Derecho Económico Internacional
Ensayo: Las compras
públicas en el marco
de la negociación
internacional (Tema 29)
Dr. Juan David Barbosa
Mariño
María Camila Pérez
Medina
Pontificia Universidad
Javeriana
Bogotá, Septiembre de
2013.
______________________________________________________________________________________
LAS COMPRAS PÚBLICAS
EN EL MARCO DE LA NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL
La contratación pública siempre
ha sido un tema de especial importancia en el ámbito comercial de un Estado que
encuentra en esta entidad una herramienta clave para realización y ejecución sus
fines, los cuales en primer medida deben estar encaminados a satisfacer el
bienestar público, debido a esto, en el ámbito internacional el tema no ha
pasado por desapercibido en razón al interés actual encaminado a facilitar el
acceso a los diferentes mercados, lograr la expansión del comercio mundial y la
colaboración entre estados; en consonancia con esta realidad el presente ensayo
busca establecer en términos generales cual ha sido la aplicación y el alcance
que se le ha dado al tema de compras públicas a nivel internacional teniendo
como referencia diferentes TLC que Colombia tiene suscritos en la actualidad
(de manera concreta comparando los TLC de Corea, la Unión Europea, Costa Rica y
Estados Unidos), así como las disposiciones de la Organización Mundial del
Comercio, y las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones al respecto.
Finalmente a raíz de todo el análisis planteado se busca resolver el
cuestionamiento que ha sido formulado.
· ALCANCE DE LAS COMPRAS PUBLICAS A
NIVEL INTERNACIONAL
El análisis del alcance de un
capítulo de compras públicas dentro de un tratado de libre comercio, no se debe
limitar específicamente a los tratados como tal, ya que es necesario tener en
cuenta igualmente la perspectiva internacional y regional que dio lugar a la
inclusión y desarrollo de dichos temas dentro de los TLC.
ü Disposiciones de la Organización
mundial del comercio
A nivel de la organización
mundial del comercio se encuentran tres esferas de acción en materia de
contratación pública.
- La primera de ellas y más relevante para temas de alcance, tiene que
ver con el Acuerdo Plurilateral de Compras Públicas en adelante ACP, el cual se
configura en la actualidad como el único instrumento vinculante de la OMC que
desarrolla temas de contratación pública, ya que en instrumentos anteriores
como el GATT y el AGCS no se contempló su inclusión; es de naturaleza plurilateral
debido a que no obliga a todos los miembros que hacen parte de la OMC sino solo
a aquellos que voluntariamente se sometan a sus disposiciones, el número de
miembros del acuerdo es limitado (Anexo 2). El primer acuerdo en este sentido
fue negociado durante la ronda de Tokio y su entrada en vigor se dio el 1 de
enero de 1981, estaba encaminado a garantizar principios de transparencia y
trato nacional. El texto que se encuentra actualmente en vigencia fue negociado
en la Ronda de negociaciones de Uruguay de 1994 y entro en vigor el 1 de enero
de 1996, en él se amplió el ámbito de aplicación aceptando la posibilidad de
cubrir las negociaciones de bienes que realicen las entidades de gobiernos
centrales y locales que tengan operaciones que superen el umbral económico
establecido, también se incluye la contratación de servicios específicamente
los de construcción por la cantidad de recursos que se manejan en estas
actividades; el acuerdo se encuentra sustentado básicamente sobre principios de
trato nacional y no discriminación, garantizado este último mediante medidas específicas
de transparencia para las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas de
cada una de las partes contratantes.
