PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA
ECONÓMICO INTERNACIONAL
PARCIAL
12 DE MARZO DE 2019
VALENTINA TOBÓN OLARTE
AGENCIA COMERCIAL EN EL TLC CON ESTADOS
UNIDOS
Debido a la globalización y
el inminente acercamiento entre los diferentes países del mundo, los estados
han buscado recurrentemente realizar acuerdos para fomentar sanas relaciones entre
si. El comercio internacional, es sin lugar a dudas un área de gran importancia
y constante crecimiento. Cada vez resulta más importante regular la manera en
que se movilizan bienes y servicios de un estado a otro. Para ello, existen
importantes tratados internacionales, como los de la Organización Mundial del
Comercio, a los cuales se han adherido gran parte de los países del mundo. De
igual manera, y aunque estos tratados multilaterales buscan regular de manera
general la relación de los estados miembros respecto del comercio
internacional, surgen ocasiones en que los países deciden llevar a cabo acuerdos
más concretos con un grupo de países o con un país en especifico. Es en este entorno
en que surgen los Tratados de Libre Comercio (TLC), acuerdos bilaterales que se
dan con la finalidad de crear un área de libre comercio entre dos o más países,
y la cual casi siempre conlleva a “la
eliminación de aranceles y restricciones al comercio entre los países miembro
del acuerdo, lo cual permite la libre circulación de bienes y servicios entre
dichos países” (Rojas Arroyo, S., & Lloreda P, M. 2007: 23). Entre
los TLC más importantes que tiene Colombia actualmente se encuentra el suscrito con los Estados Unidos de América,
el 22 de noviembre de 2006 el cual entró a regir el 15 de mayo de 2012[i].
En el TLC con Estados Unidos (en
adelante TLC) se “incorporan un sinnúmero de derechos y obligaciones tendientes
a liberalizar el comercio recíproco y a proteger las inversiones mutuas, que
afectarán la mayoría de los sectores de la economía y tendrán un impacto directo
sobre varias leyes, decretos, resoluciones y actos administrativos…” (Rojas
Arroyo, S., & Lloreda P, M. 2007: 19). Es por esta razón, que la
implementación del TLC representa un gran reto para Colombia y requiere de
grandes cambios en el funcionamiento de algunas instituciones. Esto sucede, por
ejemplo, con la regulación de la Agencia
Comercial contemplada en el Código de Comercio colombiano (CCo), la cual se
contradice con las obligaciones que adquirió el gobierno nacional al ratificar el
TLC. Por esto, vale la pena preguntarse
si la normatividad del TLC, en esta materia, es aplicable a un contrato de
agencia comercial vigente en Colombia y si las disposiciones que la regulan deben
ser aprobadas mediante Ley de la República, con independencia de que el TLC ya
fue aprobado.
Para responder estos
interrogantes, se hará en primer lugar un breve contexto del TLC entre Colombia
y Estados Unidos, abordando los temas que regula y especificando en el de la
Agencia Comercial. Posteriormente, se hará un breve análisis de la normatividad
vigente en Colombia respecto de esta figura para compararla con el contenido
del TLC. Una vez comprendido esto, se entrará a hacer un examen concreto de la
aplicabilidad de las normas del TLC a los contratos de agencia vigentes en
Colombia y se determinará si se requiere o no de una Ley para que estas
disposiciones entren a regir. Por último, se indagará en el proyecto de Ley que
buscó realizar las modificaciones a los artículos del Código de Comercio
respecto del contrato en cuestión y se evaluará si el tema ha sido abordado en
otros TLC.
Agencia comercial en el Código de
Comercio colombiano (CCo) y en el TLC
El tratado de libre comercio
entre Colombia y Estados Unidos contiene una regulación económica que pretende crear
un espacio en el que exista una libre circulación de bienes y servicios con
unas reglas de juego claras. Este Acuerdo, regula materias de inversión, compras
del sector público, competencia, propiedad intelectual, comercio electrónico, asuntos
laborales, ambientales y, lo que más interesa para este trabajo, comercio de
bienes y servicios. (Rojas Arroyo, S., & Lloreda P, M. 2007: 64).
