ESTEBAN JANER ROJAS

EXAMEN FINAL

TEMA 9

El crowdfunding a la luz de algunos TLC

El presente documento tiene como finalidad, analizar los Tratados de Libre Comercio celebrados entre Colombia y Estados Unidos, la Unión Europea, la Alianza del Pacífico y EFTA. Así las cosas, se realizará un estudio de estos acuerdos en materia de crowdfunding, para posteriormente establecer si alguno de estos tratados presenta posiciones contrarias a lo dispuesto en el Decreto 1357 de 2018 y teniendo en cuenta las dificultades en materia de integración financiera en la región[1].

En primer lugar, es importante definir el concepto de crowdfunding. Es aquí donde debemos señalar que existen dos aproximaciones al mismo concepto. En primer lugar, tenemos conceptualmente la figura universalmente entendida, la cual define la profesora Rodríguez como:

“(…) crowdfunding se ha generalizado en muchos idiomas para aglutinar fenómenos muy diversos que comparten esencialmente tres características. Primero, la base comunitaria y en masa que permite agrupar esfuerzos, recursos e ideas. Segundo, el objetivo principal pero no único de obtener financiación para un proyecto bajo esquemas jurídicos y económicos muy distintos. Tercero, el empleo de tecnología que permite la interacción e intermediación electrónicas para canalizar las funciones atribuidas a cada modalidad de crowdfunding. Por tanto, el término crowdfunding, frecuentemente traducido como “financiación en masa o colectiva”, describe un amplio y variado fenómeno consistente en la creación de un entorno (electrónico) para la agrupación de un colectivo, la aportación de ideas, recursos y fondos y la interacción en red dirigidas a apoyar conjuntamente proyectos, esfuerzos e iniciativas de individuos, organizaciones o empresas.[2]” (Se destaca)

Es entonces claro que cuando nos referimos a esta figura, nos encontramos ante una multiplicidad de operaciones que tienen como común denominador los elementos previamente referenciados.

Igualmente, Rodríguez señala que el crowdfunding tiene una composición tripartita conformada por:

“Todas las modalidades de crowdfunding responden a una estructura relacional básica común que implica la participación mínima de tres sujetos: el promotor del proyecto, los aportantes al proyecto y el gestor de la plataforma. En cada tipo de crowdfunding, la naturaleza jurídica de la relación responderá a la finalidad, las motivaciones y el carácter de la transacción. Asimismo, la posición del gestor de la plataforma puede adoptar diversos perfiles en función de su grado de implicación en las relaciones entre los promotores y los aportantes y las funciones asumidas[3].” (Se destaca)

En síntesis, la figura del crowdfunding consiste en una operación a través de la cual intervienen tres sujetos (promotor, aportantes y gestor de la plataforma), mediante la cual el promotor busca la financiación de un proyecto de cualquier índole a través de una plataforma predispuesta para que los aportantes, previo el análisis de riesgos y potenciales utilidades, procedan a invertir en el mencionado proyecto.

Lo que en principio se muestra como una figura de fácil compresión se distorsiona cuando entra en contacto con la regulación que cada uno de los países que pretendan incorporarla realizan. Es así como en Colombia, a través del Decreto 1357 de 2018 fue regulada la “Actividad de Financiación Colaborativa”. En dicho Decreto podríamos afirmar que el estado colombiano reguló la figura del crowdfunding, matizando la misma y adecuándola a los intereses económicos del país, que pueden llegar a ser disímiles con los de la región.

Es así como encontramos, por ejemplo, que el Decreto definió la actividad de financiación colaborativa como:

“(…) aquella desarrollada por entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, a partir de una infraestructura electrónica, que puede incluir interfaces, plataformas, páginas de internet u otro medio de comunicación electrónica, a través de la cual se ponen en contacto un número plural de aportantes con receptores que solicitan 'financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto productivo de inversión

(…)

Para efectos de las normas que regulan la actividad de financiación colaborativa, se entiende por proyecto productivo aquel desarrollado por personas jurídicas con el fin de obtener una rentabilidad económica a partir de actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios”.

Con base en lo anterior, podemos encontrar inmediatamente que el estado colombiano es claro en señalar que esta actividad será desarrollada por entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, lo cual permite entrever que será una actividad restrictiva que requiere un permiso especial.

