Económico Internacional
Parcial – Tema # 9
Natalia
Botero Rivera
El
Crowdfunding o Financiación Colaborativa en los TLC
1.
Introducción:
Anteriormente, cuando una persona tenía interés en
realizar algún tipo de proyecto productivo o emprendimiento y necesitaba
financiamiento para ello, tenía pocas opciones para poder hacerlo: podía pedir
un préstamo a alguna persona, podía utilizar el dinero que tuviera ahorrado,
podía vender algún bien o podía pedir dinero prestado a una institución
financiera[1] Sin embargo, estas
opciones podían generar ciertas dudas e inseguridades a quien tuviera interés
en realizar y exponer al público su proyecto, pues el riesgo y la alta
incertidumbre a la hora de endeudarse o de vender cualquier tipo de bien, definitivamente
era un factor que incidía y generaba cuestionamientos a la hora de tomar una
decisión al respecto.
No obstante lo anterior, gracias a la tecnología, que
cada vez ocupa un lugar más importante dentro de la sociedad, se desarrolló una
actividad que facilitó la posibilidad de financiar proyectos de una manera
mucho más factible y realizable, sin un riesgo tan alto: el crowdfunding.
Esta actividad, también conocida como financiamiento
colaborativo[2],
consiste, de manera general, en la cooperación colectiva que se lleva a cabo
por personas, que realizan una red, con el objetivo de conseguir dinero u otros
recursos para financiar un proyecto determinado. En pocas palabras, esta
actividad se basa en la idea de que hay personas que tienen dinero y quieren
apoyar a otras con sus ideas.
El decreto 1357 de 2018 que regula lo relacionado con
la actividad de financiamiento colaborativo, o crowdfunding, establece que esta
actividad, en Colombia, es desarrollada por entidades autorizadas por la
Superfinanciera de Colombia, a partir de una infraestructura electrónica, que
puede incluir interfaces, plataformas, páginas de internet u otro medio de
comunicación electrónica, en lo que se ponen en contacto un número plural de
aportantes con receptores que solicitan financiación en nombre propio para
destinarlo a un proyecto productivo de inversión[3]
Esta actividad en Colombia, según el decreto
anteriormente mencionado, debe ser desarrollada por sociedades anónimas que tengan
como único propósito poner en contacto a un número plural de aportantes con
receptores que solicitan financiación para destinarla a un proyecto productivo.
Sin embargo, no solo dichas sociedades anónimas pueden llevar a cabo esta
actividad sino que también podrán hacerlo las bolsas de valores y los sistemas
de negociación o registro de valores que estén autorizados por la Superintendencia
Financiera de Colombia. Dichas sociedades, para poder llevar a cabo esta
actividad, deben inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de
Valores.
Ahora bien, el trabajo que se desarrollará a
continuación tiene como objetivo identificar, en primer lugar, las
disposiciones de la Organización Mundial del Comercio (en adelante “OMC”) que
regulan o afectan este tema. En segundo lugar, analizar si esta actividad de
financiamiento colaborativo o crowdfunding se encuentra negociada dentro de los
Tratados de Libre Comercio (en adelante “TLC) que Colombia tiene con Estados
Unidos, la Unión Europea, la EFTA y la Alianza del Pacífico, así como también analizar
las disposiciones que cada uno de los TLC contiene en materia de servicios
financieros y, por último, analizar si lo establecido en el decreto 1357 de
2018 con respecto a si los sistemas de negociación o registro por el hecho que
deban ser autorizados por la Superintendencia Financiera son contrarios a las
disposiciones de alguno de estos tratados.
2. Disposiciones
de la OMC que regulan o afectan el Crowdfunding:
Aunque más adelante se entrará a analizar si el crowdfunding
se encuentra regulado o no en los TLC que se mencionaron anteriormente, antes
de hacerlo, se realizará un estudio acerca de las disposiciones de la OMC que
de alguna forma regulan o afectan esta actividad.
El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (en adelante “GATT”), una de las disposiciones de la OMC, regula en su
artículos I y III[4]
dos de los principios de no discriminación conocidos como Trato General de la
Nación Más Favorecida y Trato Nacional en materia de tributación y de
reglamentación interiores, respectivamente. Dichos principios deben ser,
obligatoriamente, extendidos a los Estados miembros de la OMC.
