Pontificia Universidad Javeriana
Juan Esteban Lizarazo Erazo
Final Económico Internacional. Tema
#15.
Las cláusulas de
Derechos Humanos en el marco de los tratados de libre comercio.
El análisis en torno a la
implementación de cláusulas laborales y de Derechos Humanos en el marco de los
tratados de libre comercio ha generado infinitud de inquietudes relacionadas
con su viabilidad e implementación. Por lo tanto, el objeto del presente
escrito será; primero, ofrecer un contexto histórico de los motivos que
llevaron a los Estados a la configuración de dichas cláusulas como respuesta a
las demandas sociales que reclamaban garantías frente a las potenciales
asimetrías en materia de derechos laborales, ambientales y, consecuentemente,
de Derechos Humanos que surgirían como producto de este tipo de acuerdos comerciales.
Segundo, se presentará una breve síntesis sobre el incipiente proceso de
regulación internacional de la responsabilidad de las empresas en materia de
Derechos Humanos y el rol que cumplen los Estados y la OCDE como órganos responsables
de hacer cumplir estas normas. Seguidamente, se ejemplificará con casos
concretos como el de Canadá y la Unión Europea, las razones que llevaron a la
suscripción de algunas cláusulas laborales y Derechos Humanos en los tratados
de libre comercio celebrados con Colombia. Finalmente, se propondrán algunas
conclusiones que alimenten el debate en torno a la materia.
I.
Comercio vs Derechos Humanos
La discusión sobre las relaciones
comerciales entre los estados, estuvo limitada durante muchos tiempo a los
asuntos propios de la materia contractual. Sin embargo, con el auge de los
tratados de libre comercio como respuesta a las necesidades del liberalismo
económico en un mundo globalizado, esto cambió. Si bien, los debates iniciales
se concentraron en las cláusulas que obligaban a los estados firmantes al
establecimiento de infinidad de medidas destinadas, por ejemplo, a la
disminución arancelaria, estimular el principio de trato nacional, buscar la
universalización de bienes; entre otros; durante la última década del siglo XX
hasta nuestros días, ha tenido lugar la tendencia de incluir cláusulas de
Derechos Humanos en los acuerdos comerciales, que atendiendo a la materia de
estudio, se concretan en la implementación de medidas que garanticen la
protección de derechos laborales y del medio ambiente.[1]
Con base en lo anterior, enunciaré los
que a mi concepto son los motivos fundantes sobre los que descansan la
configuración de las cláusulas de Derechos Humanos, principalmente las
laborales, en el marco de los tratados de libre comercio. 1. El auge del
neoliberalismo 2. Las obligaciones provenientes de la OIT 3. Los orígenes del
NAFTA y los principios que sustentan los acuerdos comerciales por la Unión
Europea.
1.
El auge del neoliberalismo
El sociólogo francés Pierre Bourdieu
define el neoliberalismo de la siguiente manera:
“Es un programa para la destrucción de las estructuras colectivas que
puedan obstaculizar la lógica del mercado puro” (Bourdieu 1998)[2]
En ese sentido, el economista
estadounidense David Kotz enunció lo que a su concepto son las características
de este modelo de mercado, entre las que destacan la desregularización de los
negocios y las finanzas, la privatización de las empresas públicas, la
relajación en las políticas monetarias, las fuertes reducciones en el gasto
público, la reducción de impuestos a las grandes fortunas y a las empresas, la
competición encarnizada entre las empresas. Para efectos del presente estudio,
destaco lo tendiente a dos características centrales en el análisis de los
tratados de libre comercio, que tienen su sustento económico en la
implementación del neoliberalismo a nivel mundial: El debilitamiento de los
sindicatos y el fomento de los trabajos temporales frente a los empleos de
larga duración.[3]
En ese orden de ideas, la
implementación de acuerdos de libre de comercio es un riesgo inminente para las
garantías laborales de las personas, esto en razón de la desenfrenada intención
de fomentar el libre mercado que acentuaría las asimetrías existentes entre las
economías de primer mundo, y las que están en vía de desarrollo como el caso
colombiano. Es por ello, que valiéndose del argumento de incentivar la
producción masiva se pueden presentar abusos relacionados con extensas jornadas
de trabajo, ausencia de remuneración mínima vital, trabajo infantil, entre
otros. Desafortunadamente, Colombia ha sido testigo del abuso de distintas
multinacionales que han vulnerado todo tipo de garantías fundamentales mediante
la violación sistemática de Derechos Humanos. Desde casos como el de United
Fruit Company que dio lugar al lamentable suceso de la masacre de las bananeras
en 1928, hasta los procesos abiertos contra en el siglo XXI contra empresas
como Chiquita Brands, Drumond o Nestle por financiación de grupos
paramilitares, amenazas y asesinatos contra líderes sindicales; entre otros;
que les valieron serios cuestionamientos en los tribunales de sus países de
origen, son ejemplos evidentes de la necesidad del otorgamiento de garantías
relacionadas con la protección de Derechos Humanos como un freno para la innata
avaricia humana, donde los fines justifican los medios[4].
