Pontificia Universidad
Javeriana
Manuela
Puentes Rojas
Derecho
Económico Internacional
Presentado
a: Dr. Juan David Barbosa, Dr. Juan David López.
N° 14. Analice el alcance de la aplicación de
presencia local de los TLC en materia de servicios, utilizando como referencia
el artículo 11.5 del TLC con Estados Unidos y compárelo con la Unión Europea,
la Alianza del Pacífico y Corea.
INTRODUCCIÓN:
Según la Real
Academia Española de la Lengua, se denomina tratado internacional al Acuerdo
entre Estados u organizaciones internacionales, regido por el derecho
internacional, con la finalidad de establecer normas de relación o de resolver
problemas concretos[1].
En un tratado de libre comercio se espera que al reglamentar las relaciones
comerciales entre uno o varios países,
se genere un intercambio de productos y servicios de fácil acceso, con
preferencias y facilidades que no tendrían cada una de las partes sin la firma
de este documento.
En las
negociaciones que se desarrollan y que pueden durar años, se busca aliviar los
impuestos sobre los bienes o servicios que ingresarán al país y que de alguna
forma no solo generan ingresos sino que protegen la industria nacional; es por
esta razón que ha sido tan discutida la firma de los tratados de libre comercio.
Sin embargo, vale la pena resaltar que el beneficio es mutuo ya que nuestro
país también tiene beneficios y prerrogativas al momento de ingresar ciertos
productos a los países involucrados.
En el tema
que nos ocupa, buscamos establecer el alcance de aplicación de la presencia
local definida como “la obligación que establece un país a otro en virtud de un
acuerdo comercial, de que se establezca o mantenga una oficina de representación
u otro tipo de empresa, o que resida en su territorio, como condición para la
prestación de un servicio transfronterizo” . tomando como referencia el
artículo 11.5 del tratado de Colombia
con Estados Unidos y comparándolo
con los Tratados con la Unión Europea,
Alianza del Pacífico y Corea; lo anterior con el objeto de definir si una
empresa extranjera que proyecte ofrecer la transmisión de servicios de
entretenimiento al instante (streaming), bien sea de música o contenido
audiovisual como Netflix o HBO GO, debe constituirse en Colombia para facturar tales
servicios.
Para ello, me
valdré de distintas figuras propias del Derecho Internacional, a saber, los
tratados de libre comercio con Estados Unidos, la Unión Europea, Corea y la
Alianza del Pacífico y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS
por su siglas en inglés) para
identificar si en ellos se regula la presencia local en materia de servicios
de transmisión al instante.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS:
Este tratado
tuvo una negociación que duró 21 meses,
15 rondas y 100 reuniones entre las partes[2]; fue aprobado el 12 de octubre de 2011 en Cámara y Senado de los Estados
Unidos y a través de la Ley 1143 del 4 de julio de 2007 por
el Congreso de Colombia, así
mismo la Corte Constitucional, lo declaró ajustado a la constitución, el 24 de
julio de 2008, por medio de la sentencia C-750 de 2008[3] y entró
en vigencia desde el 15 de mayo de 2012.[4]
Según el
Ministerio de Comercio Exterior de Colombia[5],
el TLC Con Estados Unidos es considerado como un “generador de oportunidades”
ya que lo que se proyectó desde su entrada en vigencia fue contribuir a crear
empleo y mejorar el desempeño de la economía Nacional.
Con un
preámbulo y 23 capítulos el TLC con Estados unidos es un acuerdo que establece
una zona de libre comercio entre los dos
países y que contiene beneficios pero también riesgos para ambos países pero
especialmente para el nuestro ya que es un país que se encuentra en vía de
desarrollo.