Sin embargo, un TLC podría constituir una excepción a
aquellos principios de no discriminación ya mencionado[5] pues estos, cuando se
celebran entre dos Estados, como por ejemplo, Colombia y Estados Unidos, por su
misma naturaleza implican algún tipo de beneficio o trato privilegiado y
preferente frente al resto de los Estados miembros de la OMC. En otras palabras,
¿para qué se celebraría un TLC entre dos Estados si no es para que alguna de
las partes, o ambas, reciba algún tipo de beneficio especial? Por tal razón, si
en un TLC se otorga un beneficio para una de las partes o para ambas, estos no
deben extenderse ni otorgarse también a los demás miembros de la OMC.
Lo anterior, de ninguna manera, viola lo contemplado
en el GATT pues en el artículo XXIV del mismo, relativo a la aplicación
territorial – tráfico fronterizo se establece, grosso modo, que lo establecido
en dicho Acuerdo no impedirá, entre los territorios contratantes, el
establecimiento ni la adopción de una zona de libre comercio, siempre y cuando
en el momento en que se establezca la zona, no sean más elevados ni más
rigurosas las reglamentaciones comerciales vigentes. [6]
Así las cosas, si
en uno de los TLC ya expuestos se regula algún tema relacionado con el
crowdfunding y en estos no se tiene en cuenta lo establecido en los principios
de no discriminación, esto no constituye violación a lo establecido en el GATT,
pues dentro del mismo documento se manifiesta que dichas disposiciones no
necesariamente se aplicarán cuando haya un TLC.
3. El Crowdfunding
en los diversos TLC y análisis de las disposiciones de sus servicios
financieros
En el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y los
Estados AELC [7] (EFTA) se establece que los servicios
financieros comprenden todos aquellos servicios que son de carácter financiero
ofrecidos por un proveedor de servicios financieros de una Parte[8]. Ahora, dichos servicios
incluyen ciertas actividades como aquellas referidas a la participación de
emisiones de toda clase de valores, con inclusión de la suscripción y colocación
como agentes y el suministro de servicios relacionados con esas emisiones. Así
las cosas, se podría entender que dentro de aquellas actividades se encuentra
regulado, por lo menos de manera indirecta, la actividad del crowdfunding en el
sentido de que, según el decreto 1357 de 2018, la actividad de financiación
colaborativa se lleva a cabo a través de la emisión de valores representativos
de deuda, o a través de valores representativos de capital social.
Igualmente, en este TLC se menciona que se podrá
llevar a cabo la administración de activos, como, la administración de
inversiones colectivas en todas sus formas. A partir de esto, entonces, se
puede evidenciar que dicho TLC estipula, nuevamente, cierto tipo de regulación
frente al tema de la financiación colaborativa y no lo pasa por alto.
En el TLC celebrado entre Estados Unidos y Colombia,
también se regula, sin mencionarlo explícitamente, la actividad de
financiamiento colaborativo, pues dice que cuando se refiere a servicios
financieros incluye aquellos servicios de naturaleza financiera que impliquen
participación en emisiones de toda clase de valores, así como también establece
(similar a lo mencionado en el TLC de la EFTA) que dichos servicios financieros
incluyen la gestión de inversiones colectivas en todas sus formas.
Frente al Protocolo Adicional del Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico, al igual que el TLC anterior, se establece que los
servicios financieros incluyen los servicios que impliquen participación en
emisiones de toda clase de valores e, igualmente, que dichos servicios
financieros incluyen la gestión de inversiones colectivas en todas sus formas.
Se establece, también, tanto en este TLC como en el de Estados Unidos, la
regulación relativa a aquellos servicios de pago y compensación respecto de
activos financieros que incluyen valores.
Ahora, es válido mencionar que hoy en día, los países
miembros de la Alianza del Pacífico han logrado alcanzar un gran nivel de
convergencia macroeconómica. Esto, ha llevado a que se genere, cada vez más, la
expectativa de evolucionar en términos económicos de manera conjunta con toda
la región. Lo ideal, sería tener la posibilidad de que haya tal convergencia
macroeconómica, que todos los países miembros de la Alianza del Pacífico tengan
una misma regulación en temas de servicios financieros, para que se pueda
realizar este tipo de actividades de manera fácil y conjunta y con más
posibilidades de financiamiento para aquellos que quieren llevar a cabo un proyecto
productivo. [9]
Ahora, en cuanto al TLC celebrado entre Colombia y la
Unión Europea, no se habla ni se encuentra como tal un capítulo relativo a los
servicios financieros, como si se hace en los demás TLC ya mencionados. Es
decir, hay un tema relativo a servicios financieros pero respecto de la
designación de monopolios o cuando una de las Partes puede exigir que un
servicio o actividad sea suministrada por proveedores de servicios financieros
localizados en el territorio de una de las Partes. Sin embargo, estas
disposiciones no tienen relación con la actividad de crowdfunding
4. ¿Las
disposiciones en materia de sistemas de negociación y registro del Decreto 1357
de 2018 son contrarias a lo establecido en los TLC?
