Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Juliana Alejandra Jerez Isuiza
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Temas Laborales y TLC
A lo largo de la historia, el trabajo ha sido un factor
determinante para la construcción, desarrollo y sostenimiento tanto de la
sociedad como de los estados. En consecuencia, desde la segunda mitad del siglo
XIX fue muy importante el establecimiento de regulación doméstica referente al
tema laboral. Sin embargo, no todos los ordenamientos jurídicos son iguales, la
aplicación del derecho laboral al interior de los países no siempre es del todo
efectiva y circunstancias como la apertura de los mercados al comercio
internacional traen consigo retos y nuevas obligaciones en el ámbito
laboral que necesitan ser previstas y reguladas por los estados a través de los
tratados que se celebran entre estos.
Ahora bien, los capítulos referentes a temas laborales presentes
en diversos tratados de libre comercio (En adelante “TLC”), que por cierto son
vinculantes para los estados que los celebran, buscan precisamente armonizar
normativa, crear nuevas obligaciones, reforzar compromisos y garantizar que las
disposiciones sobre trabajo ya contenidas en los ordenamientos internos
realmente sean cumplidas por los estados parte. Debido a lo anterior, el hecho
de que un estado parte de un TLC decida inobservar las condiciones acordadas da
lugar a controversias en las que el estado que incumplido puede llegar a ser
sancionado.
Teniendo en cuenta lo dicho, el presente ensayo busca, en
primer lugar, revisar las disposiciones
referentes a asuntos laborales contenidas en
los TLC que han sido suscritos por Colombia con Estados Unidos (en
adelante “EE.UU”), Canadá, la Unión Europea (en adelante “UE”), la Asociación
Europea de Libre Comercio (en adelante “EFTA”) y Corea del sur y, en segundo lugar, hacer un estudio de la controversia presentada en el marco del
panel arbitral convocado en contra de Guatemala por EE.UU debido al
incumplimiento del país centroamericano a las obligaciones contenidas en el
artículo 16.2.1 del CAFTA –
DR[1]. Lo
anterior, con el objetivo de estudiar el verdadero alcance que pueden llegar a
tener las obligaciones contraídas por Colombia y las demás partes en materia laboral en virtud de los TLC, analizando
el escenario real de controversia ya citado y las determinaciones que
finalmente se tomaron en este.
1.
Disposiciones laborales
contenidas en tratados de libre comercio celebrados por Colombia
1.1.
TLC Colombia- EE.UU
El Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y EE.UU se suscribió
en el año 2006, su proceso de incorporación a la legislación interna de nuestro
país se hizo por medio de la Ley 1143 de 2007 y “el proceso culminó con la
publicación del Decreto 993 del 15 de mayo de 2012”[2].
El TLC en cuestión dedica completamente su capítulo diecisiete al
ámbito laboral y consta de 7 artículos y un anexo que resaltan por su extensión
y alto grado de especificidad. Igualmente, el contenido de los artículos del
capítulo laboral muestra el gran interés y preocupación de las partes en
cumplir con los lineamientos establecidos por la OIT, brindar los mecanismos
suficientes para la defensa de los derechos de los trabajadores y reforzar la
legislación interna ya existente sobre la materia para garantizar la efectiva
aplicación de esta.
Empezando, el capítulo laboral presenta en su artículo 17.1[3]
una reafirmación general frente a, en el numeral primero, los compromisos
adquiridos por los estados al ser miembros de la OIT y, en su numeral segundo,
el respeto por las constituciones de cada una de las partes y la soberanía que
tienen en la creación y modificación de sus normas laborales, recordando que
siempre se debe procurar concordancia con las disposiciones internacionalmente
reconocidas sobre la materia.
