Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas -
Pregrado
Derecho Económico Internacional
Profesores: Dr. Juan David Barbosa
Mariño y Juan David López
Estudiante: Lina Paola Sánchez
Vargas
Tema 4.
Excepciones
relativas a la seguridad. Discrecionalidad limitada para justificar la
implementación de medidas restrictivas
Introducción
Iniciando el año 2019 Venezuela
presentó ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) una solicitud de
celebración de consultas con Colombia respecto de una serie de medidas sobre la
distribución de combustibles líquidos, iniciando así de manera formal una
diferencia que debe ser resuelta por la OMC. (OMC, 2019). En virtud de esta
situación se examinará la excepción de seguridad.[1]
La OMC establece principios y reglas
que obligan a los Estados miembros para respetar, entre otros, el “acceso a
mercados, los aranceles consolidados, la no imposición de restricciones
cuantitativas o de medidas discriminatorias dentro de las relaciones
comerciales que surjan entre ellos. Sin embargo, prevé la posibilidad de
adoptar medidas restrictivas por razones de seguridad, siempre que estas se
tomen con el fin de salvaguardar la seguridad nacional. Es esta disposición la
que se conoce como excepción de seguridad.”[2] (Guarín,
2019)
La excepción relativa a la seguridad
ha sido objeto de controversia, toda vez es que es considerada por algunos como
una norma de naturaleza discrecional de cada Estado sobre la cual no tiene
injerencia nadie más que el mismo Estado.
En ese sentido este texto aborda el
alcance que se le ha dado a la excepción de seguridad consagrada en el artículo
XXI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus
siglas en inglés) y la aplicación que tendría en el caso concreto de la
diferencia iniciada por Venezuela con Colombia. Para ello el texto se dividirá
en tres partes. En la primera, se analizará de manera general la excepción de
seguridad de la OMC con base en las disposiciones que la regulan. En la
segunda, se responderá a la pregunta sobre la aplicabilidad del Acuerdo de
Alcance Parcial de naturaleza comercial entre Colombia y Venezuela en un Panel
de la OMC. Para finalmente, en la tercera parte esbozar una conclusión sobre
los temas abordados.
1.
Excepción de seguridad de la OMC
Como se anticipaba, el artículo XXI
del GATT consagra las excepciones relativas a la seguridad. En virtud de estas
se dispone la posibilidad que tienen los Estados miembros de “(b) adoptar todas
las medidas que considere[n] necesarias para la protección de los intereses
esenciales de su seguridad o (c) en cumplimiento de las obligaciones por
[ellos] contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional. Asimismo, (a) no están
obligados a suministrar información cuya divulgación sería contraria a los
intereses esenciales de su seguridad.” (OMC, Módulo 8, p. 22)
Además de estar consagrada en el
GATT, esta disposición se encuentra también, de manera casi idéntica, en el
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS, por sus siglas en inglés)[3] en
el artículo XIV bis y en el Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o TRIPS
Agreement)[4]
en el artículo 73.
a. La excepción de seguridad en el GATT
El artículo XXI expone los tres escenarios
antes mencionados en virtud de los cuales un Estado puede tomar medidas que de
ordinario estarían prohibidas por el GATT. Dentro de la posibilidad de adoptar
todas las medidas que considere necesarias para la protección de los intereses
esenciales de su seguridad, cabe señalar que el Acuerdo General la limita a los
casos relacionados con “materiales fisionables, al tráfico de armas, municiones
y material de guerra y las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave
tensión internacional.”
En
principio el artículo no señalaba la obligación para los Estados de informar
sobre las medidas que tomen con fundamento en la excepción de seguridad, pero
en noviembre de 1982 se dispuso que salvo para la excepción del literal a, los
entonces contratantes debían ser informados de la manera más completa posible
sobre las medidas comerciales tomadas con base en los supuestos del artículo
XXI (L/5426, 29S/23-24, para. 1.)[5]
b.
La excepción de seguridad en el GATS
Las excepciones consagradas en el artículo
XIV bis de este acuerdo son iguales a las del artículo XXI del GATT con la
salvedad de que aquí sí se establece “la obligación de notificar las medidas
adoptadas al amparo de las excepciones relativas a la seguridad en el comercio
de servicios.” (OMC, Módulo 8, p. 23) Dispone el artículo que se
"informará al Consejo del Comercio de Servicios, en la mayor medida
posible, de las medidas adoptadas en virtud de los apartados b) y c) del
párrafo 1 y de su terminación”.
c.