Aunado a lo anterior, el Decreto impone ciertos requisitos para el ejercicio de esta actividad:

“Requisitos de organización. Las sociedades que pretendan desarrollar la actividad de financiación colaborativa deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Establecerse como sociedades anónimas cumpliendo el trámite de autorización previsto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para su constitución; 2. Inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores - RNAMV. 3. Adoptar medidas para garantizar la continuidad y la regularidad de los mecanismos y dispositivos implementados para llevar a cabo la financiación colaborativa. Para el efecto. la sociedad deberá desarrollar y mantener sistemas, recursos y procedimientos adecuados y proporcionales al tamaño, frecuencia y complejidad de los negocios que a través de dichos sistemas se realicen o registren, y 4. Disponer de procedimientos administrativos y contables adecuados. mecanismos de control interno, técnicas eficaces de administración y control de riesgos y mecanismos eficaces de control y salvaguardia de sus sistemas informáticos.”

Es así como podemos ver que el desarrollo del crowdfunding en Colombia presenta ciertos requisitos para su ejercicio. Pasaremos ahora a analizar los TLC enunciados en líneas precedentes con la finalidad de identificar si las disposiciones, en específico, la concerniente a la necesidad de existencia de una autorización por parte de la Superintendencia Financiera riñe de alguna forma con lo acordado en los diferentes tratados:

1.      TLC CON LA UNIÓN EUROPEA

En este acuerdo específico, brilla por su ausencia una regulación específica en materia de servicios financieros que nos permita dar luces concretas respecto del ejercicio del crowdfunding. No obstante lo anterior, encontramos que en el Capítulo V del Acuerdo se menciona respecto a los pagos corrientes y movimiento de capital que:

“Con respecto a las transacciones sobre la cuenta de capital y financiera de la balanza de pagos, tras la entrada en vigor de este Acuerdo, las partes garantizan el libre movimiento de capital con relación a las inversiones directas efectuadas en las personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes del país anfitrión, así como inversiones y otras transacciones efectuadas conforme a las disposiciones del título IV (Comercio de servicios, establecimiento y comercio electrónico), así como la liquidación y repartición de estas inversiones y cualquier beneficio proveniente de las mismas.”

Es claro entonces como ambas partes en el Acuerdo previeron el libre movimiento de capital efectuadas en las personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes del país anfitrión. De lo anterior sería posible abstraer que los países que suscribieron el acuerdo bajo el presente análisis buscaban de forma general que el ejercicio de cualquier actividad financiera o sus relativas, tuviera que ceñirse a lo dispuesto bajo el ordenamiento jurídico del país anfitrión.

Así las cosas, podríamos concluir que, en el marco del TLC con la Unión Europea, si bien el crowdfunding no se encuentra expresamente regulado, si existen disposiciones generales que podrían ser aplicables a esta figura. Igualmente, podemos afirmar que no existe una contradicción entre lo dispuesto en el Acuerdo y el Decreto 1357 del 2018.

Adicionalmente, debemos resaltar que respecto de los compromisos sobre el Establecimiento “cada parte otorgará a los establecimientos e inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que los compromisos del Anexo VII”. Es así como el Acuerdo previó esta disposición con la finalidad de que las partes pudieran contar con un trato mínimo que, para lo que aquí nos cupa, será el del ejercicio de operaciones financieras (crowdfunding).

2.      TLC EFTA

Frente a este Acuerdo es importante poner de presente que lo pertinente a la regulación de servicios financieros se encuentra negociado en el capítulo IV del texto final, donde se regula el comercio de servicios, y dentro de ese capítulo, el Anexo XVI se refiere a los servicios financieros.

Es así como el mencionado Anexo se define servicio financiero como “(…) todo servicio de carácter financiero ofrecido por un proveedor de servicios de una Parte.”

Así las cosas, dentro de la lista de servicios financieros, se incluyen actividades como: “(…) la participación en emisiones de toda clase de valores, con inclusión de la suscripción y colocación como agentes (publica o privadamente) y el suministro de servicios relacionados con esas emisiones y la administración de inversiones colectivas en todas sus formas” (Se destaca)

Con base en lo anterior, podemos ver como este Acuerdo contiene dentro de su definición de servicios financieros una clara manifestación de lo que podríamos entender como crowdfunding. Tenemos entonces una expresa disposición relativa a esta figura, caso contrario al Acuerdo suscrito con la Unión Europea.

Es importante mencionar también que, en cuanto a esos servicios financieros, el Acuerdo regula el principio del Trato Nacional, en la medida en que cada país garantiza que le dará a las instituciones financieras y proveedores financieros de otra parte constituidos en su territorio el mismo trato que les da a las entidades nacionales, en términos de acceso a los sistemas de pago y de compensación y a los medios oficiales de financiamiento y refinanciamiento disponibles en el mercado.

Por otro lado, el artículo 4.3 del mentado Anexo sostiene que en caso de que en un país se requiera una licencia para prestar un servicio financiero las autoridades de esa Parte harán públicos los requisitos para acceder a la licencia, así como el término para acceder a ella. 