- En segundo lugar se encuentran las negociaciones sobre la contratación
pública en materia de servicios que deriva de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo
XIII del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios que en su texto literal
expresa “dentro de los dos años
siguientes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC se
celebrarán negociaciones multilaterales sobre la contratación pública en
materia de servicios en el marco del presente Acuerdo”. Para la realización
de este fin el Consejo de Comercio de Servicios, estableció un grupo de trabajo
sobre las normas del AGCS, en los análisis de este grupo se han planteado diferentes
posiciones en relación con el alcance del Acuerdo al que se llegue, por una
parte se busca un alcance basado en la transparencia y no discriminación y por
otra parte está la posición que defiende la exclusión de las negociaciones que
estén basadas en principios de nación más favorecida.
- Finalmente está el grupo de trabajo integrado para regular temas
de transparencia dentro del ámbito de la contratación pública, este grupo está constituido
por todos los miembros de la OMC y se encuentra encargado de estudiar la
aplicación del principio de transparencia en las prácticas de contratación
pública, considerando las políticas nacionales de cada una de las partes para a
partir de ellas proceder a considerar su inclusión dentro de un acuerdo
multilateral de transparencia en donde se le reconozca como principio
fundamental en las negociaciones internacionales que impliquen compras de
carácter público. En el momento sus actividades están suspendidas debido a que
por decisión del Consejo General de la OMC del 1 de agosto de 2004, se dispuso
que en las negociaciones de la Ronda de Doha 2012 no harían parte del programa
de trabajo, la relación entre comercio e inversiones, la interacción entre
comercio y política de competencia, y la trasparencia de la contratación
pública.
En este acápite es de especial
relevancia hacer hincapié en el ACP por las consideraciones ante reseñadas. En
materia de ámbito de aplicación el ACP de 1994 tiene limitaciones importantes y
normas que merecen especial consideración. Se debe advertir desde ya que el
acuerdo no cubre de por si todas las compras públicas de las partes que lo
hayan aceptado como vinculante, pues en su artículo primero inciso 1 establece
de manera clara que “el acuerdo es aplicable a todas las leyes,
reglamentos, procedimientos o prácticas relativos a los contratos que celebren
las entidades sujetas al cumplimiento del presente acuerdo que se detallan en
el Apéndice I”. Este
apéndice de manera general establece cuales son las entidades estatales que
están cubiertas por el ACP, cuales contratos de adquisición por parte de estas
entidades se encuentran cobijadas y finalmente establece unos umbrales que se
deben superar para lograr el cubrimiento de las disposiciones del acuerdo, el
establecimiento de este apéndice y su composición depende de manera directa de
la voluntad de la entidad que busca adherirse al acuerdo. Además de lo anterior,
existe la posibilidad de establecer excepciones a la obligación de no discriminación,
o establecer límites al acceso de los contratos al imponer un criterio de
reciprocidad (este criterio refiere al otorgamiento de contratos solo a las
entidades que se encuentren en la capacidad de otorgar bienes y servicios
similares dentro de sus propios mercados). Las anteriores precisiones hacen que
la definición del alcance del ACP en general se torne complicada pues se debe
tener amplio y especial conocimiento de los contenidos de los Apéndices y sus
correspondientes anexos para saber cuáles son las obligaciones verdaderas a las
que se ha comprometido una parte que se adhiere al ACP.[1]
Problemas
relevantes del acuerdo:
- Aplicación
del principio de reciprocidad bajo la perspectiva de negociaciones bilaterales
al no existir normas comunes dentro del ACP, como ya se advirtió este principio
supone que una entidad solo se compromete a contratar con otra entidad que esté
capacitada para ofrecerle concesiones equivalentes. Al no estar limitada la
discrecionalidad de las partes el alcance del acuerdo se circunscribe a la
existencia de unas “listas positivas” que establece que entidades y que
actividades están cubiertas, lo que no se encuentre allí no será objeto del