En general, la reflexión de este acápite no está dirigida al cuestionamiento
del modelo per se, está enfocada al desarrollo de dichas políticas económicas,
garante de prerrogativas esenciales.
2.
Las obligaciones provenientes de la OIT
Resulta notorio el debate que trae
consigo la necesaria relación que debe existir entre los derechos laborales y
el comercio internacional. Desde el fallido intento por constituir la OMC en la
Habana en 1948, se ha discutido fehacientemente la viabilidad de la
implementación de cláusulas laborales en los tratados internacionales
comerciales. Durante buena parte del siglo XX se esbozaba la importancia del
reconocimiento de garantías mínimas para los trabajadores. Sin embargo,
enfrentaba el obstáculo relacionado con la aparente contradicción, en la que su
aceptación implicaría un freno al desarrollo económico occidental. En ese
sentido, resulta interesante ofrecer una respuesta a la cuestión de ¿Por qué,
sabiendo que en su momento la implementación de este tipo de garantías tuvo
distintas dificultades, actualmente existe la tendencia de configurar tratados
de libre comercio donde se incluyan capítulos relacionados con la protección de
Derechos Humanos y específicamente laborales?[5]
La respuesta a dicho asunto está
relacionada con el naciente interés de la OIT por la defensa de los derechos
laborales en el marco de la celebración de tratados de libre comercio. Con base
en lo anterior, el objetivo de la OIT es, mediante la implementación de
distintos protocolos, que se fijen estándares comunes con el objeto de nutrir
su tarea fundamental que es la de diseñar normas fundamentales del trabajo
internacionalmente reconocidas[6].
Por lo tanto, la Declaración de la OIT con respecto a los principios y derechos
fundamentales fue adoptaba por distintos estados, partiendo de la importancia
del reconocimiento de garantías básicas para el desarrollo laboral del
individuo, destacándose: la libertad de asociación y libertad sindical, el derecho
de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso, la abolición del
trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia laboral.
Posteriormente, implementó lo que a mi concepto resulta fundamental en el
análisis de los tratados de libre comercio que es la Declaración sobre la
justicia social para una globalización equitativa, instaurando el concepto de
¨trabajo decente¨, que a su vez fue adoptado por las Naciones Unidas como faro
que debe guiar las relaciones internacionales entre los estados. De esta
manera, es que finalizada la segunda década del siglo XXI más del 80% de los
tratados comerciales incluyen cláusulas relacionadas con la defensa de los
Derechos Humanos, concretadas en compromisos de garantías laborales y medio
ambientales.[7]
3.
Los orígenes de las cláusulas laborales en el NAFTA y los
principios que sustentan los acuerdos comerciales con la Unión Europea.
Con base en el crecimiento paulatino
que ha tenido la implementación de cláusulas de Derechos Humanos en los
tratados de libre comercio, los distintos acuerdos celebrados por países del
primer mundo como Estados Unidos, Canadá, y los estados pertenecientes a la
Unión Europea no son la excepción. En ese sentido, el objeto de este capítulo
es analizar las razones por las cuales dichos estados configuraron cláusulas
laborales y posteriormente se enunciarán sus diferencias más significativas,
debido a que resulta fundamental para el grueso del escrito.