La administración del tratado se encuentra a
cargo de la Comisión Libre Comercio,
conformada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en representación
de Colombia, y el Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR), en representación
de los Estados Unidos. Le corresponde a la Comisión, entre otras
responsabilidades, supervisar el proceso de implementación del tratado, su
desarrollo, buscar la solución a las controversias que surjan y supervisar la
labor de todos los comités, consejos y grupos de trabajo creados en el tratado.[6]
El tratado
involucra diferentes áreas de la economía de los dos países; para Colombia se
estima que tendrá acceso sin aranceles para casi el 100% de la oferta
exportable[7]
Entrando en
el tema en concreto, respecto a la obligatoriedad de presencia local para venta
de servicios el tratado establece en el capítulo 11: Comercio Transfronterizo
de Servicios:
Artículo 11.5: Presencia Local: Ninguna parte podrá
exigir al proveedor de servicios de otra parte establecer o mantener oficinas
de representación o cualquier otra forma de empresa, o ser residente en su
territorio como condición para el suministro transfronterizo de un servicio.[8]
El mercado de
los productos digitales es cada vez más
importante en el ámbito mundial al estar ligado al desarrollo de la vida
cotidiana; estos productos que no son tangibles se comercializan por internet y
atienden diferentes necesidades, por lo tanto hay diversidad ya que, cualquier
tema puede ser desarrollado a través de programas o software por internet, que
una vez producido genera alta rentabilidad por ser productos que no requieren
cambios significativos pues una vez alcance alta demanda genera importantes
ingresos; en consecuencia, para los países industrializados en donde el tema de
tecnologías de la información está tan desarrollado, la apertura del mercado en
América latina es de gran beneficio.
En el caso
del TLC con Estados Unidos, los países entre sí se otorgan beneficios para esta
clase de servicios con la abolición de aranceles y pocas o nulas restricciones,
entre ellas no obliga al país inversor a tener representación local como
condición para poder prestar el servicio.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON LA UNIÓN EUROPEA
Con la Unión
Europea, constituida por 28 países y un total de 510 millones de habitantes, se
suscribió igualmente un tratado de libre comercio con Colombia; este fue
firmado en Bruselas el 26 de junio de 2012, aprobado por el Parlamento Europeo el 11 de diciembre
de 2012 y en Colombia por el Congreso de la República sancionado mediante la
Ley 1669 del 16 de julio de 2013.
Aunque en
este tratado no hay una disposición expresa sobre la presencia local para la
prestación de servicios, en el anexo VII se habla sobre la lista de compromiso
sobre establecimientos y en el anexo VIII sobre la lista de compromisos sobre
suministro transfronterizo de servicios.
En ellos se establece para el caso de servicios
de valor añadido y/o servicios de información definidos de conformidad con la
legislación nacional que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones se reservará
el derecho a determinar los casos en los que podrá llegar a requerirse una
concesión o título habilitante para proveer dichos servicios.[9]
Igualmente la
inversión extranjera en las empresas que presten servicios de televisión
abierta está sujeta al principio de reciprocidad y está limitada al 40% del
capital social de la empresa.[10]
TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON COREA
Este tratado
fue firmado el 25 de junio de 2012, en Colombia aprobado a través de la Ley
1747 del 26 de diciembre de 2014 como una “oportunidad
para alcanzar el objetivo de aumentar exportaciones Colombianas, diversificar
los mercados de exportación, incrementar la inversión Extranjera directa en
sectores no sólo minero-energéticos sino
en sectores productivos, y fomentar la cooperación en sectores estratégicos.
