nación debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar un trato no
menos favorable a los proveedores de productos y servicios de los demás
Miembros del Acuerdo, en comparación a los propios, siempre y cuando los
productos o servicios sean considerados como similares.[11]
En el
ordenamiento jurídico colombiano se ha establecido que la obligación de Trato Nacional, para el Estado, surge en
tres escenarios: cuando (i) exista un tratado vigente, del que haga parte
Colombia, en el que se regule el Trato
Nacional para bienes y servicios entre dos países, (ii) en caso de que no
exista un tratado, en virtud del principio de reciprocidad y (iii) si así se
establece en normas de la Comunidad Andina referentes a servicios.[12]
Esta
obligación también está incluida en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio,
conocido como GATT, documento homólogo al AGCS en lo que corresponde a
mercancías. Sin embargo, la obligación tiene una vinculatoriedad diferente en
los dos acuerdos, ya que en el AGCS es posible negociar entre las partes la
aplicación y alcance del Trato Nacional, mientras
que en el GATT la obligación es innegociable.[13]
Debido a la
distinción mencionada, el GATT entiende nacionalizada una mercancía una vez se
paga la obligación arancelaria e ingresa al país, momento a partir del cual es
exigible la obligación de Trato Nacional[14].
Por otro lado, en la comercialización de servicios la nacionalización se da dependiendo
de las prerrogativas establecidas para cada servicio. En el caso concreto de la
industria cinematográfica, el Decreto 1080 de 2015, establece una serie de
requisitos para declarar una obra que es realizada bajo el régimen de
producción o coproducción como un producto nacional. Para ello, exige que un
porcentaje de la financiación, un porcentaje del personal artístico y un
porcentaje del personal técnico de la obra sea de origen colombiano. Dicha declaración debe ser tramitada ante el
Ministerio de Cultura, única entidad competente para determinar la
nacionalización de una obra cinematográfica. [15]
Ahora bien,
la nacionalización de una obra cinematográfica acarrea una serie de beneficios
tributarios, tales como, deducciones por realizar donaciones a producciones colombianas[16], deducción por
mantenimiento y conservación de obras audiovisuales declaradas como bienes de interés
cultural[17] o exenciones
concedidas sobre el impuestos sobre las ventas, con derecho a devolución de los
servicios directamente relacionados con la producción de cine y televisión.[18]
Relación con las disposiciones del TLC entre Estados
Unidos y Colombia.
El “Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de
América”, a través del cual se pacta el tratado de libre comercio entre ambas
naciones, establece en su artículo 11.2 la obligación de Trato Nacional, cuya interpretación debe ser complementada con el
artículo 11.6, donde se reconoce la aplicación de medidas disconformes al
artículo 11.2, según las partes lo expresen en Anexos I y II.[19]
En ambos
artículos, la Republica de Colombia expresó su voluntad para limitar la
aplicación de la obligación del Trato
Nacional. En lo referente a los servicios cinematográficos el Anexo 2
establece la potestad del gobierno para determinar las condiciones de
producción cinematográfica nacional[20], que en la legislación
nacional se establecen en el Decreto Único del Sector Cultura[21]. Por lo anterior, es
posible afirmar que el Trato Nacional pactado
en el TLC se aplica en sujeción a las normas del ordenamiento colombiano
referente a la industria cinematográfica.
Relación con las disposiciones de la Alianza del
Pacífico.
En lo
referente a la comercialización de servicios en la Alianza del Pacifico, rige el
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, el cual entró
en vigor el 1 de mayo de 2015. El artículo 9.3 consagra la obligación de Trato Nacional[22] en
el comercio transfronterizo de servicios, lo cual debe ser interpretado
teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 9.7, donde se fijan las
medidas disconformes. Así las cosas, se entiende que la obligación Trato Nacional no aplica en las actividades
incluidas en el Anexo I propuesto por cada Estado Parte.[23]
En lo
referente a la industria cinematográfica, el Anexo I del capítulo 9 incorpora
una excepción a la obligación del Trato
Nacional, pues establece una serie de requisitos necesarios para acceder a ciertos
beneficios económicos, entre los cuales se incluye la disminución de la cuota
cinematográfica que debe pagar el exhibidor de películas extranjeras al exhibir
un cortometraje nacional[24]. A pesar de ello, en el
Anexo no se incluye ninguna prerrogativa referente a los criterios para
determinar que una producción pueda ser considerada como nacional.
D.