Dentro de estos últimos, en el Capitulo 11, referente a comercio transfronterizo
de servicios, en el anexo 11-E, se regula específicamente el tema de la Agencia
Comercial.
El TLC se centra en establecer
tres modificaciones precisas respecto de la Agencia Comercial como esta
concebida en Colombia, aplicables únicamente a los casos en que el objeto del
contrato se dé sobre bienes, no aplica para servicios. La obligación a la que
se somete el gobierno nacional con la ratificación del TLC, consiste en, dentro
de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del Tratado, modificar
las normas existentes sobre las siguientes tres materias:
1.
Cesantía:
el artículo 1324 del CCo prescribe que a la terminación del contrato de Agencia
“el agente tendrá derecho a que el
empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la
comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de
vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del
contrato fuere menor”. El TLC, señala que debe ser inaplicable toda norma que
otorgue derecho al agente de percibir una suma equivalente a una porción de la
comisión, regalía o utilidad percibida en virtud de la terminación del contrato
de Agencia, razón por la cual el artículo 1324 en mención debe ser derogado[ii].
2.
Indemnizaciones:
el mismo artículo 1324 del CCo contiene una regla en virtud de la cual el empresario
que revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato de Agencia sin justa
causa, o genere una justa causa para terminar el contrato, deberá pagar al agente
una indemnización equitativa fijada por peritos en retribución a sus esfuerzos.
El TLC, por su parte, le impone al estado colombiano la obligación de inaplicar
esta norma y en su lugar ordena que cualquier indemnización que se derive de
este contrato debe ser determinada de
conformidad con los principios generales de derecho contractual y las
estipulaciones voluntariamente acordadas entre las partes del contrato[iii].
En este sentido, el artículo debe ser modificado.
3.
Exclusividad:
el artículo 1318 del CCo establece exclusividad a favor del agente y dice que “salvo pacto en contrario el empresario no
podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades
o productos”. Frente a este tema, el TLC ordena la modificación de esta
norma en sentido opuesto, lo que quiere decir que no debe haber exclusividad
salvo que se pacte en contrario[iv].
Luego de varias rondas de negociación,
y de varias solicitudes de modificación, el equipo negociador de Estados
Unidos, argumentó que estas tres materias debían ser transformadas en tanto la
mayoría representan, para ellos, trabas al comercio. La preocupación principal se
centró en la Cesantía del contrato de Agencia Comercial, la cual hace
excesivamente gravoso este contrato y lo desincentiva, razón por la cual
constituye un obstáculo al comercio entre ambos países[v].
De igual manera, la indemnización y exclusividad no responden al principio de
autonomía de la voluntad privada, y la ley esta regulando algo que debería ser
potestad de las partes incluir en el contrato.
Cuadro resumen del estado
actual de la figura de Agencia Comercial en Colombia y el cambio con lo que se
establece en el TLC
Aplicabilidad de las disposiciones del
TLC a los contratos de Agencia vigente hoy en Colombia
Si bien el TLC fue suscrito
por Colombia en el 2006, y el mismo surtió todo el tramite de aprobación
interna que ordena la Constitución Política (C.P), no es claro el hecho que
pueda aplicarse a los contratos de Agencia vigentes hoy en Colombia por lo que
se explicará más adelante. De acuerdo con el artículo 150 # 6 de la C.P, la
aprobación de un tratado internacional formal, como el TLC, le corresponde al
Congreso de la República mediante una ley aprobatoria, la cual junto con el tratado,
es revisada de manera previa y automática por la Corte Constitucional. El
Congreso solamente puede aprobar o improbar los tratados internacionales, no
puede modificar su contenido. Sin embargo, lo que si puede hacer es aprobar
parcialmente el tratado, omitiendo disposiciones que considere
inconstitucionales o inconvenientes, obligando al ejecutivo a renegociar dichas
deposiciones (Nieto Navia, 1993 p.97).