El Decreto 1357 de 2018 establece en varios de sus
artículos, que las sociedades anónimas que tengan como propósito desarrollar la
actividad de financiación colaborativa, deben cumplir con ciertos requisitos,
entre algunos de ellos, inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del
Mercado de Valores. Igualmente, se establece en el Decreto que las entidades
que realicen esta actividad, deben suministrar al mercado cierta información
con al menos 10 días hábiles anteriores a la fecha de emisión de los valores.
Entre dicha información se incluye que si ni el emisor
o receptor, ni los valores de financiación colaborativa se encuentran inscritos
en el Registro Nacional de Valores, entones, no será viable su negociación en
el mercado principal de valores ni en el Segundo Mercado. [10]
Ahora, la cuestión es si estos requisitos de
negociación o registro por el hecho que deban ser autorizados por la
Superintendencia Financiera pueden llegar a ser contrarios a las disposiciones
de alguno de estos tratados. Sin embargo, después de la lectura que se hizo de
los mismos, se llegó a la conclusión de que este requisito establecido y
solicitado en el decreto 1357 de 2018 no es contrario a ninguna de las
disposiciones de los TLC.
Así por ejemplo, el TLC entre Colombia y Estados
Unidos establece en el capítulo de Servicios Financieros que las autoridades
reguladoras de cada Parte pondrán a disposición del público los requisitos.
Esto puede incluir todo tipo de documentación que pueda ser necesaria para
poder llenar las solicitudes que estén relacionadas con el suministro de
servicios financieros.[11]
Ahora, en el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de
la Alianza del Pacífico, en su artículo 11.7 se establece que cada Parte podrá
determinar la forma jurídica a través de la cual se podrá suministrar el nuevo
servicio financiero (entiéndase que se hace referencia al crowdfunding) y podrá
sujetar el suministro del mismo a autorización[12]. De lo anterior se
entiende, que si una de las Partes solicita cualquier tipo de requisito, como
de registro, esto no es contrario a las disposiciones de este tratado.
Igualmente, el EFTA en el artículo 4 establece que si
al momento de suministrar un servicio financiero, se requiere una licencia,
entonces las autoridades competentes deberán hacer públicos los requisitos
requeridos para dicha licencia. En cuanto al término requerido para decidir
acerca de una solicitud para una licencia, el artículo menciona que este podrá
ser dado a conocer al solicitante cuando este lo pida o, por el contrario,
podrá ser dado a conocer públicamente.[13]
Finalmente, el TLC de la Unión Europea, a pesar de que
no cuenta con un capítulo de servicios financieros específicamente ni regula,
así sea de manera indirecta, lo relativo al crowdfunding, simplemente menciona
que las Partes garantizarán el libre movimiento de capital, con relación a las
inversiones directas efectuadas en las personas jurídicas constituidas de
conformidad con las leyes del país anfitrión.
5. Conclusión
Para finalizar, se puede resumir lo siguiente. En
primer lugar, se podría decir que por el hecho de que existan varios TLC
celebrados entre diferentes Partes y Colombia, esto no necesariamente puede
llegar a afectar las disposiciones contempladas en el GATT, una de las
disposiciones de la OMC, pues por disposición expresa del artículo XXIV de este
documento, se excluye de la aplicación los principios de no discriminación. En
ese sentido, las disposiciones contempladas en los diferentes TLC, relativas a
la regulación del crowdfunding, no serían violatorias de estos principios de no
discriminación como el de Trato Nacional y el de Nación Más Favorecida, pues la
celebración de estos tratados son una excepción a esta regla general
contemplada en materia de OMC. Lo anterior, porque cuando las Partes deciden
celebrar un TLC, buscan unos beneficios excepcionales que no necesariamente van
en contra de lo establecido de manera general por la OMC.