Es así como el TLC objeto del presente análisis no contraviene lo dispuesto en el Decreto 1357 sino que, por el contrario, prevé que este tipo de regulaciones puedan existir y permite que, en virtud de la actividad soberana de cada Estado, puedan imponerse requisitos, con la condición de que dichos requisitos sean de carácter públicos, así como el término para obtener el determinado permiso.

3.      TLC CON ESTADOS UNIDOS

Frente a este Acuerdo es importante señalar que lo relativo a Servicios Financieros se encuentra regulado en el Capítulo XII. Al igual que los Acuerdos anteriormente estudiados, se encuentra pactado expresamente el principio de Pacto Nacional.

En lo relativo al acceso al mercado para Instituciones Financieras es importante mencionar que fue pactado expresamente que no se impondrían medidas que limitaran diferentes factores relativas al ejercicio de la actividad financiera. No obstante lo anterior, dentro de la lista negativa que incluye el Acuerdo, no están mencionadas expresamente las señaladas en el Decreto 1357.

Aunado a lo anterior, el referenciado Acuerdo sostiene en lo referente a nuevos servicios financieros que:

“12.6: Nuevos servicios financieros

Cada parte permitirá a una institución financiera de otra Parte establecida en su territorio que suministre cualquier nuevo servicio financiero que la Parte permitiría suministrar, en circunstancias similares, a sus propias instituciones financieras sin acciones legislativas adicionales de la Parte.

No obstante, una Parte podrá determinar la forma jurídica e institucional a través de la cual podrá ser suministrado el nuevo servicio financiero y podrá exigir autorización para el suministro del mismo. Cuando una parte requiere autorización para suministrar un nuevo servicio financiero, la decisión se tomará dentro de un plazo razonable y la autorización solo podrá ser rechazada por motivos prudenciales.” (Se destaca)

Al respecto, es claro el artículo en mencionar que las operaciones o servicios financieros (como lo es el crowdfunding) podrán ser prestados y en caso de que una parte así lo prefiera, podrá requerir una autorización para la prestación de dicho servicio. Es así como podemos advertir que en este Acuerdo fue dejada abierta la posibilidad del ejercicio de actividades como el crowdfunding de forma implícita y que además, no riñe con las disposiciones nacionales respecto de tal figura.

4.      ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO

Frente a nuestro objeto de análisis el Acuerdo de la Alianza del Pacífico se asemeja claramente con el TLC entre Colombia y Estados Unidos. Al respecto, en el Capítulo “11.7 Nuevos Servicios Financieros” se menciona que:

“ARTÍCULO 11.7: Nuevos Servicios Financieros

1. Cada Parte permitirá a una institución financiera de otra Parte, suministrar cualquier nuevo servicio financiero que la Parte permitiría suministrar, en circunstancias similares, a sus instituciones financieras, de conformidad con su legislación, a condición de que la introducción del servicio financiero no requiera una nueva ley o la modificación de una ley existente.

2. Cada Parte podrá determinar la forma jurídica e institucional a través de la cual podrá ser suministrado el nuevo servicio financiero y podrá sujetar el suministro del mismo a autorización o notificación. Cuando se requiera autorización, la decisión se tomará dentro de un plazo razonable y sólo podrá ser denegada por razones prudenciales (…).”

Nuevamente vemos como en este Acuerdo es clara la disposición mediante la cual se permite el ejercicio del crowdfunding y además permite que los países que suscribieron el acuerdo puedan imponer ciertos requisitos como es la autorización dada por la Superintendencia Financiera para el ejercicio de esa actividad.

A manera de conclusión, podemos afirmar entonces que ninguno de los TLC analizados en líneas precedentes contraviene de forma expresa la disposición incluida en el Decreto 1357 de 2018, razón por la cual, es completamente viable la solicitud por parte de un agente que pretenda prestar servicios financieros (como lo sería el crowdfunding) en Colombia, para que la Superintendencia Financiera le autorice desempeñar tal actividad. 

Igualmente, si bien es cierto que ninguno de los TLC estudiados regula de forma expresa la figura del crowdfunding, también es cierto que los mismos si abren la posibilidad de desempeñar dicha actividad en el marco de los Acuerdos y por ningún motivo vedan la posibilidad de su ejercicio.

  

BIBLIOGRAFÍA

1.       Manuel Monteagudo (2018) “The Pacific Alliance in Search for a Financial Integration: So Close and yet so Far”

2.      Teresa Rodríguez de las Heras Ballell (2013) “El crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos”

3.      Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú y la Unión Europea (26 de junio de 2012)

4.      Congreso de Colombia (31 de julio de 2018) Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la actividad de financiación colaborativa.