El Congreso de la República,
el 4 de Julio de 2007, mediante la ley 1143 aprobó la totalidad del TLC, el
cual fue enviado para control constitucional y declarado exequible[vii].
De esta manera se agotó el proceso interno, y solo restaba que los dos países
intercambiaran notificaciones escritas para demostrar que había cumplido sus
obligaciones en este sentido[viii].
(Rojas Arroyo, S., & Lloreda P, M. 2007: 60). En Colombia, según la Ley 7
de 1944, “tan pronto como sea perfeccionado
el vinculo internacional que ligue a Colombia por medio de un Tratado,
Convenio, Convención, etc., el órgano ejecutivo dictará un decreto de
promulgación…”[ix].
En este sentido, el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012 promulgó el TLC. Si bien
desde este momento se entiende que el TLC entra a regir para ambos países, y su
cumplimiento se vuele obligatorio, la implementación del Tratado requiere de la
expedición y modificación de ciertas normas (Rojas Arroyo, S., & Lloreda P,
M. 2007: 42).
Así por ejemplo, el Código de
Comercio debe reformarse en materia de Agencia Comercial pues “la sola ley aprobatoria del TLC no implementa
todas sus obligaciones, sino que se requerirá la expedición de distintos
instrumentos jurídicos…para que éste pueda ser aplicado por las autoridades
nacionales” (Rojas Arroyo, S., & Lloreda P, M. 2007: 61). Estas modificaciones y derogatorias debían ser
aplicadas por parte de los Estados firmantes en un plazo de seis meses desde la
entra en vigor del TLC, razón por la cual, desde el 15 de noviembre de 2012 Colombia
se encuentra incumpliendo el TLC pues el Congreso de la República no ha realizado
las respectivas modificaciones a pesar de haberse presentado un proyecto de ley
para ello y del cual se hablará más adelante (Perilla Granados, 2017: 26).
Por esta razón, surge la gran
discusión de si lo establecido en el TLC debe ser aplicado a los contratos de
Agencia vigentes, y más aún, si estas disposiciones deben primar sobre la
regulación que contiene el Código de Comercio actualmente, y la cual como se
explicó, es contraria al acuerdo al que llegaron ambos países. Es un tema
bastante discutido y hay posiciones encontradas al respecto, por una parte,
están quienes consideran que, como el TLC fue aprobado a través de la una Ley
de la República, esta es una norma jurídica del mismo rango que el Código de
Comercio y que por estas razón constituye una modificación al mismo. Por ser
norma posterior, y contener un plazo para realizar las debidas modificaciones,
quienes adoptan esta posición, consideran que tras el paso de los seis meses las
normas colombianas relativas a la Agencia Comercial fueron derogadas y por lo
tanto, las disposiciones contenidas en el Anexo 11-E del TLC deben aplicarse a los
contratos vigentes en Colombia (Perilla Granados, 2017: 27).
Por otra parte, hay quienes
consideran que, como se pretende demostrar en este ensayo, las obligaciones
adquiridas por el ejecutivo en el marco de un TLC, si bien se aprobaron mediante
una Ley por el Congreso, no pueden aplicarse a los contratos de Agencia
vigentes. Esto se debe a que el TLC no contiene normas que regulen el contrato
de Agencia como tal, sino determina aquellos cambios que se deberían realizar a
la normatividad interna de los países y el sentido en que deben implementarse. Lo
que hace el texto del TLC es señalar que los
Estados deberán modificar o derogar las normas internas que regulen la
cesantía, indemnización y exclusividad en el sentido en que se explicó
anteriormente. De igual manera, el mismo Tratado, en el artículo 3, establece
que “Nada en este Anexo, impedirá que continúe
la aplicación… de una medida descrita… a contratos de agencia comercial
celebrados antes de la entrada en vigencia de la legislación que se adopte para
implementar este Anexo[x]”.
El mismo TLC reconoce que tiene que haber una legislación que adopte el acuerdo,
y por lo tanto, que la regulación que contiene Tratado no puede implementarse sin
ayuda del derecho interno de cada uno de los estados.