Todo ello, con miras a generar empleos y buscar el mejoramiento de la
productividad y competitividad de la economía colombiana”. [11]
En el
capítulo de Comercio transfronterizo de servicios del Tratado entre Corea y
Colombia, se establece en cuanto a la Presencia Local que para poder prestar un
servicio de manera transfronteriza hacia Corea, ese país no podrá exigir a
Colombia que sus proveedores de servicios se establezcan o mantengan oficinas
de representación o cualquier otra forma de empresa en Corea, ni tampoco
imponer condiciones de residencia para tal fin, situación que igualmente se
contempla desde Colombia a Corea.[12]
En este TLC se habla del comercio
electrónico, catalogándolo de suma importancia para el desarrollo de las
regiones y se propone acabar los impedimentos para su desarrollo.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ALIANZA DEL PACÍFICO
La Alianza
del Pacífico es un mecanismo de articulación política, económica y de
cooperación e integración entre Chile, Colombia, México y Perú, establecido en
abril de 2011 y constituido formal y jurídicamente el 6 de junio de 2012, mediante
la ley 1721 de 27 de Juanio de 2014; "por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo
marco de la Alianza del Pacífico".[13]
La propuesta
de la alianza latinoamericana se dio a conocer en Lima (Perú) el 28 de abril de
2011 a través de la Declaración de Lima[14] y
a través de esta se buscó la integración profunda de servicios, capitales,
inversiones y movimiento de personas, teniendo en cuenta que los cuatro países
concentran una población de 225 millones de personas y cuentan, con un PIB per cápita promedio de US$ 18 000.[15] En
el documento Análisis General Alianza del Pacífico, se establecen disciplinas y
normas para asegurar el libre y ágil comercio de servicios en la región. Los
principios básicos son: trato nacional, trato de la nación más favorecida y
presencia local no obligatoria, cubre todos los servicios, a excepción de las
funciones gubernamentales. También se excluyen de la aplicación de los
principios de este capítulo los servicios aéreos comerciales y los servicios
financieros.[16]
Según lo establece el capítulo 13 del
protocolo adicional al acuerdo marco de la alianza del pacífico, se presenta
una disputa sobre lo que se puede considerar como un producto digital. Esta discusión
ha sido elevada a la OMC donde se busca establecer cuáles productos deben considerarse
como una mercancía o por el contrario un como un servicio. Adicionalmente, se
considera la importancia del comercio de servicios digitales como un instrumento
de desarrollo social y económico.
Haciendo
una revisión del Acuerdo Marco, se encuentra que no hay como tal una definición
de lo que se entiende como servicios de transmisión al instante, por lo cual
debe remitirse a los principios fundantes establecidos en el preámbulo.
Es
acá donde adquiere mayor relevancia la no definición de este término, ya que la
norma encuentra sustento en la creación de zonas de libre comercio, que se
entienden que son áreas conformadas por dos o más territorios para la supresión
de obstáculos administrativos.
Este postulado adquiere fuerza al
momento de revisar lineamientos propios del acuerdo como la conformación
de áreas de integración profunda que buscan avanzar progresivamente hacia la
libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas. Por consiguiente, este acuerdo
facilita la libre importación de servicios de transmisión al instante, ya que
lo que busca es brindar una libertad de circulación de bienes y servicios.
PRESENCIA LOCAL EN EL ACUERDO SOBRE EL COMERCIO DE
SERVICIOS (GATS)
El Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios inicialmente fue firmado por 23 países,
tiene su origen en la reunión de la Comisión Preparatoria de la Conferencia
Internacional de Comercio, realizada en Londres en 1946 con el aval de la ONU y
con la cual se buscaba aliviar los aranceles con un principio de no
discriminación.
El GATT fue
propuesto después de la segunda guerra mundial buscando regular la golpeada
economía global, esta iniciativa contribuyó desde 1947 al crecimiento económico
mundial ya que desde esa época se empezó a hablar de reducción de aranceles.
Posteriormente,
en 1994 es actualizado con la ronda de Uruguay. Con esto, se considera que este
acuerdo es la base de la Organización Mundial del Comercio, creada con el aval
de 75 países y la Comunidad Europea en enero de 1995 en donde se logra una
regulación internacional de carácter multilateral del tema en el marco de la
Organización Mundial del Comercio (OMC).