La excepción de seguridad en el
Acuerdo sobre ADPIC
En materia de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio, la excepción se encuentra
en el artículo 73 del acuerdo (ADPIC o Acuerdo sobre
TRIPS). En este caso, también, se toma la misma forma y contenido del artículo
XXI del GATT, de modo que tampoco se consagra la obligación de notificar las
medidas adoptadas con base al artículo 73.
d. La excepción de seguridad contenida en el TLC entre Colombia
y Estados Unidos
En el TLC celebrado entre Colombia y
Estados Unidos de América se dispuso de un capítulo para abordar las
excepciones. Siendo así, las excepciones de seguridad se encuentran en el
artículo 22.2 y las denominan “Seguridad Esencial”. Incorpora al tratado los
supuestos de los literales (a) y (c) del Acuerdo General y no incluye la
posibilidad de “adoptar todas las medidas que considere necesarias para la
protección de los intereses esenciales de su seguridad” que está en el literal
(b) del artículo XXI del GATT. Tampoco consagra la obligación de notificar las
medidas tomadas.
Con
relación a EE.UU y la excepción de seguridad, considero pertinente mencionar
aquí que Estados Unidos es uno de los países que ha generado controversia en
los casos de estudio relevantes sobre la justificación de las medidas
restrictivas tomadas en función de la excepción de seguridad. Solo por
mencionar los casos citados en el Analytical Index of the GATT y en el texto
“Interpreting WTO Rules in Times of Contestation (Part 2)” de Guarín Duque que
traen de presente el caso de Estados Unidos y Checoslovaquia (1947), los Casos
contra Nicaragua (1980’s), la disputa con la Unión Europea sobre Helms Burton (1996) y las solicitudes de
celebración de consultas de distintos países relativas al aluminio y al acero
(2018). (Ver OMC, Analytical Index of the GATT y Guarín Duque, 2019)
Todos
estos casos, relevantes por la posición y los argumentos dados que fueron
reforzando la idea de que la excepción tenía un carácter discrecional en manos
del Estado que tomaba una medida para la defensa y salvaguardia de su seguridad
nacional, sin que le sea posible a un Panel de la OMC pronunciarse sobre el
tema, cuestión que abordaré enseguida.
e.
Interpretación de la excepción
consagrada en el artículo XXI del GATT
De los análisis y las
interpretaciones hechas a esta disposición, los temas que generan conflicto son
su alcance y su justiciabilidad. La discusión sobre el alcance de la excepción
de seguridad radica en el lenguaje con el que se concibió. Esto es así ya que
se recurrió a expresiones como: “que a juicio del Miembro… intereses esenciales
de su seguridad”. Tal como están escritas se prestan para las interpretaciones
que han mantenido varios países sobre la discrecionalidad y la “competencia”
única para definir los intereses de su seguridad esencial, llevando a que los
distintos Paneles de la OMC que han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre
el alcance de la excepción de seguridad, se abstengan de hacerlo. De ahí que
también exista controversia sobre la justiciabilidad del artículo XXI.
No
obstante lo anterior, hay otra interpretación que parte de las discusiones del
Comité Preparatorio con base en el borrador original del Acuerdo General. De
esa lectura se hace evidente la intención de encontrar un equilibrio entre las
necesidades de la seguridad nacional esencial y la prevención efectiva del
abuso.[6]
Para Guarín Duque, además del
trabajo preparatorio, también cabe interpretar el artículo XXI a la luz de
nociones de derecho internacional que contribuyen a esta línea de
argumentación. Por ejemplo, la buena fe, principio del cual se desprende la
doctrina del abuso del derecho. Al ser un principio del Derecho Internacional
público debe ser observado por todos los miembros de la OMC. Los derechos
concedidos en el marco de un tratado deben ejercerse de buena fe, de manera
responsable. Luego, los Estados pueden invocar la excepción de seguridad de
forma responsable para evitar un uso abusivo que permee y afecte el sistema de
comercio internacional. (Guarín, 2019, p. 40)
Es
por esto que podría afirmarse que la excepción de seguridad contenida en el
artículo XXI del GATT no es por completo discrecional y en caso de ser puesta a
consideración del Sistema de Solución de Controversias de la OMC, el Panel
tiene la facultad para pronunciarse sobre la controversia.