ACP, esto puede llegar a vulnerar principios que se buscaban proteger como el
de nación más favorecida.[2]
-
Como el acuerdo no presenta un criterio de control gubernamental para asegurar
el cubrimiento de determinadas entidades, se hace viable la elusión en las
disposiciones del tratado mediante la creación de nuevas empresas estatales que
no se encuentren cubiertas dentro del ACP por no estar dentro del listado
positivo. Frente a este problema y el anteriormente planteado, se hace
necesario que el comité de revisión del acuerdo se empeñe en la configuración
de un definición común del concepto de “compras públicas” para evitar estos
riesgos de elusión y excepciones, limitando de esta manera la aplicación de la
lista positiva, y permitiendo de otro lado la aplicación del acuerdo a
cualquier entidad y actividad contractual que se encaje dentro de la definición.[3]
- Si
bien el acuerdo de 1994 es el que se encuentra vigente, se dio una
renegociación del ACP que aún se halla en miras de entrar en vigor, en esta disposición
se contemplan caracteres que no se visualizan en el ACP 1994 y que igualmente
generan conflictos en la definición del ámbito de aplicación del acuerdo, aunque
la intención estaba inicialmente encaminada en ampliarlo. La revisión del
acuerdo de 2012 contempla reducciones en el umbral permitiendo de esta forma
que pequeñas empresas de países en desarrollo tengan la capacidad de acceder a
las regulaciones del ACP, también se da la incorporación de nuevas entidades
dentro del Apéndice I, igualmente examina la posibilidad de realizar las
compras públicas mediante medios electrónicos de forma total o parcial sin
afectar por esto su carácter de tal. Sin embargo introduce conceptos ambiguos
que inciden en la determinación del concepto de compra publica cubierta, como
lo es el de la exclusión de la contratación, con miras a la venta o reventa
comercial o para su uso en la producción o suministro de bienes o servicios
para la venta o reventa comercial, se advierte que este es uno de los medios
principales que el Estado tiene para dar cumplimiento a los fines propios y a
los intereses que la sociedad demanda por lo tanto una aplicación amplia del
concepto genera la posibilidad de que se planteen elusiones a la norma, en esta
instancia es necesaria la restricción del concepto mediante la aplicación de la
noción de competencia, según el cual solo estarán excluidas las ventas o
reventas hecha bajo condiciones comerciales estrictas en un mercado
competitivo.[4]
Se puede concluir que por los
conceptos ambiguos y la falta de limitación en la autonomía de las partes para
establecer mediante la lista positiva, las entidades, contratos, umbrales y
excepciones; determinar con certeza cuál es el alcance del ACP es una tarea no
imposible pero si de especial cuidado, teniendo que analizar no solo el texto
convenido sino los anexos que se encuentren en cada uno de los apéndices que se
añaden. Al ser amplios los conceptos que se tienen que revisar para determinar
si la compra publica concreta está cubierta o no por los principios y conceptos
del ACP es que se hace necesario como planteo Wang Ping en 2007 la inclusión de
una formula genérica de ¿Qué es compra publica? Para que a partir de ella se
pueda determinar con certeza si está cubierta o no por el Acuerdo, teniendo las
listas positivas solo como un modelo o ilustración que se deben encontrar
acordes con la definición planteada; sin embargo del texto negociado del ACP en
2012 que aún está pendiente de adquirir vigencia, se puede reflejar que los consejos
realizados por la profesora china en 2007 no fueron acogidos en su mayoría y
específicamente en los temas que cobraban gran relevancia, como los principios
de control de gobierno y competencia para definir la compras públicas
cubiertas.
Paneles de la OMC que tienen relación
con el tema objeto de estudio. Bajo el ACP de 1994. No
son muchos los paneles que se han presentado, unos de ellos son primero DS73 de
Japón en la adquisición de un satélite de navegación, y DS88 y DS95 Estados
Unidos – Comunidades Europeas y el DS163 que es al que se hará referencia por
tener mayor relación con el tema que nos interesa.
v Corea
– Estados Unidos 1999 Construcción del Aeropuerto Internacional de Inchon. Correspondió
a una divergencia suscitada a raíz de la interpretación de la lista positiva.