Es por esta razón que, si
bien el estado colombiano se comprometió a realizar unas modificaciones en su
regulación interna respecto del contrato de Agencia, estas no pueden aplicarse
por si mismas a relaciones contractuales que se venían dando o que se inicien hasta
tanto no se expida una norma nacional que contenga la nueva regulación.
Adicionalmente, vale la pena
traer a colación el artículo 58 de la C.P, el cual sirvió como principal
argumento del grupo de negociadores colombianos en el TLC, para no
comprometerse, como si lo hicieron algunos países centroamericanos, a alentar a
las partes de contratos de Agencia existentes a renegociar sus condiciones y aplicar
la normatividad que contiene el Tratado (López Álvarez, 2011: 49). Por esta
razón, puede afirmarse que, aunque las disposiciones del TLC relativas a la
Agencia Mercantil hubieran entrado a regir desde el 15 de mayo de 2012, estas
no pueden aplicarse a contratos que hubiesen iniciado su ejecución antes de la mencionada
fecha, pues se estarían violando derechos adquiridos.
Es por lo anterior que para
poder aplicar el contenido del TLC en materia de Agencia Mercantil, sí se
requiere la expedición de una Ley de la República que modifique y derogue,
según sea el caso, las disposiciones existentes en los artículos 1317 a 1331
del CCo.
Proyecto de Ley que reforma el contrato
de Agencia Comercial
El
21 de septiembre de 2012, para dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas,
se radicó el proyecto de ley que buscaba modificar la normatividad en materia
de Agencia Comercial de bienes[xi].
Del proyecto se resaltan los siguientes puntos:
a.
Se
establece que en lo no previsto en la nueva regulación se aplicará lo que
regula el CCo. Sin embargo, no serán aplicables a la agencia comercial de
bienes las disposiciones de los artículos 1318, 1324, 1325 y 1327.
b.
Se
define la agencia comercial de bienes y se incluye dentro de este concepto la
promoción, fabricación y distribución de software.
c.
Indica
que el contrato de agencia comercial de bienes termina por las mismas causas
del mandato y a este se van a aplicar las reglas generales en materia de
indemnización de perjuicios y responsabilidad[xii]
Este proyecto de Ley fue archivado por no
conciliación, razón por la cual, a pesar de ser aprobado en cuatro debates,
nunca se materializó en Ley y las normas de Agencia Mercantil no fueron
modificadas y siguen rigiendo los actuales artículos del Código de Comercio,
debido, entre otras razones, a la influencia ejercida por los agentes
mercantiles[xiii].
Aunque en el 2015 se presentó un nuevo proyecto de ley que pretende regular
ciertos aspectos de la Agencia Comercial, este no se refiere al contrato que
recae sobre bienes por lo que no resulta relevante para el objeto de este
ensayo. Así las cosas, si bien se intentó cumplir con las obligaciones que se adquirieron
en materia de Agencia Comercial en el TLC con Estados Unidos ello no fue
posible, y en este momento el estado colombiano esta incumpliendo el Tratado.
Resulta relevante traer a
colación aquella disposición según la cual se indico anteriormente que el
Congreso de la República tiene la facultad para aprobar parcialmente el tratado u omitir
disposiciones que considere inconvenientes. La pregunta que surge entonces es, por
qué si el Congreso aprobó la totalidad del TLC, pudiendo no hacerlo, no aprobó
el proyecto de Ley presentado para cumplir aquellas obligaciones que adquirió.
Agencia Mercantil en otros
TLC
Si
bien el tema de la Agencia Comercial de bienes sólo se trata de manera
explicita en el TLC con los Estados Unidos, un tema recurrente en los otros
acuerdos comerciales que tiene Colombia con otros países es el del comercio
trasfronterizo de servicios. Así, el TLC con Canadá, por ejemplo, dice en su
artículo 904 que ninguna parte puede adoptar medidas tendientes a limitar el
número de proveedores de servicios “ya
sea en forma de contingentes numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de
servicios…[xiv]”.