Las
negociaciones a la luz de este acuerdo se desarrollan bajo el principio de
reciprocidad, lo que significa que una parte solo ofrece exenciones a la parte
que también se las ofrece. Sin embargo, el articulo XXVIII configura a la presencia
local como la constitución, adquisición y mantenimiento de la persona jurídica
como la del establecimiento de una sucursal u oficina de representación en el
territorio del país miembro. En consecuencia, si no hay un acuerdo particular con
respecto a la eliminación del requisito de presencia local, entre los países
involucrados en una negociación, se aplicará la ley colombiana.
A pesar de
esto, hay que aclarar que pueden presentarse dentro de los tratados regionales
de comercio ciertas obligaciones llamadas “GATS equivalent”, “GATS minus” y “GATS
plus”[17],
Estas obligaciones tienen la capacidad de modificar lo que dicen los principios
fundamentales del Acuerdo sobre el Comercio de Servicios. De llegarse a
presentar estas obligaciones, deberá analizarse el caso en concreto para
determinar si varía la aplicación de los principios.
CONCLUSION:
La presencia
local es un compromiso que exige un país a otro dentro de un acuerdo comercial
o tratado de libre comercio, y se relaciona con la representación a través de
empresa o sucursal en el país receptor o
que resida en su territorio, como condición para la prestación de un servicio
transfronterizo.
En el tratado de libre comercio suscritos por Colombia
y Estados Unidos no se exige al otro país la necesidad de contar con presencia
local puesto que para suministrar servicios de manera transfronteriza se
prohíbe exigir el establecimiento de una empresa, oficina de representación o
ser residente en el territorio. Por lo tanto el artículo 11.5 del Tratado de
Libre Comercio de Colombia con Estados Unidos establece que una empresa que
desea prestar el servicio de películas y series transmitidas al instante por
internet no tiene la obligación de tener presencia local en Colombia si desea
facturar estos servicios. De igual
manera ocurre con Corea puesto que no deberá tener presencia en el país para
poder ofrecer el servicio del cual se ha venido hablando.
Así mismo, el Acuerdo del Pacífico facilita de alguna forma la libre
importación de servicios de entretenimiento y streaming, ya que lo que busca es
brindar una libertad de circulación de bienes y servicios. Sin embargo con
respecto a los países miembros de la Unión Europea, varían las cosas puesto que
debido a que deben seguir la ley mercantil nacional, se les obliga a tener
presencia local en nuestro territorio.
Por último, con
relación a la negociación de presencia local de Colombia en el marco del GATS es
importante aclarar que en este tratado, todo país miembro tiene derecho a
exigir de otro las mismas ventajas comerciales que las concedidas por este
último a cualquier otro país miembro. El GATS, como
acuerdo internacional, similar a un tratado, basado en el principio
incondicional de la nación más favorecida y con objetivos principales de
reducción de aranceles y de no Discriminación entre Naciones.
El Acuerdo, establece
que todas las medidas que cada uno de los Estados Parte adopte, que se refieran
al comercio de servicios, debe ser razonable, objetiva e imparcial. Además,
cada uno de los Estados Parte debe mantener o establecer tribunales o
procedimientos judiciales, arbitrales o administrativos que permitan la
revisión de decisiones administrativas.[18]
BIBLIOGRAFIA
-
Alberto Romero, “El TLC Colombia-USA”,
artículo en: Tendencias – Revista de la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas Vol. VII No.2, Universidad de Nariño, Pasto, Colombia 2006,
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- Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C-750 de 2008 (MP, Dra. Clara Inés Vargas
Hernández). 24 de Julio de 2008.
- TLC
entre Colombia y EE.UU. entra en vigor casi 6 años después de su firma». El
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- Ministerio
de Industria y Comercio, (2014), Resumen del Tratado de Libre Comercio entre
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http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=723.
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2011.
-
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-
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aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia t la
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Obtenido de https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/ecom_brochure_s.pdf
-
Acuerdo
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la Organización Mundial del Comercio (OMC).
-
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Segundo
Protocolo Anexo al Acuerdo General Sobre Comercio de Servicios. 24 de julio de
1995.