Estados Unidos alego en su momento que Corea estaba haciendo uso de prácticas
discriminatorias para evitar la aplicación del ACP; pues entendió que si bien
la entidad que aparecía como contratante (KAA Organismos de Aeropuertos de
Corea y su sucesores: Organismo de Construcción de Aeropuertos de Corea KOACA y
la Corporación del Aeropuerto Internacional de Inchon IIAC), no se encontraba
establecida dentro de la lista positiva de entidades cubiertas, debido al grado
de control que ejercía el Ministerio de Construcción y Transporte MOCT sobre la
entidad contratante, el cual si se encontraba cubierto por la lista positiva,
la contratación que estaba adelantando el KAA se debía considerar por el
principio de control gubernamental como una contratación del MOCT y por tanto
debía estar cubierta por las disposiciones del ACP, por su parte Corea alegaba
la no inclusión expresa de dicha entidad dentro de la lista positiva. Ante la
conformación de un panel por el eminente conflicto, este decidió no sujetarse a
la posición de Estados Unidos, al considerar que la inclusión del término de “control de gobierno” daría lugar a
incertidumbres en la cobertura de las listas positivas, afirmando igualmente
que el ACP siempre se ha basado en estas listas para determinar sus alcances.
El panel resalto que las entidades que no se encuentran efectivamente enumeradas
solo tienen la posibilidad de estar cubiertas en casos excepcionales (cuando la
entidad en cuestión es esencialmente una parte jurídicamente unificada con una
entidad señalada, o cuando la entidad en cuestión está adquiriendo en nombre de
una entidad en la lista). Se constató para el caso, que los niveles de control
de MOCT hacia KAA no eran suficientes para sustentar que esta última era una
parte jurídicamente unificada con la primera, ya que fue establecida por ley
como una entidad jurídica independiente (la cual elabora y adopta sus propios
estatutos, tiene su propia dirección, los empleados no son del gobierno, sino
que publica anuncios de ofertas y solicitudes de propuestas por su propia
voluntad, llega a la celebración de contratos con los adjudicatarios en su
propio nombre, y se financia con su propio dinero). Prevaleció en este caso el
concepto de la lista positiva rígida.[5]
ü Decisiones de la Comunidad Andina de
Naciones
Mediante la Decisión 439 de 1998
de la Secretaria de la Comunidad Andina de Naciones relativa al marco general
de principios y normas para la liberalización del comercio de Servicios en la
Comunidad Andina, se estableció en el artículo 4 que “el presente Marco General no será aplicable a los servicios
suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales. La adquisición de
servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de
los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los
Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de
enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo
señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata. El
presente Marco Regulatorio no será aplicable a las medidas relacionadas con los
servicios de transporte aéreo”.
De esta manera la CAN establece
un marco de regulación en materia de contratación pública, exclusivamente en
materia de servicios, dado que la decisión no hace ninguna referencia a bienes
o mercancías. Aunque no existe un acuerdo como tal, la decisión da parámetros
para entender que la adquisición cubierta es la de servicios de organismos
gubernamentales o entidades públicas de los países que sean miembros de la CAN,
haciendo exclusiones a los servicios suministrados en ejercicio de facultades
gubernamentales y los de transporte aéreo, sujetando dichas operaciones
finalmente al principio de trato nacional y no discriminación.[6]
ü Tratados de libre comercio,
similitudes y diferencias que se presentan.