En segundo lugar, después del análisis que se hizo de
cada uno de los TLC, se concluye que el crowdfunding o la actividad de
financiación colaborativa si se encuentra regulada en tres de ellos. Ahora, no
se hace mención expresamente a esta actividad en las disposiciones de los TLC,
pero a raíz de lo establecido en el Decreto 1357 de 2018 que indica las pautas
de esta actividad, se concluye que en lo establecido de manera general en los
TLC aplica y se extiende al crowdfunding al establecer, por ejemplo, que lo
relacionado con servicios financieros incluye aquellos servicios de naturaleza
financiera que impliquen participación en emisiones de toda clase de valores,
como lo sería, el crowdfunding.
Sin embargo, específicamente en el TLC celebrado entre
Colombia y la Unión Europea no hay ningún tipo de relación, ni siquiera de
manera indirecta, de esta actividad. Frente a los demás TLC, fue posible
encontrar un capítulo relativo a los servicios financieros que permitían encajar
de alguna forma a sus disposiciones esta actividad, sin embargo, en este TLC
concretamente, dicho capítulo no se encuentra establecido siquiera.
Finalmente, frente a sí las disposiciones en materia
de sistemas de negociación y registro del Decreto 1357 de 2018 son contrarias a
lo establecido en los diferentes TLC se concluye que no, debido a que los TLC
expresamente consagran que si se les puede exigir un permiso o requisito a las
Partes siempre y cuando se cumplan ciertas reglas de publicidad y fácil acceso
para las Partes. Así las cosas, en la medida en que dichas condiciones se
cumplan, las disposiciones de los TLC no van en contra de lo establecido en el
Decreto 1357 de 2018.
Bibliografía:
1.
Acuerdo
Comercial entre Colombia, Perú y la Unión Europea (26 de junio de 2012)
2.
Acuerdo
General Sobre Aranceles Aduaneros (GATT) (31 de diciembre de 1995)
3.
Congreso de
Colombia (31 de julio de 2018) Por el
cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la actividad de
financiación colaborativa [Decreto
1357 de 2018]. DO. 50.671
4.
Grupo Educare (21
de abril de 2015) ¿Qué es el Crowdfunding?
[Archivo de Vídeo].
Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=LvGa1JnSRCk
5.
Lozano,
M., Barbosa, J (2018) Interpretación de Tratados y Acuerdos Comerciales:
contenido, análisis y aplicación. Pg. 6. Copia suministrada por el autor.
6.
Monteagudo, M (2017). The Pacific Alliance in search for
a financial integration: so close and yet so far. World Trade Institute.
7.
Textos
del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico ( de junio
de 2016)
8.
Tratado
de Libre Comercio entre la República de Colombia y Estados Unidos (noviembre 22
de 2006)
9.
Tratado
de Libre Comercio entre la República de Colombia y la EFTA (noviembre 25 de
2008)
Anexo 1
TLC COLOMBIA – ESTADOS UNIDOS
|
EFTA
|
ALIANZA DEL PACÍFICO
|
UNIÓN EUROPEA
|
|
Similitudes
|
Servicio financiero significa cualquier servicio de
naturaleza financiera. Los servicios financieros comprenden todos los
servicios de seguros y relacionados con seguros, y todos los servicios
bancarios y demás servicios financieros (con excepción de los seguros), así
como todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza
financiera. Los servicios financieros incluyen las siguientes actividades:
(…)
(k) Participación en emisiones de toda clase de
valores, incluyendo la suscripción y colocación como agentes (pública o
privadamente), y el suministro de servicios relacionados con esas emisiones.
(…)
(m) Administración de activos, gestión de
inversiones colectivas en todas sus formas (…).
|
Por “servicio financiero” se
entiende todo servicio de carácter financiero ofrecido por un proveedor de
servicios financieros de una Parte. Los servicios financieros comprenden
todos los servicios de seguros y relacionados con seguros, y todos los
servicios bancarios y demás servicios financieros (excluidos los seguros).
Los servicios financieros incluyen las siguientes actividades:
(xi) participación en emisiones
de toda clase de valores, con inclusión de la suscripción y colocación como
agentes (pública o privadamente) y el suministro de servicios relacionados
con esas emisiones; (…)
(xiii) administración de
activos; por ejemplo, administración de fondos en efectivo o de carteras de
valores, administración de inversiones colectivas en todas sus formas,
administración de fondos de pensiones, servicios de depósito y custodia, y
servicios fiduciarios;
|
Servicio financiero significa
cualquier servicio de naturaleza financiera. Los servicios financieros
comprenden todos los servicios de seguros y relacionados con seguros, y todos
los servicios bancarios y demás servicios financieros (con excepción de los
seguros). Los servicios financieros incluyen las siguientes actividades: (…)
(k) participación en emisiones
de toda clase de valores, con inclusión de la suscripción y colocación como
agentes (pública o privadamente), y el suministro de servicios relacionados
con esas emisiones; (…)
administración de activos, por
ejemplo, administración de fondos en efectivo o de carteras de valores,
gestión de inversiones colectivas en todas sus formas, administración de
fondos de pensiones, servicios de depósito y custodia, y servicios
fiduciarios;
|
-
Ninguna
|
Diferencias
|
(1) Ámbito de Aplicación y Cobertura:
Este capítulo se aplica a las medidas adoptadas o
mantenidas por una Parte relacionadas con:
a) Instituciones financieras de otra Parte.