Capacidad del Estado
Colombiano para establecer beneficios tributarios a producciones
cinematográficas consideradas como nacionales:
Teniendo en
cuenta de las obligaciones consagradas en el AGCS, el TLC con Estados Unidos y la
Alianza del Pacifico, se puede afirmar que el Estado Colombiano cuenta con la
legitimidad para imponer beneficios tributarios a aquellas producciones que
considere como nacionales.
Lo anterior debido
a que, en lo concerniente a la comercialización de servicios los Estados pueden
graduar las obligaciones internacionales que surgen de acuerdo con sus
intereses nacionales, sean estos económicos o sociales.
En el caso de
la actividad cinematográfica, el Estado Colombiano ha implementado en su
normativa nacional prerrogativas que buscan incentivar y proteger las
producciones nacionales, a través de la Ley 814 de 2003 y sus decretos
reglamentarios, lo cual va en consonancia con la relevancia cultural y
económica que se le ha otorgado a dicha actividad en el ordenamiento nacional.
Es así como es posible que el Estado imponga el requisito de incluir un número
o porcentaje de actores para considerar una producción como nacional y que ésta,
por ende, reciba beneficios tributarios, pues pesar de tener obligaciones
internacionales la nación conserva la autonomía para decidir la forma en la que
un servicio puede nacionalizarse.
Por otro
lado, como el Estado Colombiano ha incluido medidas disconformes en los
diferentes tratados de los que hace parte, en lo concerniente a la
comercialización de servicios cinematográficos, y ha establecido excepciones
claras a través de anexos en instrumentos como el TLC con Estados Unidos y el Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, no se incumple ninguna
obligación internacional al no aplicar el Trato
Nacional en las producciones cinematográficas. Lo anterior, especialmente
cuando se ha establecido claramente en la legislación interna los requisitos
que debe cumplir una producción para nacionalizarse, pues así haya inversión o actores
extranjeros, es posible que una producción sea considerada nacional y reciba
beneficios económicos por ello.
E.
Conclusiones.
En el caso de
la comercialización de servicios a nivel internacional, las naciones puedes
negociar y graduar diferentes obligaciones, entre ellas los compromisos que
acarrea el principio Trato Nacional. Es
así, como las actuaciones del Estado que contraríen el Trato Nacional, en materia de servicios, no necesariamente acarrean
el incumplimiento de obligaciones internacionales, siempre y cuando la gradación
de una obligación se haga de forma clara en el instrumento que consagra la
obligación.
Adicionalmente,
es posible concluir que, en materia de servicios la nacionalización se da de
acuerdo con lo establecido por cada país, y sólo a partir de la nacionalización
es que la obligación de Trato Nacional es
exigible.
Debido a lo
anterior, para analizar las obligaciones internacionales a nivel comercial de
un Estado, es necesario no solo revisar el texto y anexos del instrumento
internacional, sino también examinar los intereses económicos, políticos y
sociales del Estado Miembro, pues son estos factores los que determinan su
voluntad para negociar y comprometerse con la liberalización del comercio
internacional.[25]
[1] Descripción del Grupo Técnico de Cultura
Alianza del Pacífico. https://alianzapacifico.net/grupo-tecnico-de-cultura/. (Ultima actualización marzo 11 de 2019).
Consultado marzo 11 de 2019.
[2].
Ley 814 de 2003. Por la cual se
dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en Colombia. Artículo 1. 3 de
Julio de 2003. D.O. No 45.237.
[3] O.M.C.
División de Investigación Económica y Estadística. Rudolf Adlung & Hamid
Mamdouh. Como diseñar un acuerdo
comercial de servicios: Top Down o Bottom Up. Papel de trabajo ERSD-2013-08.
(18 de junio de 2013).
[6] El
Acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS): objetivos, alcances y
disciplinas. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
. Consultado marzo 11 de 2019.
[12]
Trato Nacional. https://www.cancilleria.gov.co/juridicainternacional/trata.
Consultado 11 de marzo de 2013.
[13]
El Acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS): objetivos, alcances y
disciplinas. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
. Consultado marzo 11 de 2019.
[15]
Decreto 1080 de 2015. (Ministerio
de Cultura). Decreto Único del Sector Cultura. Artículo 2.10.1.2 - Artículo
2.10.1.7. 26 de mayo de 2015.
[16]
Ley 814 de 2003. Por la cual se
dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en Colombia. Artículo 160. 3 de
Julio de 2003. D.O. No 45.237.
[17]
Decreto 1080 de 2015. (Ministerio
de Cultura). Decreto Único del Sector Cultura. Artículo 2.10.2.6.7. 26 de mayo
de 2015.