En este punto se establecerá como
marco de referencia el tratado de libre comercio de Corea con Colombia para a
partir de allí poder resaltar las principales diferencias y similitudes que se
presentan con otros TLC suscritos y en vigencia que tiene Colombia, de forma
didáctica se remite al Anexo 1.
v TLC
de Corea y Colombia, tratado que está en la etapa de suscripción y por tanto no
se encuentra vigente. En materia de compras públicas, el tratado tiene un campo de aplicación también limitado
al concepto de la lista positiva, estableciendo de modo instrumental los
conceptos y requisitos bajo los cuales se configura la noción de compra publica
cubierta, siempre hace una remision a las listas que establecen cuales son las
entidades, bienes y servicios cubiertos, de igual forma, establece unas
excepciones a la regla que se pueden entender de carácter taxativo y frente a
ellos no es aplicable el tratado. Otro punto a tener presente al momento de
evaluar si una compra publica está cubierta es la superación o cubrimiento del
umbral; el tratado de igual manera establece unos límites a las partes para que
no ejerzan conductas que alienten al desmedro de los principios de trato
nacional y transparencia e impone criterios a tener en cuenta en relación a
como determinar de manera correcta los valores de la contratación para llegar
al umbral implantado.
v TLC
de la Unión Europea con Colombia, al igual que el tratado con Corea se
establece un concepto etéreo de que es una compra publica cubierta, sin embargo
se incluye un requisito adicional que hace referencia a que la compra pública
debe realizarse con propósitos gubernamentales para que este cubierta, si bien
se podría considerar que lo que se busco fue imponer un límite a la definición,
un efecto no previsto es que a partir de la ambigüedad del concepto que no
cuenta con una noción única y avalada a nivel internacional se podrían
presentar elusiones y exclusiones a la aplicación del tratado. En relación con
las excepciones a la aplicación del tratado, este TLC trae una novedad y es que
permite ejercer el principio de autonomía de la voluntad entre las partes, para
lograr que una materia que ha sido excluida no lo sea en la práctica ante un
eventual proceso de compra publica todo por disposición de las partes en
negociaciones. Otra novedad relevante es la inclusión en materia de valoración,
del concepto de contrato iterativo como aquel que nace de la adjudicación
fraccionada de contratos.
v TLC
de Costa Rica con Colombia, en relación con las compras públicas cubiertas, el
tratado mantiene la estructura del TLC con Corea, pero no hace mención expresa
de los contratos de construcción; analizando las excepciones a la regla que se
encuentran en todos los tratados analizados, el TLC con Costa Rica merece una
mención especial ya que dispone que en los acuerdos de carácter no contractual
en que se involucre la asistencia de alguna de la partes se debe considerar
también excluida la misma actividad desarrollada por sus entidades
contratantes, además incluye un excepción que no se presenta en ningún otro
tratado que es la de compras efectuadas en condiciones que son excepcionalmente
favorables que se realizan en un periodo de tiempo muy corto.
v TLC
de Estados Unidos con Colombia, este tratado innova con disposiciones que son
pie para analizar los cuestionamientos prácticos planteados para el presente
ensayo, ya que añade el concepto de productos digitales y los encuadra dentro
de la definición de compras públicas cubiertas para dar cabida a la
contratación de estos productos en este campo; no se hace mención a la
limitación de las compras con miras a la venta o reventa comercial o con miras
al uso en la producción, o suministro de mercancías o servicios para la venta o
reventa comercial, y se incluyen excepciones que no fueron previstas en los
demás tratados, en materia de condicionamientos es el único que impone el deber
de realizar una revisión a la aplicación del capítulo de compras públicas a
futuro para determinar si puede seguir siendo aplicado de manera bilateral.
Referencia al tema de OMC-PLUS
Este concepto se
desarrolla bajo los supuestos de determinar si existen obligaciones que excedan
los requisitos y disposiciones que se encuentran en los acuerdos de la OMC, en
otras palabras normas y reglas que logran un alcance mayor en relación con lo
dispuesto por la OMC.[7] En
general se ha entendido que los TLC son OMC-PLUS pues se encargan de traer a
colación el marco general que los acuerdos de esta organización les impone para
limitarlo dentro de la relación específica, ciñéndose y adecuándolo a las
necesidades y prioridades que se buscan satisfacer.
