Examen
Final – Escrito sobre la armonización de la regulación del Crowdfunding en
Colombia con los TLC suscritos por el país.
Nicolás
Mallarino Rubiano
Pontificia
Universidad Javeriana – Derecho Económico Internacional – Mayo de 2019
Crowdfunding
en Colombia: ¿En armonía con los Tratados de Libre Comercio?
¿Qué
se entiende por Crowdfunding en Colombia?
En el mundo
actual los canales tradicionales de financiación han probado ser insuficientes
para cubrir la inmensa demanda que se presenta en los mercados financieros, en
los cuales día a día aparecen nuevas oportunidades de negocio y para
potencializarlas se requiere de acceso fácil y rápido a capital. Precisamente
en ese contexto es que han aparecido nuevas alternativas, distintas en su
esencia a las clásicas, que permiten acceder a financiamiento de otra manera y
fundamentado en otros parámetros, tales como el “Crowdfunding” o financiación
colaborativa.
Colombia no ha
sido ajeno al desarrollo de esas modalidades, y reconociendo la importancia de
las mismas, así como las características y riesgos que le son propios, decidió
regular el ejercicio de dichas actividades. De esa forma, los primeros
vestigios de esa regulación están contenidos en el Decreto Único 2555 de 2010,
pero la regulación particular para el tema está contenida en el Decreto 1357 de
2018 “Por el cual se modifica el decreto
2555 de 2010 en lo relacionado con la actividad de financiación colaborativa”.
Según el
mencionado decreto, el Crowdfunding o actividad de financiación colaborativa “es aquella
desarrollada por entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera de
Colombia, a partir de una infraestructura electrónica, que puede incluir
interfaces, plataformas, páginas de internet u otro medio de comunicación
electrónica, a través de la cual se ponen en contacto un número plural de
aportantes con receptores que solicitan financiación en nombre propio para
destinarlo a un proyecto productivo de inversión.”[1] (Subrayas propias).
Ahora bien, notando la importancia de la autorización que
se le da a la autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, esa
actividad en Colombia tiene 2 modalidades, según lo dicho por el propio
decreto; la primera es la financiación colaborativa a través de valores
representativos de deuda, y la segunda es a través de valores representativos
de capital social.
El
Crowdfunding en los Tratados de Libre Comercio suscritos por Colombia
Una vez
establecido lo anterior, es necesario examinar si esa misma actividad se
encuentra de alguna manera negociada y contemplada en los tratados de libre
comercio (en adelante TLC) que ha celebrado Colombia. Para esos efectos, se van
a analizar 4 tratados en particular: El TLC entre Colombia y Estados Unidos, el
TLC entre Colombia y la Unión Europea, el TLC entre Colombia y la EFTA, y
finalmente el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. En
el marco de esos acuerdos, cobra especial relevancia la regulación en ellos
contenida sobre los servicios financieros, ya que en Colombia la actividad de
financiamiento colaborativo se enmarca dentro de esa categoría.
Por una parte,
el TLC entre Colombia y la EFTA contiene un capítulo 4, titulado “Comercio de
Servicios”, cuyo Anexo XVI está dedicado específicamente a los Servicios
Financieros. En el mencionado anexo se otorga una definición de servicios financieros
y se incluye un listado de actividades que se consideran esa clase de
servicios, dentro de la que se encuentra la “participación
en emisiones de toda clase de valores (…) y el suministro de servicios
relacionados con las emisiones”[2].
De ésta manera es válido concluir que la actividad de financiación
colaborativa sí está negociado en el TLC analizado.
Por otro lado,
en el TLC entre Colombia y Estados Unidos también se dedica el Capítulo 12 a
tratar el tema de los Servicios Financieros, incluyendo una lista de
actividades que se consideran servicios financieros para esos efectos; dentro
de la mencionada lista está el literal k, según el cual será servicio financiero
la “participación en emisiones de toda clase
de valores, incluyendo la suscripción y colocación como agentes (pública o
privadamente) y el suministro de servicios relacionados con esas emisiones”[3]. Así, es posible decir
que en éste TLC también está negociado el Crowdfunding.
Ahora bien, en el
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, de manera muy
similar a los dos tratados antes analizados, consagra una lista de actividades
que se enmarcan dentro del concepto de servicio financiero que trae el propio
protocolo en el artículo 11.1 del Capítulo 11. Así, el literal k es la
transcripción literal del mismo artículo que se negoció en el TLC entre
Colombia y Estados Unidos, por lo que también se puede concluir que en ese
Protocolo está negociado el Crowdfunding como un Servicio Financiero.
Finalmente, el Tratado
celebrado entre Colombia y la Unión Europea, a diferencia de los otros acuerdos
analizados, no consagra de manera especial ninguna regulación para los
servicios financieros, ni se incluye de manera directa ni indirecta el
Crowdfunding en su contenido. Efectivamente, en cuanto a actividad financiera
solamente se incluye el Título V del Acuerdo, que trata el tema de los pagos
corrientes y el movimiento de capital, garantizando el libre movimiento de
capital entre personas jurídicas de los países parte, pero no regula ni trata
ninguna modalidad específica de movimiento de capital.