De esta manera, aunque no se refiere específicamente al contrato de agencia, si
lo hace indirectamente al decir que no puede limitar el número de proveedores
de un servicio mediante herramientas como la exclusividad, la cual existe en
materia de agencia. Esta misma disposición, se reproduce de manera similar en
otros Acuerdos comerciales como en el TLC con la Unión Europea y la República
de Corea[xv].
Conclusión
Conforme al análisis
realizado, puede concluirse, que si bien el TLC entre Colombia y los Estados
Unidos de América se aprobó mediante una Ley de la República, la misma no
resulta suficiente para aplicar aquello que se acordó a los contratos de
Agencia Mercantil en el país. Por ello se radicó un proyecto de ley modificando
los artículos del Código de Comercio, el cual lastimosamente no prosperó. Por
esta razón, Colombia esta incumpliendo los compromisos adquiridos desde el 2012
frente a los Estados Unidos, y debe modificar la legislación en materia de
Agencia Comercial para cumplir con el TLC. Frente a las preguntas realizadas,
se concluye que hoy en día el texto contenido en el Anexo 11-E del Tratado no
es aplicable a los contratos de Agencia Comercial en Colombia.
Bibliografía
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Rojas
Arroyo, S., & Lloreda P, M. (2007). ¿TLC? Aspectos jurídicos del
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Ley 1143 del 4 de Abril de 2007
8.
Código de Comercio colombiano artículos 1318
y 1324
9.
Convención de Viena, 1969.
10. Acuerdo de promoción Comercial entre la República de Colombia y los
Estados Unidos de América. Capitulo 11. Anexo 11-E.
11. Acuerdo de promoción Comercial entre la República de Colombia y Canadá.
Capítulo 9.
12. Acuerdo de promoción Comercial entre la República de Colombia, la Unión
Europea y Perú. Capítulo 3.
13. Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República
de Corea. Capítulo 9.
Anexo
Regulación
en materia de Agencia Comercial y Servicios transfronterizos
|
Tratado
internacional
|
Disposición
|
Análisis
|
|
TLC
Colombia- Estados Unidos
|
Anexo
11-E Capítulo 11.
1. Si una Parte mantiene
una medida en el nivel central de gobierno: (a) otorgando un derecho al
agente a que a la terminación de un contrato de agencia comercial el
principal le pague una suma equivalente a una porción de la comisión, regalía
o utilidad recibida por el agente en virtud del contrato;11 (b) requiriendo
que en el evento en que el principal termine un contrato de agencia comercial
sin justa causa o el agente termine un contrato de agencia comercial por
justa causa provocada por el principal, el principal deba pagar una
indemnización equitativa al agente como retribución a los esfuerzos del
agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto
de un contrato de agencia comercial; o (c) estableciendo que un contrato de
agencia comercial crea una agencia exclusiva salvo pacto en contrario; esa
Parte deberá modificar la medida o derogarla de conformidad con el párrafo 2,
dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este Tratado.
2. Una Parte deberá: (a) modificar una medida descrita en el párrafo 1(a)
haciendo que el otorgamiento del derecho al pago, sea inaplicable a las
partes de un contrato de agencia comercial; (b) modificar una medida descrita
en el párrafo 1(b) haciendo el requerimiento de pagar la indemnización
equitativa inaplicable a las partes de un contrato de agencia comercial y en
su lugar, hacer que cualquier indemnización derivada de la terminación por
parte del principal de un contrato de agencia comercial sin justa causa, o
derivada de la terminación de un contrato de agencia comercial por parte del
agente por justa causa provocada por el principal, sea determinada de
conformidad con:
(i) los principios
generales del derecho contractual (por ejemplo, daño emergente, lucro cesante
y detrimental reliance);12 y, en el evento en que las partes lo estipulen así
expresamente, (ii) las estipulaciones voluntariamente acordadas entre el
principal y el agente en un contrato de agencia comercial, en la medida que
sean compatibles con las leyes aplicables. (c) modificar una medida descrita
en el párrafo 1(c) estableciendo que un principal pueda contratar más de un
agente en una misma zona geográfica, para el mismo ramo de actividades o
productos, salvo que el contrato de agencia comercial disponga lo contrario.