En la materia que nos
corresponde se puede afirmar que si es dable afirmar que los tratados de libre
comercio que Colombia tiene suscritos y vigentes, configuran OMC-PLUS, puesto
que como se planteó en anteriores apartes, la amplitud con que se definen las
compras públicas en el ACP vigente de la OMC,[8]
genera diversidad de conflictos y ambigüedades que se han corregido en cierta
medida con los TLC celebrados, estas disposiciones OMC-PLUS han estado
encaminadas a limitar el concepto de compras públicas para concretarlo y en
cierta medida lograr generar un grado mayor de certeza entre las partes
contratantes, al determinar cuáles de sus contrataciones públicas están
cubiertas o no por las disposiciones del tratado; en este sentido es claro que
todos los TLC analizados han establecido excepciones, han aumentado las
entidades y bienes y servicios cubiertos y de igual forma disminuido los
umbrales para lograr una participación integral de los estados en el mercado
del comercio internacional. Los TLC tienen normas que se concretan a la
relación específica y en este sentido logran obtener acuerdos que van mucho más
allá de lo inicialmente dispuesto por la OMC en el tema que nos ocupa por el
ACP de 1994 en materia de compras públicas.|
· CONCLUSION EN ESTE PUNTO
Sobre el alcance de un capítulo
de compras públicas se puede concluir que existen diferentes decisiones y
puntos de vista a nivel internacional, que en materia de negociación se
concretan en el pacto bilateral; analizadas las disposiciones de la OMC se
evalúa que el concepto estricto de la lista positiva, ha generado diversidad de
conflictos que en el mundo globalizado en el que nos encontramos, hace
necesaria una solución de fondo, que si bien no ha sido acogida por las partes
negociantes de un TLC, a futuro se puede concretar en la adopción de una
definición general de compra publica cubierta y de expresas excepciones a la
regla general que limiten su contenido y generen grados de certeza mayor para
las partes contratantes involucradas, generando con ello mayor apertura para la
contratación pública en el marco internacional.
· CUESTIONAMIENTO PRACTICO
¿Cuál es la
implicación que dentro de la Contratación Pública se incluya a la contratación
pública de productos digitales?
Los productos
digitales se encuentran definidos en el Artículo 15.8 del tratado de EEUU y
Colombia.[9] Como
primera medida se evidencia la necesidad de implementar y asegurar la eficacia
de un sistema de contratación electrónica, en el caso colombiano este sistema
recibe el nombre de SECOP (Sistema electrónico de Contratación Publica), el
cual debe ser adecuado para estar acorde
a las realidades que enfrenta Colombia en materia de compras públicas, esto es,
para garantizar la participación efectiva de entidades internacionales en procesos
de contratación estatal bajo principios de transparencia y autenticación de la información,
e incluso para lograr acceder a beneficios tales como la reducción en los
términos para la presentación de ofertas tal y como lo establece la carta
adjunta de licitaciones electrónicas del tratado.[10]
Disposiciones como las anteriores garantizan la celeridad del proceso de
contratación, y en nada afectan lo dispuesto por el articulo 9.1 numeral 3 que
señala que ninguna disposición del
Capítulo Quince (Comercio Electrónico) impondrá obligaciones a una Parte con
respecto a la contratación pública de productos digitales, dado que esta
limitación solo está referida a la imposibilidad de una de las partes de aplicar
derechos aduaneros u otras cargas relacionadas con la importación o exportación
de productos digitales mediante trasmisión electrónica, por demás se debe
señalar que si existirán impuestos y derechos aduaneros en relación con el
medio portador importado (en el que se encuentre el producto digital mismo) y
estos aranceles estarán calculados sobre el valor del medio portador sin tener
en consideración el valor propio del producto digital.[11]
Es
por esto que es necesaria también la implementación de un marco general que
regule todos los temas referentes a las compras públicas de productos
digitales, clarifique conceptos dentro de nuestro ordenamiento, además de la
implementación y adecuación del SECOP para que se garantice, así mismo un
sistema abierto basado en la trasparencia y celeridad como lo requiere el
mercado hoy en día y más aún el comercio de las compras públicas por el
carácter de los fondos públicos que se encuentran inmersos en las negociaciones
que de ellas derivan. En el ámbito general sería factible analizar la
negociación de un régimen común para las compras en el sector público para que
se beneficie del comercio electrónico y reconozca los beneficios que de él resultan
como la transparencia, no discriminación, igualdad de acceso, seguridad en el
proceso de selección, y libre
competencia entre otros.