Armonización del Decreto
1357 de 2018 con los TLC
Una vez establecida la
existencia de las regulaciones del Crowdfunding en los TLC es momento de pasar
a analizar si esas estipulaciones resultan contrarias a lo dispuesto por el
Decreto 1357 de 2018, particularmente el hecho de que para desarrollar la
actividad se requiera un permiso otorgado por la Superintendencia Financiera de
Colombia.
Ciertamente, el artículo
2.41.1.1.3 del mencionado decreto establece que las entidades que quieran
desarrollar la actividad de financiación colaborativa deben ser organizadas en
forma de Sociedad Anónima con objeto social exclusivo, y junto a su nombre
deben tener la denominación “sociedad de financiación colectiva”. Ahora bien,
para poder ejercer la actividad y ostentar esa calidad, deben tener un permiso
otorgado por la propia Sueperintendencia Financiera, de la cual también estarán
sujetos a inspección y vigilancia.
Ahora bien,
para analizar si esa disposición resulta contraria a lo negociado por Colombia
en los TLC, es preciso analizar las disposiciones relevantes en cada uno de los
acuerdos. En primera medida, el TLC entre Colombia y la EFTA consagra
expresamente la posibilidad de que un país parte le exija un permiso o licencia
a quienes quieran desarrollar servicios financieros. Sin embargo, para que la
exigencia de esos permisos o autorizaciones sea válida a la luz del tratado, se
tiene que cumplir lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 4 del Anexo XVI del
capítulo 4 del tratado. Esto se traduce en que para poder exigir la licencia,
la autoridad del país parte deben hacer públicos los requisitos para acceder a
dicho permiso, así como publicar los términos normalmente requeridos para
decidir acerca de la solicitud de la autorización. En el decreto 1357, los
mencionados requisitos están enlistados en el artículo 2.41.1.1.4, y en esa
medida con la publicidad del decreto se estaría cumpliendo con uno de los
requisitos dispuesto en el TLC. Por otra parte, sería necesario que la
Superintendencia Financiera reglamentara el término de duración para resolver
sobre la solicitud del permiso, para armonizar la normativa vigente en su
totalidad con el TLC analizado. Adicional a lo anterior, es necesario resaltar
que el artículo 6 del Anexo XVI que trata la materia de la Regulación Nacional
permite expresamente que cada Parte adopte o mantenga medidas razonables por
motivos prudenciales, dentro de las cuales se puede incluir la de exigir un
determinado tipo societario para las empresas que quieran desarrollar
Crowdfunding.
Ahora bien,
respecto del TLC entre Colombia y Estados Unidos, podría llegar a pensarse que
el hecho de que el Decreto 1357 exija que los prestadores del servicio tengan
que constituirse en forma de Sociedad Anónima resulta contrario a lo dispuesto
en literal B del artículo 12.4 del Capítulo 12 del Tratado, el cual consagra
que ninguna parte puede adoptar “medidas
que restrinjan o prescriban
los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de
los cuales una institución financiera puede suministrar un servicio.”[4]. No obstante lo
anterior, hay que tener en cuenta que el propio artículo 12.10 consagra las
excepciones a la aplicación de lo dispuesto en éste capítulo, y una de ellas es
la de imponer medidas[5]
que resulten contrarias a lo dispuesto en el TLC siempre y cuando sea por
motivos prudenciales o de protección de inversionistas, como lo es la
mencionada medida de la obligatoria constitución de Sociedades Anónimas. Por
otra parte, el artículo 12.11 que regula la Transparencia y Administración de
Ciertas Medidas, exige que cualquier medida adopada por una parte por medio de
sus entidades reguladoras se haga pública y tenga el espacio para recibir
comentarios de los interesados, dispisición que no contraría en manera alguna
el Decreto 1357, así como tampoco lo hace la exigencia de que en el plazo de
120 días las entidades reguladoras de cada Parte respondan las solicitudes
hechas a ella por algun interviniente de los servicios financieros.
Finalmente, respecto del Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, tampoco se puede decir
que con la expedición del decreto 1357 se haya contrariado lo negociado en ese
acuerdo. Efectivamente, el artículo 11.5 del Protocolo trata el derecho de establecimiento,
diciendo que “una
Parte permitirá a un inversionista de otra Parte, establecer en su territorio
una institución financiera mediante cualquiera de las modalidades de
establecimiento y de operación que su legislación permita en el momento del
establecimiento, sin la imposición de restricciones numéricas o requisitos
de tipos específicos de forma jurídica.[6]” (Subrayas propias). Así, para armonizar la
disposición citada con el Decreto 1357, hay que entender que la legislación
colombiana solamente permite que las entidades que quieran desarrollar ese tipo
de servicios financieros se constituyan bajo el tipo societario de Sociedad
Anónima, con miras a proteger a los inversionistas y otorgarle seguridad
jurídica a los negocios, situación que también podría ser válidamente
constitutiva de una excepción en los
términos del artículo 11.11[7]
del Protocolo. Por lo demás, no se evidencia ninguna contradicción entre lo
dispuesto en el decreto 1357 y las disposiciones contenidas en los artículos
11.14 (Entidades Autorreguladas) y 11.15 (Sistemas de Pago y de Organización).