2.
Aplicabilidad del Acuerdo de Alcance
Parcial de Naturaleza Comercial suscrito entre la República de Colombia y la
República Bolivariana de Venezuela en un eventual Panel en el marco de la OMC.
Ahora
bien, entrando en la discusión sobre el caso que da pie al objeto de estudio,
para indicar la aplicabilidad o no del Acuerdo entre Colombia y Venezuela ante
un eventual Panel de la OMC, debe partirse de la base de que el artículo 1ro
del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias (ESD)[7]
establece que sus disposiciones serán aplicables a las diferencias que surjan
de los acuerdos enumerados en el Apéndice 1. Toda vez que los acuerdos
bilaterales no se encuentran incluidos en la lista de acuerdos del Apéndice 1,
en el que solo se contemplan acuerdos multilaterales y plurilaterales, cabe
afirmar que el Acuerdo no puede ser objeto de discusión de un eventual Panel de
la [8]OMC.
Sin embargo, nada obsta para que
llegado el momento tanto Colombia como Venezuela bien aleguen la existencia del
Acuerdo dándole prioridad a los mecanismos previstos en este para la solución
de controversias o estén de acuerdo en llevar la disputa ante al OMC en virtud
de las obligaciones del GATT que los vinculan por el simple hecho de ser
Miembros de la OMC.
a.
Existencia de una excepción de
seguridad y medidas sobre distribución de combustibles líquidos
Ahora, suponiendo que el Acuerdo sí
es aplicable en el marco del ESD[9] y
tuviera dentro de sus disposiciones una excepción relativa a la seguridad,
siguiendo la interpretación de Guarín Duque, el eventual Panel sí podría
pronunciarse sobre la diferencia y el alcance de la excepción. Siempre que la
diferencia se base en una o varias medidas restrictivas fundamentadas en la
excepción de seguridad, y aun cuando siga existiendo un alcance amplio en la
definición de medidas que resultan necesarias para defender “intereses de su
seguridad esencial” para el país que justifica las medidas tomadas en esta
excepción.
b.
Caso de Estudio: Reclamación de
Venezuela ante la OMC y argumentación de Colombia en el mismo sentido en que
han argumentado otros Países
En
el caso concreto de la solicitud que presentó Venezuela ante la OMC, que está
fundada en las normas del GATT (WT/DS575/1 G/L/1290), Colombia podría argumentar que
las medidas tomadas sobre la distribución de combustibles líquidos en zona
fronteriza obedecen a razones de protección de la seguridad nacional toda vez
que de conformidad con las políticas públicas nacionales que existen en esa
materia están encaminadas a la seguridad energética[10] ( República
de Colombia, 2018) que viene siendo una preocupación desde hace tiempo, sumado
a las medidas que deben tomarse para enfrentar el contrabando y la ilegalidad.
Claro está, lo anterior no quiere decir que el argumento de Colombia esté
encaminado a defender la discrecionalidad absoluta del Estado para definir el
alcance de la excepción de seguridad, dejando sin “competencia” a la OMC para
que se pronuncie sobre la controversia.
3. Conclusión
La excepción de seguridad consagrada en el artículo XXI del
Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio faculta a los Miembros de
la OMC para tomar medidas que por regla general estarían prohibidas, esto
debido a la seguridad nacional. La excepción se ha interpretado como una
prerrogativa de los Estados en la que no tiene injerencia alguna los Mecanismos
de solución de controversias de la OMC por ser de absoluta discrecionalidad del
Estado que toma la medida. Sin embargo, hay una corriente de interpretación que
se inclina por argumentar que la excepción de seguridad encuentra unos límites,
tanto en los documentos previos al GATT como en normas generales de derecho
internacional público. Interpretación que lleva a concluir que los Paneles u
otros órganos de solución de controversias de la OMC pueden pronunciarse sobre
la excepción de seguridad y así generar un equilibrio entre las necesidades de
la seguridad de cada Estado y la prevención del abuso de la excepción.