¿Qué efectos tiene que
una parte divida una contratación pública de un producto digital en
contrataciones públicas separadas?
Análisis desde la perspectiva del
tratado de TLC entre Colombia y Estados Unidos
Al establecer de
manera directa el TLC que la compra de productos digitales se encuentra
comprendida dentro del concepto de compras públicas cubiertas, todas las
disposiciones referentes al capítulo 9 le son aplicables, en esta medida, el
numeral 4 del artículo 10.1 establece que le está prohibido a una parte
contratante dividir una contratación pública en contrataciones públicas
separadas para efectos de evadir la aplicación del capítulo, cuando se esté
estimando el valor de la contratación para determinar si sobrepasa los umbrales
predeterminados y con ello se presenta el caso de una contratación pública
cubierta, por lo anteriormente reseñado cuando estemos frente al caso de una
Parte que cae en alguna de estas circunstancias lo que se debe hacer es dar
prevalencia a los presupuestos del tratado en cada una de sus disposiciones, en
otras palabras hacer la sumatoria del valor total de la contratación pública
sin tener en cuenta la división o separación que de ella se haya hecho, para
efectos de calcular el valor real del contrato y determinar si cumple con los
topes del TLC convirtiéndola en una compra publica cubierta y con ello evitando
la elusión perseguida.
Regulación desde la perspectiva del
Decreto 734 de 2012.
El Decreto 734 de
2012 en la actualidad se encuentra derogado sin embargo en su artículo 3.6.1
hacia una remisión al acuerdo entre las partes en materia de contratos con
personas extranjeras de derecho público en lo referente a su celebración y
ejecución, por lo que en primer medida se aplicaría el mismo efecto
anteriormente señalado, igual disposición hace el decreto 1510 de 2013 en el
articulo 157 inciso final, que fue el que derogo el Decreto 734. Dentro del
derecho interno no se hace referencia expresa a la consecuencia que tendría el que
una entidad pública contratante divida o separe una contratación pública en
pequeñas contrataciones, sin embargo se puede admitir que una actitud de este
carácter se podría eventualmente presentar con el interés de eludir la
aplicación de la regla general de contratación (la licitación pública) y lograr
la aplicación de excepciones como la selección abreviada, contratación directa,
o contrataciones de mínima cuantía, en este sentido se encuentra en el ámbito
penal la sanción mediante el delito de celebración indebida de contratos en la
modalidad de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales o interés
ilícito en la celebración de contratos.[12]
BIBLIOGRAFIA
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Plurilateral sobre Compras Públicas de la Organización Mundial del Comercio de
1994.
· Carta
Adjunta al TLC Estados Unidos y Colombia sobre Licitaciones Electrónicas.
· Decisión
439 de la Comunidad Andina de Naciones.
· Tratado
de libre comercio entre Corea del Sur y Colombia
· Tratado
de libre comercio entre la Unión Europea, Perú y Colombia
· Tratado
de libre comercio entre Costa Rica y Colombia
· Tratado
de libre comercio entre Estados Unidos y Colombia
· Código
Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia).
· Allende
Araya, Juan. Las compras públicas en los
acuerdos regionales de América Latina con países desarrollados. Publicación
de las Naciones Unidas CEPAL Serie Comercio Internacional No. 67. Abril de
2006.
· Bonet
Baiget, Alfredo. Nuevas oportunidades en
la contratación pública internacional. Boletín Económico de ICE Nº 3025.