El Crowdfunding en
Colombia y las disposiciones de la OMC
La Organización Mundial
del Comercio (OMC) tiene un Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios,
dentro del cual se encuentran dos anexos dedicados especialmente a los
servicios financieros. Del estudio del primer anexo se hace evidente su importancia
en la negociacion de los TLC analizados, ya que su contenido se usó como una
base de referencia en términos de definiciones y conceptos de servicios
financieros, particularmente el numeral xi, cuya definición es la misma
utilizada en los TLC con Estados Unidos y en el Protocolo Adicional al Acuerdo
Marco de la Alianza del Pacífico.
Dicho lo anterior, no se
evidencia que existan contradicciones entre lo que ha dispuesto la OMC en
materia de servicios financieros y lo que ha sido reglamentado en Colombia con
respecto a esa modalidad de financiación. Por el contrario, la normativa
presente en el Decreto 1357 es un adecuado balance entre la necesidad de
regular las nuevas modalidades de financiación y los compromisos adquiridos
previamente por el país por medio de los tratados de libre comercio.
Conclusiones
En general, los tratados
de libre comercio negociados por Colombia han incluido en su contenido el tema
de los servicios financieros, en el entendido de que el ideal es lograr un
mecanismo de integración económica que permita facilitar el intercambio de estos
servicios en una escala global. En ese orden de ideas, dentro de esos servicios
financieros se ha incluido el de financiación colaborativa y la emisión de
valores, en el entendido de que son mecanismos que facilitan la interacción de
agentes del mercado y el acceso a capital.
Si bien en varias
ocasiones es difícil armonizar los compromisos internacionales que se adquieren
en los tratados con la legislación interna, en el caso objeto de estudio no hay
nada que indique que la regulación contenida en el Decreto 1357 sea contraria a
las disposiciones de los tratados analizados, ya que hay interpretaciones que
permiten concluir que es perfectamente viable aplicar el contenido de los
tratados y al mismo tiempo respetar lo reglamentado por el decreto. Sin embargo,
para poder aplicar esa interpretación es necesario entender que en los tratados
analizados hay una especial importancia que reside en el derecho y la facultad
de los países Parte de adoptar o mantener medidas prudenciales, con miras a
proteger pilares fundamentales del mercado como la seguridad de los
inversionistas y la estabilidad de la economía. En efecto, son esas las medidas
que resulta importante entender para justificar los requisitos y la
autorización exigida en Colombia para el ejercicio de la financiación
colaborativa.
Ahora bien, el hecho de
que se pueda decir que el contenido de los TLC no es contradictorio con el del
Decreto, no singifica que Colombia no siga teniendo obligaciones vigentes por
cuenta de los compromisos que adquirió en esos tratados, ya que las
obligaciones ahí contenidas, particularmente en materia de servicios
financieros, son de ejecución sucesiva y no se agotan con el solo hecho de
expedir regulación conforme al Tratado.
[2] Acuerdo de libre Comercio entre la República de Colombia
y los Estados AELC (EFTA), Noviembre 25 de 2008, Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, Capítulo 4, Anexo XVI, página 2.
[3] Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y Estados Unidos de América, 22 de Noviembre de 2006, Capítulo 12,
página 16.
[4] Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de
Colombia y Estados Unidos de América, 22 de Noviembre de 2006, Capítulo 12,
página 3.
[5] Según el artículo
XVIII del Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios de la OMC, "medida" significa cualquier
medida adoptada por un Miembro, ya sea en forma de ley, reglamento, regla,
procedimiento, decisión o disposición administrativa, o en cualquier otra forma
[6] Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco con la Alianza del Pacífico, 6 de Junio de 2012,
Capítulo 11, página 6.
[7] The four paragraphs of article 11.11 emphasize the capacity of
country members to impose measures that, under certain conditions, may remain immune
from the integration commitments provided by treaties. Those measures are
related to prudential reasons, monetary and related credit or exchange policies
and the prevention or limitation of transfers for the maintenance of the
safety, soundness, integrity or financial responsibility of financial
institutions or cross-border financial service suppliers. In sum, the
exceptions provided by article 11.11 cover any legislative and regulatory and operational
action from local political bodies, banking and financial regulators and
supervisors and central banks. Manuel Monteagudo, '‘The Pacific
Alliance in Search for a Financial Integration: So Close and yet so Far’' (2018) 13 Global Trade and Customs
Journal, Issue 10, pp. 19.
No hay comentarios:
Publicar un comentario