Estados Unidos y Canadá
En el marco del desarrollo del NAFTA
(Tratado de libre comercio de América del Norte) se celebró el ACLAN ( Acuerdo
de cooperación laboral del NAFTA) con el objeto de establecer obligaciones
laborales concretas en el cerco del acuerdo principal. Encaminado
primordialmente a controlar la inmigración en masa de trabajadores que
abandonaban sus países de origen con el propósito de buscar mejores condiciones
de vida en países desarrollados, a costa por supuesto, de ofrecer su mano de
obra de manera irregular, sin gozar de ninguna garantía laboral[8].
En ese sentido, los pilares que le
dieron sustento a dichas cláusulas se concretaron en lo siguiente:
reconocimiento de derechos laborales colectivos, derechos relacionados con el
trabajo forzado y prohibición del trabajo infantil. Vale la pena notar, que son
cimientos fundados en los protocolos de la OIT. Sin embargo, se ha cuestionado
con dureza la viabilidad de dichas prerrogativas en el entendido de que el
acuerdo no configuró un mecanismo adecuado de cumplimiento y se ha
caracterizado por sanciones inanes que no previenen la comisión de conductas
vulneradoras de derechos laborales[9].
Más allá de establecer postulados que reconocen
algunos derechos laborales, los tratados comerciales omiten intencionalmente
referencias a los Derechos Humanos, partiendo tácitamente de la idea de que los
asuntos comerciales nada tienen que ver con garantías fundamentales.
Unión Europea
El contexto histórico de la posguerra
en el continente europeo permeó el desarrollo integral de sus instituciones
jurídicas, incluido lo relacionado a la regulación de los tratados de libre
comercio. Con base en ello, se empezaron a denunciar vulneraciones sistemáticas
a los Derechos Humanos por parte de países que mantenían acuerdos comerciales
vigentes con la Unión Europea. Sin embargo, en razón del principio de no
intervención en los asuntos internos de los estados, no existía la posibilidad
jurídica de suspender estos tratados con base en la defensa de los Derechos
Humanos. Esto fue así, hasta que casos como el de Uganda y Yugoslavia generaron
cierta sensibilidad y deber de actuar en los europeos. Frustrados por no contar
con los mecanismos adecuados para finalizar las relaciones con estados
abiertamente vulneradores de Derechos Humanos, desde 1992 deciden establecer como
elementos esenciales o faros, la defensa de los Derechos Humanos y de los
principios democráticos en todos los tratados comerciales que la Unión Europea
celebrase, estableciéndose en los primeros artículos de todos los acuerdos,
incluido el firmado por el Estado colombiano. Europa dio un paso gigantesco en
el objetivo de hacer exigibles las cláusulas de Derechos Humanos, dando la
posibilidad de suspender el acuerdo ante el incumplimiento de obligaciones
esenciales por parte de los estados firmantes.[10]
Es por ello, que existe una diferencia
abismal entre los postulados que dan vida a las normas que conforman los
tratados internacionales comerciales entre Estados Unidos y Canadá con respecto
a la Unión Europea. Debido a que el primero de ellos no tiene la exigibilidad
suficiente para hacer de estas cláusulas un postulado material y no simplemente
formal.
II.
El rol de los Estados, la OCDE y distintos principios en
el marco de la aplicabilidad de las cláusulas de Derechos Humanos, concretadas
en la defensa de los derechos laborales.
En este segundo capítulo, primero se
ofrecerá un resumen conceptual de la función y sustento de la OCDE,
sintetizándolo en lo referido al punto de contacto y las acciones que puede
realizar. Adicionalmente, se ofrecerá un marco general de los Principios Ruggie
sobre Derechos Humanos y empresas. Finalmente, se materializará lo expuesto en
los dos puntos anteriores con la solución de un caso concreto. Versa sobre la
situación de trabajador sindical despedido sin justa causa por parte de una
multinacional canadiense. ¿El sindicato podrá acudir a la Unión Europea para
que esta solicite un Panel? Adicionalmente, ¿Podrá este mismo sindicato invocar
las directrices de la OCDE para las empresas multinacionales ante el Punto de
Contacto de la OCDE?