b) Inversinistas de otra Parte, y las inversiones de estos
inversionistas, en las instituciones financieras en el territorio de la
Parte; y
c) El comercio transfronterizo de servicios financieros.
(2) Nuevos Servicios Financieros: Cada Parte permitirá a una institución
financiera de otra Parte establecida en su territorio que suministre
cualquier nuevo servicio financiero que la Parte permitiría suministrar, en
circunstancias similares, a sus propias instituciones financieras sin
acciones legislativas adicionales de la Parte. No obstante, el artículo 12.4
(b), una Parte podrá determinar la forma jurídica e institucional a través de
la cual podrá ser suministrado el nuevo servicio financiero y podrá exigir
autorización para el suministro del mismo. Cuando una Parte requiere
autorización para suministrar un nuevo servicio financiero, la decisión se
tomará dentro de un plazo razonable y la autorización sólo podrá ser
rechazada por motivos prudenciales.
|
(1) Ámbito de Aplicación
En este tratado
no se hace referencia al ámbito de aplicación.
(2) Nuevos Servicios Financieros: Una Parte permitirá a un proveedor de servicios
financieros de otra Parte establecido en su territorio ofrecer en dicho
territorio cualquier nuevo servicio financiero.
|
(1) Ámbito de Aplicación 1. El presente Capítulo se aplica
a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relativas a: (a)
instituciones financieras de otra Parte; (b) inversionistas de otra Parte y
las inversiones de estos inversionistas en instituciones financieras en el
territorio de la Parte, y (c) el comercio transfronterizo de servicios
financieros.
(2) Nuevos Servicios Financieros: Cada Parte permitirá a
una institución financiera de otra Parte, suministrar cualquier nuevo
servicio financiero que la Parte permitiría suministrar, en circunstancias
similares, a sus instituciones financieras, de conformidad con su
legislación, a condición de que la introducción del servicio financiero no
requiera una nueva ley o la modificación de una ley existente
|
(1) En este tratado no se hace referencia al ámbito de aplicación.
|
[4] Artículo I. Con
respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las
transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de
importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales
derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades
relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las
cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier
ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un
producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de
todas las demás partes contratantes o a ellos destinado. (…)
Artículo III. Las partes contratantes reconocen que los
impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y
prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el
transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las
reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la
transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones
determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de
manera que se proteja la producción nacional.
[5] Ahora bien,
procede destacar que las ZLC - al igual que las Uniones Aduaneras - constituyen
una excepción al principio básico (OMC) de no discriminación16; por tanto los
beneficios otorgados en el marco de la ZLC no deberán ser obligatoriamente
extendidos a los demás Miembros de la OMC
[6] El Artículo XXIV del GATT de 1994, relativo a la “Aplicación territorial -
Tráfico fronterizo Uniones aduaneras y zonas de libre comercio” dispone en su
numeral 5: “(…) las disposiciones del presente Acuerdo no impedirán, entre los
territorios de las partes contratantes, el establecimiento de una unión
aduanera ni el de una zona de libre comercio, así como tampoco la adopción de
un acuerdo provisional necesario para el establecimiento de una unión aduanera
o de una zona de libre comercio, a condición de que: a)(…) b) en el caso de una
zona de libre comercio o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento
de una zona de libre comercio, los derechos de aduana mantenidos en cada territorio
constitutivo y aplicables al comercio de las partes contratantes que no formen
parte de tal territorio o acuerdo, en el momento en que se establezca la zona o
en que se concierte el acuerdo provisional, no sean más elevados, ni las
demás reglamentaciones comerciales más rigurosas que los derechos y
reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la
zona antes del establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo
provisional, según sea el caso (…);
[9] Monteagudo, M (2017). The
Pacific Alliance in search for a financial integration: so close and yet so far.
Pg. 44
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