5.      Textos del Protocolo Adicional del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (junio de 2016)

6.      Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y Estados Unidos (noviembre 22 de 2006)

7.      Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y la EFTA (noviembre 25 de 2008)

 ANEXO: 

UNIÓN EUROPEA	EFTA	ALIANZA DEL PACÍFICO	ESTADOS UNIDOS
Título V Pagos corrientes y movimiento de capital “Con respecto a las transacciones sobre la cuenta de capital y financiera de la balanza de pagos, tras la entrada en vigor de este Acuerdo, las partes garantizan el libre movimiento de capital con relación a las inversiones directas efectuadas en las personas jurídicas constituidas de conformidad con las leyes del país anfitrión, así como inversiones y otras transacciones efectuadas conforme a las disposiciones del título IV (Comercio de servicios, establecimiento y comercio electrónico), así como la liquidación y repartición de estas inversiones y cualquier beneficio proveniente de las mismas.” “cada parte otorgará a los establecimientos e inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que los compromisos del Anexo VII” Si bien el TLC con la Unión Europea no regula expresamente el crowdfunding, tampoco encontramos disposiciones contrarias al ejercicio de esta actividad.	El artículo 4.3 del anexo dice que en caso de que en un país se requiera una licencia para prestar un servicio financiero las autoridades de esa Parte harán públicos los requisitos para acceder a la licencia, así como el término para acceder a ella. En ese anexo se define servicio financiero como todo servicio de carácter financiero ofrecido por un proveedor de servicios de una Parte. Así, dentro de la lista de servicios financieros se incluyen actividades como la “participación en emisiones de toda clase de valores, con inclusión de la suscripción y colocación como agentes (pública o privadamente) y el suministro de servicios relacionados con esas emisiones y la administración de inversiones colectivas en todas sus formas” Al igual que el TLC con la Unión Europea, no existe regulación expresa en cuanto a prohibición. No obstante, si prevé las inversiones colectivas en muchas formas, la cual podría incluir el crowdfunding aunado al hecho de que los requerimientos y autorizaciones que hagan las autoridades deben ser públicos y accesibles al inersionista.	ARTÍCULO 11.7: Nuevos Servicios Financieros 1. Cada Parte permitirá a una institución financiera de otra Parte, suministrar cualquier nuevo servicio financiero que la Parte permitiría suministrar, en circunstancias similares, a sus instituciones financieras, de conformidad con su legislación, a condición de que la introducción del servicio financiero no requiera una nueva ley o la modificación de una ley existente.2 2. Cada Parte podrá determinar la forma jurídica e institucional a través de la cual podrá ser suministrado el nuevo servicio financiero y podrá sujetar el suministro del mismo a autorización o notificación. Cuando se requiera autorización, la decisión se tomará dentro de un plazo razonable y sólo podrá ser denegada por razones prudenciales. 3. Nada de lo dispuesto en el presente Artículo impide que una institución financiera de una Parte solicite a otra Parte que autorice el suministro de un servicio financiero que no es suministrado en el territorio de ninguna de las Partes. Dicha solicitud se sujetará a la legislación de la Parte a la que se presente la solicitud y, para mayor certeza, no estará sujeta a las obligaciones del presente Artículo. Este TLC al igual que el celebrado con Estados Unidos y el EFTA, este acuerdo permite que los países miembros impongan requerimientos y no prohíbe el ejercicio de esta actividad.	“12.6: Nuevos servicios financieros Cada parte permitirá a una institución financiera de otra Parte establecida en su territorio que suministre cualquier nuevo servicio financiero que la Parte permitiría suministrar, en circunstancias similares, a sus propias instituciones financieras sin acciones legislativas adicionales de la Parte. No obstante, una Parte podrá determinar la forma jurídica e institucional a través de la cual podrá ser suministrado el nuevo servicio financiero y podrá exigir autorización para el suministro del mismo. Cuando una parte requiere autorización para suministrar un nuevo servicio financiero, la decisión se tomará dentro de un plazo razonable y la autorización solo podrá ser rechazada por motivos prudenciales.” Las semejanzas que guarda este acuerdo con el de Estados Unidos son atinentes a la posibilidad de suministrar un servicio financiero como el crowdfunding.

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[1] Manuel Monteagudo (2018) “The Pacific Alliance in Search for a Financial Integration: So Close and yet so Far”

[2] Teresa Rodríguez de las Heras Ballell (2013) “El crowdfunding: una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos” (p.2)

[3] Ibidem.