1.
La OCDE
Definida de la siguiente manera: “La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
es un foro único en donde los gobiernos de 30 economías democráticas trabajan
conjuntamente para enfrentar los desafíos económicos y sociales de
la globalización y al mismo
tiempo aprovechar sus oportunidades.
La organización proporciona un espacio donde los gobiernos pueden intercambiar sus experiencias políticas, buscar respuestas a problemas comunes, identificar buenas prácticas y coordinar políticas locales e internacionales. Es un foro donde la presión que ejercen entre sí los países miembros, puede actuar como un incentivo poderoso para mejorar las políticas e implementar “leyes flexibles” – instrumentos no obligatorios como los principios de gobernabilidad corporativa de la OCDE – y puede en ocasiones conducir a acuerdos formales o negociaciones.”
“En la pasada década, la OCDE
ha abordado una serie de temas económicos, sociales y de medio ambiente al
mismo tiempo que se ha fortalecido en su compromiso con los sectores de
comercio, sindicatos y otros representantes de la sociedad civil. Las
negociaciones llevadas a cabo en la OCDE sobre los sistemas tributarios y la
transferencia de precios, han abierto el camino a tratados bilaterales en
materia tributaria alrededor de todo el mundo.”[11]
En general, podemos destacar
que la OCDE es una institución que expide normativa “Soft Law” que si bien, no
son de obligatorio cumplimiento, la calidad que ostentan los miembros y la
influencia que tienen dentro del panorama político económico mundial resultan
ser lo suficientemente coercitivas para que los estados miembros acaten las
decisiones de la organización. A su vez, es puntual en reconocer sus
contribuciones en variados aspectos de interés social, que para efectos de estudio,
cabe hacer especial mención hacía el trabajo por la defensa de los sindicatos y
sus garantías.
Ahora, resulta necesario hacer
mención a las directrices de la OCDE para empresas multinacionales, destaca lo
siguiente:
“En el marco del proceso de ingreso de Colombia a la Organización para
la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), el país adhirió a la Declaración
de Inversión Extranjera y Empresas Multinacionales, donde adoptó las Líneas Directrices de la OCDE para
Empresas Multinacionales (Líneas
Directrices), y estableció el Punto Nacional de Contacto Colombiano de las
Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (PNC), que tiene
como propósito promocionar y divulgar las Líneas Directrices, y atender quejas
específicas contra multinacionales, por posible inobservancia de las mismas.”[12]
Adicionalmente, el Decreto 1400
de 2012[13]
establece el punto nacional de contacto de la OCDE en Colombia en el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo con el objeto de conocer los asuntos
relacionados con las directrices de la OCDE para las empresas multinacionales.
El mismo cuerpo normativo establece las funciones del punto de contacto:
Artículo 3°.Funciones. El Punto Nacional de Contacto tendrá las siguientes
funciones:
a) Dar a conocer y difundir las Directrices entre las
entidades y organismos estatales, el sector empresarial, las organizaciones
sindicales, las organizaciones no gubernamentales y demás actores
interesados.
b) Examinar los casos específicos que surjan en relación
con la aplicación de las Directrices por parte de una empresa multinacional en
Colombia, de conformidad con el procedimiento establecido en la Sección II de
este Decreto.
c) Contribuir a la resolución de los casos específicos que
surjan en relación con la aplicación de las Directrices, de manera imparcial,
previsible, equitativa y compatible con los principios y normas de las
Directrices.
d) Servir de foro
de discusión, ayudando a las partes interesadas a resolver los problemas
planteados en los casos específicos, de manera eficiente, oportuna y de
conformidad con las Directrices.
e) Cooperar con
los Puntos Nacionales de Contacto de los demás países adherentes a las
Directrices.
f) Preparar y
enviar el informe anual al Comité de Inversiones de la OCDE sobre el
funcionamiento del Punto Nacional de Contacto.
g) Notificar
oportunamente al Comité de Inversiones de la OCDE los resultados de los
procedimientos específicos que haya puesto en marcha para la solución de un
caso.
h) Responder
oportunamente las consultas acerca de las Directrices formuladas por otros
Puntos Nacionales de Contacto, el sector empresarial, las organizaciones
sindicales, las organizaciones no gubernamentales, los gobiernos de los países
que no hayan suscrito las Directrices y demás interesados.
i) Participar como
Punto Nacional de Contacto de Colombia en todas las instancias en que sea necesario.
j) Las demás
funciones inherentes a la naturaleza y fines del Punto Nacional de
Contacto.