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ORGANIZACIÓN
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-
ORGANIZACIÓN
MUNDIAL DEL COMERCIO. Servicios: normas encaminadas al crecimiento y a la
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wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm6_s.htm.
-
Tratado
nacional de servicios.
-
Revista Dinero. ¿Netflix, Uber o Airbnb deben facturar con IVA a partir del
primero de junio?. 6 de junio de 2018. Recuperado el 28 de agosto de 2018
desde: https://www.dinero.com/economia/articulo/iva-para-plataformas-digitales-como-netflix-o-uber/259010
|
TLC
|
Artículo
que regula la presencia local
|
Similitudes
con los otros TLC
|
Diferencias
con los otros TLC
|
|
Colombia – Estados Unidos
|
11.5
|
Exactamente
igual al artículo del TLC entre Colombia y Corea y Alianza del Pacífico.
|
n/a.
|
|
Colombia - Corea
|
9.5
|
Exactamente
igual al artículo del TLC entre Colombia y Corea y Alianza del Pacífico.
|
n/a.
|
|
Alianza del Pacífico
|
9.5
|
Exactamente
igual al artículo del TLC entre Colombia/Estados Unidos y, Colombia/Corea.
|
Hay
reserva nacional con respecto al servicio de televisión por suscripción.
|
|
Colombia – Unión Europea
|
n/a.
|
n/a.
|
n/a.
|
[2] Alberto
Romero, “El TLC Colombia-USA”, artículo en: Tendencias – Revista de la Facultad
de Ciencias Económicas y Administrativas Vol. VII No.2, Universidad de Nariño,
Pasto, Colombia 2006, p.30
[3]
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-750 de 2008 (MP, Dra. Clara Inés
Vargas Hernández). 24 de Julio de 2008.
[4] «TLC
entre Colombia y EE.UU. entra en vigor casi 6 años después de su firma». El
Espectador (Colombia). EFE. 10 de mayo de 2012.
[5]Ministerio
de Industria y Comercio, (2014), Resumen del Tratado de Libre Comercio entre
Colombia y Estados Unidos. [Documento en línea]. Disponible:
http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=723.
[6]
(Ibidem 6)
[7] Ivanov
Russi, Urbano (5 de octubre de 2006). «El TLC y su impacto socioeconómico».
Universidad Sergio Arboleda. Archivado desde el original el 11 de octubre de
2011.
[8]Tratado de Libre comercio. Estados Unidos
– Colombia. Artículo 11.5, Sobre la presencia local. 24 de Julio de 2008.
[9] http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=67380&name=Anexo_VIII_-_Lista_de_Compromisos_sobre_Suministro_Transfronterizo_de_Servicios.pdf&prefijo=file
[10]
Reina M.. Oviedo S. Colombia y el TLC con la Unión Europea. Fescol. Policy
Paper 4. Pag. 9. Bogotá D.C. Julio de
2011
[11]
Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de
Corea. 26 de Dieciembre de 2014.
[12]
Texto proyecto de Ley 87 de 2014.
Por medio del cual se aprueba el “Acuerdo de Libre Comercio entre la República
de Colombia t la República de Corea, firmado en Seúl el 21 de febrero de
2013.Congreso de la República de Colombia. 28 julio de 2014
[13]
Ministerio de Industria y Comercio (2012) Resumen de los acuerdos de la alianza
del pacífico. [Documento en línea]. Disponible http://www.tlc.gov.co/publicaciones/6357/acuerdos_de_la_alianza_del_pacifico.
[14] Declaración Sobre Alianza del Pacífico.
Cumbre de Lima Para la Integración Profunda. Lima Perù. Abril de 2011
[15]
Qué es la Alianza del Pacífico?. https://alianzapacifico.net/que-es-la-alianza/
[16]
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Dirección de integración
económica. Análisis General Alianza del
Pacífico. Bogotá, abril de 2013.
[17] Poison in the wine? Tracing
gats-minus commitments in regional trade agreements.
[18] (Ibidem 17)
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