(Abril de 2012).
· Bugoni,
Mara y Rivolta Mercedes. Compras
Gubernamentales electrónicas: panorama nacional e internacional. Observatorio de
Políticas Públicas del Cuerpo de Administradores Gubernamentales de la Jefatura
de Gabinete de Ministros. Noviembre
de 2007.
· Gil
Abinader, Luis. Compras públicas e
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· Ping, Wang. Coverage
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China and other countries with a large state sector into the global trading
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· Ulloa,
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acuerdos comerciales, un análisis económico. Publicación de las Naciones
Unidad CEPAL Serie Comercio Internacional No. 69. Abril de 2006.
· Ya Qin, Julia. WTO-Plus”
Obligations and Their Implications for the World Trade Organization Legal
System An Appraisal of the China Accession Protocol. Journal of World Trade
(2003) 37(3).
· Organización
Mundial del Comercio. GPA/113. 2 Abril de 2012.
· CCI/UNCTAD/OMC. Guía para
la Comunidad Empresarial: Capitulo 18 Contratación pública. (2000) Disponible
en: http://www.jurisint.org/pub/06/sp/doc/C18.pdf
ANEXOS
ANEXO 1 CUADRO COMPARATIVO DE LAS DISPOSICIONES DE LOS TLC REFERENTES A
LAS COMPRAS PUBLICAS
ANEXO 2 MAPA DE LOS PAISES PARTE Y OBSERVADORES DENTRO DEL ACP
NOTAS AL FINAL
[1] Allende Araya, Juan. Las compras públicas en los acuerdos regionales de América Latina con
países desarrollados. Publicación de las Naciones Unidas CEPAL Serie
Comercio Internacional No. 67. Abril de 2006. Pag 12. Disponible en: http://www.eclac.org/publicaciones/xml/7/24637/S67CI-L2517e-P.pdf
[2] Ping, Wang. Coverage of the WTO´S agreement on
government procurement: Challenges of integrating China and other countries
with a large state sector into the global trading system. Journal of
International Economic Law 10 (4). Septiembre de 2007. Pag. 9.
[3] Ibid. Pag
12.
[4] Ibíd. Pag 19.
[6] Decisión 439 de la CAN. Marco General de Principios y
Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina.
11 de junio de 1998, Lima – Perú. Art. 4. Disponible en: http://www.sice.oas.org/trade/junac/decisiones/dec439s.asp
[7] Ya Qin, Julia. WTO-Plus” Obligations and Their Implications
for the World Trade Organization Legal System An Appraisal of the China
Accession Protocol. Journal of World Trade (2003) 37(3): 483–522.
Disponible en: http://www.worldtradelaw.net/articles/qinwtoplus.pdf
[8] Se debe advertir que Colombia actúa en el ACP como
observador, por lo que en la practica el Acuerdo no es vinculante para el país,
sin embargo los TLC que ha celebrado involucran países que si son parte del
ACP, y como único instrumento plurilateral que se encuentra en la actualidad
interesado por regular el tema, se hacía de gran importancia analizar su
contenido y tenerlo en cuenta para efectos de las comparaciones que se realizan
en el presente ensayo.
[9] Productos digitales significa programas de cómputo,
texto, video, imágenes, grabaciones de sonido y otros productos que estén
codificados digitalmente independientemente de si están fijos en un medio
portador o sean transmitidos electrónicamente. Para mayor certeza, los
productos digitales no incluyen las representaciones digitales de instrumentos
financieros, incluido el dinero.
[10] Carta Adjunta al Tratado de Libre Comercio Estados
Unidos y Colombia sobre Licitaciones Electrónicas.
[11] Tratado de Libre Comercio. Estados Unidos y Colombia.
Capítulo 15, articulo 15.3 numerales 1 y 2.
[12]
Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia).
Artículos 409 y 410.
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