Parágrafo: El Punto Nacional de Contacto ejercerá
sus funciones de acuerdo con los criterios de imparcialidad, visibilidad,
accesibilidad, transparencia y responsabilidad, establecidos en las
Directrices.
Resulta de suma importancia la
configuración de la OCDE, como también sus directrices, en el entendido que es
la concreción de la deuda histórica frente a la responsabilidad de las multinacionales
relacionadas con el incumplimiento de sus obligaciones en el marco del
desarrollo de su objeto social. Es un mecanismo mediante el cual finalmente se
puede superar la teoría del riesgo moral de las empresas quienes tomaban las
decisiones, empero, la responsabilidad por su actuar era asumida por los
estados. Si bien, es una herramienta que aún tiene que desarrollarse, son
innegables las contribuciones que realiza con el objeto de configurar un
sistema mucho más integral e incluyente con todos los actores que participan en
los tratados de libre comercio.[14]
Casos como el de DHL, DRUMMOND, Hoteles Decameron y Exxonmovil conocidos,
estudiados y resueltos por la OCDE ilustran la materialización de los
postulados abordados durante este capítulo, configurándose como un instrumento
esencial que fomenta la constitución de empresas con un sentido de
responsabilidad amplio.
2.
Principios Ruggie
Es un hito que el Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptará por consenso unánime los
principios relacionados con la responsabilidad de las empresas de respetar los
Derechos Humanos, diseñados por John Ruggie. El debate contó con la
participación de distintos sectores que llegaron al acuerdo de reconocer la
importancia de dicho avance, complejizando la clásica concepción de que los
estados son los únicos garantes de la defensa de los Derechos Humanos. Inés
Carel sintetiza los tres principios planteados:
“El primero establece el deber del Estado de proteger a
la población de los efectos adversos que puedan producir sobre ella las
empresas que se encuentran bajo su jurisdicción o en su territorio.
El segundo principio estipula la responsabilidad de todas
las empresas, sea cual sea su tamaño, su sector o el país en el que se
encuentre, de respetar los derechos humanos y de no producir impactos negativos
en las poblaciones locales.
Finalmente, el tercer y último principio se refiere al
acceso efectivo al remedio para las víctimas de eventuales violaciones de los
derechos humanos.”[15]
3. Análisis de los casos en concreto
Habiendo expuesto el
marco general, hemos obtenido los elementos necesarios para dar solución a los
casos objeto de estudio. Con base en ello, el análisis será el siguiente:
El TLC entre Colombia
y Canadá destaca por ser consecuente con las características que expuse en la
primera parte de este escrito. Destaca por no contar con ningún acápite que
haga referencia expresa a la defensa de los Derechos Humanos. Sin embargo,
incluye un capítulo entero dispuesto a la protección de los derechos laborales
en el marco del desarrollo del acuerdo, materializando lo tendiente a las
disposiciones generales ofrecidas por la OIT para la garantía de estas
prerrogativas.[16]
Por otro lado, el acuerdo de libre comercio con la Unión Europea no tiene un
capítulo destinado a la protección de los derechos laborales, empero, le da el
carácter de esencial, como ya se dijo en este escrito, a la defensa de los
Derechos Humanos (de los que hacen parte los derechos laborales) y los
principios democráticos, que en el marco de un incumplimiento por parte de las
partes podría activar la cláusula de suspensión del acuerdo por atentar contra
los faros que guían el tratado.[17]
Partiendo de esas
generalidades, ante la situación del sindicalista despedido ¿Podrá acudir el
sindicato a la Unión Europea para que esta solicite un panel? ¿Estará
legitimada? ¿El sindicato podrá acudir a la OCDE invocando el incumplimientos
de las directrices para las empresas multinacionales?