[18]
Decreto 1080 de 2015. (Ministerio
de Cultura). Decreto Único del Sector Cultura. Artículo 2.10.2.6.11. 26 de mayo
de 2015.
[19]
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos
de América. Capítulo 11. 15 de mayo de 2012.
[20]
Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos
de América. Anexo I-COL-19. 15 de mayo de 2012.
[22]
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. Artículo 9.3.
1ro de mayo de 2015.
[23]
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. Articulo 9.7.
1ro de mayo de 2015.
[24]
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. Anexo I –
Capitulo 9. 1ro de mayo de 2015.
[25]
Ibidem 3.
ANEXO.
|
Instrumento
Internacional
|
Texto
|
Diferencias
|
Similitudes
|
|
TLC Estados Unidos & Colombia. |
Artículo 11.2: Trato Nacional 1. Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus proveedores de servicios. 2. El trato otorgado por una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, respecto a un nivel regional de gobierno, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese nivel regional de gobierno otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de servicios de la Parte de la cual forma parte integrante. |
|
Se establece la obligación de Trato Nacional para servicios de forma
idéntica al AGCS. Y se incluye la posibilidad de que los Estados Miembro
incluyan medidas disconformes y excepciones. |
|
Anexo 1-TLC
Estados Unidos & Colombia (Sector cinematografía) |
La exhibición o distribución de películas extranjeras
está sujeta a la Cuota para el Desarrollo Cinematográfico la cual está
establecida en un 8.5 por ciento de los ingresos netos mensuales derivados de
dicha exhibición o distribución. La Cuota aplicada al exhibidor se disminuirá a 2.25 por ciento cuando la exhibición de películas extranjeras se presente conjuntamente con un cortometraje nacional. Hasta el año 2013, la cuota aplica a un distribuidor se disminuirá a 5.5 por ciento, si durante el año inmediatamente anterior, el porcentaje de títulos de largometraje colombianos que éste distribuyo para salas de cine u otros exhibidores igualó o excedió la meta porcentual establecida por el gobierno. |
|
Las medidas disconformes
establecidas por el Estado Colombiano son similares en todos los anexos de
diferentes instrumentos internacionales. |
|
Anexo 2-TLC
Estados Unidos & Colombia (Sector cinematografía) |
Obras cinematográficas (a) Colombia se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida requiriendo que un porcentaje específico (no excediendo el 15 por ciento) del total de obras cinematográficas en Colombia, consista de obras cinematográficas colombianas. Para establecer dicho porcentaje, Colombia deberá tener en cuenta las condiciones de producción cinematográfica nacional, la infraestructura de exhibición existente en el país y los promedios de asistencia. |
Este es el único anexo que incluye
las medidas disconformes referentes a la clasificación de producción nacional
por el ordenamiento interno. |
Las medidas disconformes
establecidas por el Estado Colombiano son similares en todos los anexos de
diferentes instrumentos internacionales. |
|
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco
de la Alianza del Pacífico |
Capítulo 9 – Comercio transfronterizo de servicios Artículo 9.3: Trato Nacional 1. Cada Parte otorgará a los servicios y proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios servicios y proveedores de servicios. 2. El trato que otorgue una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, respecto a un gobierno de nivel regional o estatal, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional o estatal otorgue, en circunstancias similares, a los servicios y proveedores de servicios de la Parte de la cual forma parte integrante. |
|
Se establece la obligación de Trato Nacional para servicios de forma
idéntica al AGCS. Y se incluye la posibilidad de que los Estados Miembro
incluyan medidas disconformes y excepciones. |
|
Anexo 1, Capitulo
9- Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico |
La exhibición o distribución de películas extranjeras
está sujeta a la Cuota para el Desarrollo Cinematográfico la cual está
establecida en un 8.5% de los ingresos netos mensuales derivados de dicha
exhibición o distribución. La Cuota aplicada al exhibidor se disminuirá a 2.25% cuando la exhibición de películas extranjeras se presente conjuntamente con un cortometraje nacional. La Cuota aplicada a un distribuidor se disminuirá a 5.5% hasta 2013, siempre y cuando durante el año inmediatamente anterior el porcentaje de títulos de largometraje colombianos que éste distribuyó para salas de cine u otros exhibidores igualó o excedió la meta porcentual establecida por el gobierno. |
|
Las medidas disconformes
establecidas por el Estado Colombiano son similares en todos los anexos de
diferentes instrumentos interncionales. |
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