De esta forma, en el análisis del
caso concreto relacionado con la solicitud presentada por Venezuela con
respecto a medidas tomadas sobre la distribución de combustibles líquidos, dado
que hizo su solicitud con base en las disposiciones del GATT y no del Acuerdo
de Alcance parcial celebrado con Colombia, le es dado a la OMC pronunciarse
sobre la diferencia puesta en su conocimiento, y en el caso en que Colombia
justifique las medidas que tomó sobre la distribución de combustibles líquidos en
el artículo XXI, también puede pronunciarse la OMC sobre el alcance de la
excepción en ese caso.
Referencias y normatividad
Analytical Index of the GATT
Alford, R. P. (2011). The self-judging WTO security exception. Utah
L.Rev., , 697.
Bhala, R. (1998). National security and international trade law: What the
GATT says, and what the united states does. U.Pa.J.Int'L Econ.L., 19,
263.
Cann Jr, W. A. (2001). Creating standards and accountability for the use
of the WTO security exception: Reducing the role of power-based relations and
establishing a new balance between sovereignty and multilateralism. Yale
J.Int'L L., 26, 413.
Duque, G. A. G.Interpreting WTO rules in times of contestation (part 2):
A proposed interpretation of article XXI(b)ii–iii of the GATT 1994 in the light
of the vienna convention of the law of the treaties. Global Trade and
Customs Journal, 14(1), 31-44.
Lindsay, P. (2002). The ambiguity of GATT article XXI: Subtle success or
rampant failure. Duke LJ, 52, 1277.
República de
Colombia. Plan Indicativo de Abastecimiento de Combustibles Líquidos. 2018.
Disponible en línea en http://www1.upme.gov.co/Hidrocarburos/publicaciones/Plan_liquidos_2018/Plan_de_Abastecimiento_de_Combustibles_Liquidos.pdf
L/5426,
29S/23-24
WT/DS575/1
G/L/1290
ANEXO 1.
[1] Es
necesario mencionar en este punto que Colombia celebró en 2011 un Acuerdo de
alcance parcial de naturaleza comercial con La República Bolivariana de
Venezuela ya que “[c]on la denuncia por parte de Venezuela del Acuerdo de
Cartagena (Comunidad Andina) en abril 22 de 2006, era necesario establecer un
marco legal que regulara la relación comercial bilateral. (...) El Acuerdo,
suscrito el 28 de noviembre de 2011 y los anexos y sus apéndices se
suscribieron el 15 de abril de 2012, define el tratamiento preferencial
aplicable a exportaciones de Colombia que tienen como destino Venezuela y
viceversa.” (MinComercio)
[2] Traducción
libre de la autora.
[3] The General Agreement on Trade in Services (GATS)
[4] En
inglés Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(TRIPS Agreement )
[5] Citado
en el Analytical Index of the GATT
[6] Al respecto: Analytical Index of the GATT, n. 79, p. 600. “We recognized that there was a great danger of having too
wide an exception and we could not [ … ] permit anything under the sun.
Therefore, we thought it well to draft provisions which would take care of real
security interests and, at the same time, so far as we could, to limit the exceptions
so as to prevent the adoption of protection for maintaining industries under
every conceivable circumstance. [ … ] It is really a question of balance. We
have got to have some exceptions. We cannot make it too tight because we cannot
prohibit measures which are needed purely for security reasons. On the other
hand, we cannot make it so broad that, under the guise of security, countries
will put on Measures which really have a commercial purpose.”
[7] Disponible en línea en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dsu_s.htm#appendice1
[8] Anexo VI al Acuerdo de Alcance Parcial de
Naturaleza Comercial suscrito entre la República de Colombia y la República
Bolivariana de Venezuela. Mecanismo de Solución de Controversias.
[9] Entendimiento sobre Solución de Diferencias
[10] 2.1.10
Seguridad Energética. La seguridad energética es un concepto multidimensional
que tiene en realidad una relación directa con la seguridad de abastecimiento y
puede definirse como una estrategia para gestionar los riesgos que plantean la
dependencia, la vulnerabilidad o el aislamiento en el mercado de los
hidrocarburos ante cualquier evento, que pueda generar interrupciones o
incremento exorbitantes de precios en el suministro. En tal sentido, muchos
países están desarrollando estrategias nacionales de seguridad de largo plazo,
orientadas a garantizar el suministro de energía de manera sostenible económica
y medioambientalmente, a través de recursos internos, pero también externos.
(República de Colombia, 2018)
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