1.
En ese sentido, la primera cuestión está
dirigida a la determinación de la responsabilidad del Estado por el
incumplimiento de los mandatos relacionados con la Defensa de los Derechos
Humanos. El estado colombiano se comprometió con la Unión Europea a hacer respetar
los convenios fundamentales de la OIT y asegurar que se incorporen estos mecanismos
en su ordenamiento interno. Si se concretan violaciones de derechos laborales
como el de asociación y el ciudadano no cuenta con mecanismos efectivos para su
protección en el territorio del estado, esta explícitamente incumpliendo con la
cláusula del tratado. Más allá de que la empresa que haya materializado la
violación no sea una empresa Europea, el estado colombiano incumple su deber de
garante al dejar desprotegido a su trabajador, ante una práctica ilícita a la
luz del derecho internacional de los derechos humanos de los trabajadores.
2.
¿Con solo la
violación del derecho laboral de la empresa hacia el sindicalista, se configura
la violación al tratado europeo? No, como se mencionó en el párrafo anterior, se
configurará la violación de las obligaciones del estado colombiano cuando el
trabajador no encuentre en el ordenamiento jurídico interno, las garantías para
la protección de sus derechos laborales violados con la acción de un tercero, debido
a que es en este momento en que el Estado estaría incumpliendo mandatos de la
OIT. Con base en ello, la utilización del panel podría tener lugar habiéndose
surtido los mecanismos conciliatorios de solución de conflictos y que estos no
hayan tenido éxito.
3.
¿Puede acudir el sindicato a la OCDE? Es evidente que
podrá acudir con el objeto de denunciar que la empresa canadiense está
incumpliendo con las obligaciones provenientes no solo del ordenamiento
jurídico interno, sino también, del internacional. En este caso, la OCDE se
activa con el objeto de determinar las faltas cometidas por las empresas y
tomar medidas correctivas. A su vez, el sindicato está legitimado para
sustentar su posición con base en los principios Ruggie, exigiendo las
garantías que provienen de sus principios fundantes, que para el caso concreto
podrá versar sobre la reparación. Más allá de que sean mecanismos “Soft Law” el
poder coercitivo que emana de los países que conforman la OCDE son lo
suficientemente exigibles como para tener un efecto práctico en el caso del
trabajador sindical injustamente despedido.
Conclusiones
A modo de conclusión,
podemos afirmar que pese a que hoy muchas empresas transnacionales son más
ricas y poderosas que muchos estados nacionales, los estados siguen siendo por
excelencia, los sujetos internacionales de obligaciones en materia de derechos
humanos incluidos los derechos laborales, en su múltiple función de garantizar,
proteger y respetar.
La globalización no
solo beneficia al libre mercado, también amplia el escenario de protección de
los derechos humanos de todos los ciudadanos del planeta. Cuando la capacidad
del estado nacional se ve sobrepasada por el poder de una empresa
transnacional, los ciudadanos y sus organizaciones, pueden recurrir a cada vez
más escenarios internacionales de protección de derechos humanos y reclamar las
garantías, la protección o la reparación que sus estados les niegan.
Esto ha significado
que la humanidad esté avanzando hacia una regulación cada vez mayor de la
acción de las empresas, intentando someterlas al respeto de un cada vez más
desarrollado derecho internacional, que si bien adolece de mecanismos
coercitivos, se enriquece con herramientas que promueven la responsabilidad
económica y social de las empresas, y no es temerario pensar que un siguiente
paso, incluya la responsabilidad penal de estas.
Bibliografía
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[12] http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/temas-de-interes/punto-nacional-de-contacto-pnc-de-las-directrices ¿Qué son las
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[15] Carel, I. ¿Qué son los principios rectores sobre empresas y
Derechos Humanos?. Foro sobre empresas y Derechos Humanos, 2015
[16] Acuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y Canadá, Capitulo Dieciséis, 2011.
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