3. Nada en este Anexo impedirá que continúe la aplicación, en la medida en
que sea requerida por la Constitución de una de las Partes, de una medida
descrita en el párrafo 1 (a) o (c) a contratos de agencia comercial
celebrados antes de la entrada en vigencia de la legislación que se adopte
para implementar este Anexo.13 4. Una Parte no adoptará una medida descrita
en el párrafo 1. 5. Para efectos de este Anexo, contrato de agencia comercial
significa, (a) para Colombia, un contrato de agencia comercial según lo
consagrado en los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio de Colombia;
solo cuando el contrato esté relacionado con bienes comerciales14 , y (b)
para los Estados Unidos, cualquier contrato en que una parte acuerde
distribuir bienes comerciales14 para otra parte.
|
El
TLC con Estado Unidos, como se explicó a lo largo del trabajo, busca que el
estado colombiano modifique la regulación del CCo respecto del contrato de
agencia en tres asuntos específicos: cesantía, indemnización y exclusividad.
Estos
tres acuerdos tienen disposiciones bastante similares, casi idénticas sobre
la regulación del comercio transfronterizo de servicios. Si bien no se
refieren directamente a la Agencia Comercial, al dirigirse de manera general
a la prestación de servicios transfronterizos, se incluye la agencia dentro
de los supuesto fácticos de la regulación. Los tres artículos contienen una
prohibición bajo la cual los estados parte de los Tratados no pueden tomar
medidas que limiten la comercialización de servicios. Entre aquellas
actuaciones que se consideran limitantes de la comercialización de servicios,
esta el establecimiento de monopolios o de exclusividad. En este sentido,
como las disposiciones sobre la agencia en Colombia contienen una regla que
incorpora la exclusividad al contrato salvo pacto en contrario, puede
entenderse que la misma no debería ser aplicada obligatoriamente y el estado
colombiano debería promover el pacto en contrario sobre esta norma (el cual
es posible) o la reforma de esta norma.
De
igual manera, como todos los TLC pretender promover el comercio entre países,
y la agencia es una institución compleja y muchas veces onerosa, el estado
colombiano debería realizar las reformas que se consideren necesarias para
que promover su utilización y que este contrato pueda darse más ampliamente
entre partes en todo el mundo.
|
|
TLC
Colombia-Canadá
|
Artículo
901 Capítulo 9.
Ninguna Parte podrá
adoptar o mantener medidas que: (a) impongan limitaciones: (i) al número de
proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos,
monopolios, proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de
una prueba de necesidades económicas;
|
|
|
TLC
Colombia- Unión Europea
|
Artículo
119 Capítulo 3.
2. En los sectores donde
se asuman compromisos de acceso a los mercados, las medidas que ningún Parte
mantendrá o adoptará a nivel se subdivisión regional o en todo su territorio,
a menos que el Anexo VII (Listas de compromisos sobre suministro
transfronterizo de servicios) se especifique algo distinto, se definen del
modo siguiente:
a. Limitaciones al número
de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos,
monopolios, proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de
una prueba de necesidades económicas.
|
|
|
TLC
Colombia- República de Corea
|
Artículo
9.4 Capítulo 9.
Ninguna Parte podrá
adoptar o mantener, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la
totalidad de su territorio, medidas que: (a) impongan limitaciones sobre: (i)
el número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes
numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios o la exigencia de
una prueba de necesidades económicas;
|
[i] Decreto 0993 de 2012 -
Ministerio de Relaciones Exteriores. Decreto de Promulgación del TLC
Colombia-Estados Unidos
[vii] Sentencia C-750/08 de
la Corte Constitucional de Colombia
[xiv]
Artículo 904:
Acceso a mercados. Capitulo 9 Comercio transfronterizo de servicios. TLC
Canadá- Colombia
EXCELENTE
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