Por su lado, el artículo 17.2 del TLC inicia expresando que “Una
Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de
un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte
el comercio entre las Partes”[4],
continúa confirmando la discrecionalidad de cada estado en el trámite y
solución de controversias judiciales de carácter laboral que se presenten a
nivel interno, seguidamente, se consagra que las partes reconocen que la no
aplicación, el incumplimiento o debilitamiento de la protección contenida en la
legislación laboral interna no pueden ser
mecanismos apropiados para promover el comercio o la inversión y, por
último, se encuentra una disposición que pone en tela de juicio el nivel de
vinculatoriedad de los anteriores enunciados, pero reafirma el respeto por la
soberanía de cada estado, ya que el artículo finaliza diciendo que
“ninguna disposición en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar
a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas a hacer
cumplir la legislación laboral en el territorio de la otra Parte”[5]
Ahora bien, sin restarle importancia a las demás disposiciones contenidas
en el capítulo laboral, es necesario resaltar la manera en que los artículos subsiguientes desarrollan una amplia estructura de gran utilidad para el objeto del presente
estudio: El artículo
17.4 establece la creación de un Consejo de Asuntos Laborales, integrado por
representantes de las partes, cuyas principales funciones consisten en
supervisar la debida implementación de las disposiciones del capítulo junto
con las actividades del “Mecanismo de
Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades” y, de ser necesario, elaborar
informes al respecto, recibir y darle trámite a comunicaciones de las partes en
donde manifiesten la presentación de algún asunto o problema relacionado con el
capítulo en cuestión.
Continuando, el artículo y anexo 17.5 se encargan
de plasmar el denominado “Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de
Capacidades”[6]. Por
su parte, el artículo establece los lineamientos que deben seguir las actividades
del citado mecanismo y el anexo determina temas prioritarios de trabajo, sin
que la lista sea taxativa, y algunos de los medios a los que pueden acudir las
partes para el adecuado desarrollo de este.
Por su parte, el artículo 17.6 entra a especificar, con
relativo detalle, el proceso mediante el cual las partes pueden entrar a
resolver, ante el Consejo establecido en el artículo 17.4, asuntos que surjan
respecto al cumplimiento de las disposiciones del capítulo en cuestión. Así las
cosas, el artículo consagra que, en caso de surgir algún inconveniente, el
primer paso para las partes es solicitar la realización de consultas laborales
cooperativas e intentar llegar a una solución mutuamente satisfactoria. Ahora,
en un escenario donde las partes no logren solucionar el asunto, cualquiera de
ellas podrá solicitar la convocatoria del Consejo para que este intente dar por
terminado el desacuerdo teniendo la posibilidad de acudir a, en caso de
necesitarlo, consultas con expertos internos y mecanismos tales como la
conciliación y la mediación. Finalmente, en sus últimos 2 numerales el artículo
aclara que ninguna parte puede acudir al “procedimiento de solución de
controversias”[7] del
TLC por un asunto propio del capítulo laboral, solo podrán hacerlo si la controversia
versa sobre lo dispuesto en el artículo 17.2 .1 (a)[8] y cuando
esta se haya intentado resolver previamente, sin éxito, por el procedimiento
contemplado en los numerales anteriores del artículo 17.6.
Así
las cosas, es importante mencionar que las determinaciones, mecanismos y
procedimientos señalados anteriormente son prácticamente iguales a los del CAFTA-CR,
cuyo contenido y controversia surgida será objeto de estudio en el punto 2 del
presente ensayo. Por esto, la resolución final que tuvo el caso de EE.UU Vs. Guatemala,
da una idea de como se resolvería una situación similar si esta se diera entre
Colombia y EE.UU.
1.2
TLC Colombia- Canadá
El TLC de Colombia con Canadá, aprobado por medio de la Ley 1363
de 2009 y el cual entró en vigor en agosto del 2011, también cuenta con un capítulo de
“Asuntos Laborales” que, como ahí mismo se
menciona, siguen los principios generales ya
establecidos por la OIT. Sin embargo, la extensión y contenido de sus 5
artículos bastante cortos y generales que, en principio, pueden llegar a
parecer insuficientes dadas las múltiples circunstancias que se derivan del
área laboral.
Iniciando
el capítulo, el artículo 1602[9] dice
que las partes, de manera similar al TLC con EE.UU, deben reconocer que la
reducción de la protección establecida en la legislación interna no constituye
un medio idóneo para promover el comercio o la inversión. Siguiendo la misma línea,
en el artículo 1603 se plantean unos objetivos que están encaminados a hacer
cumplir y fortalecer los compromisos internacionales en la materia.
A
continuación, el artículo 1604 indica la existencia de un Acuerdo de Cooperación Laboral entre Canadá y la República de Colombia (En
adelante ACL), el cual busca dar
cumplimiento a las disposiciones del capítulo laboral en estudio, y señala de
manera somera algunos de los temas que esté aborda. En este sentido, el ACL fue
aprobado en Colombia por medio de la ley 1359 de 2009 y está compuesto por 5
partes y 7 anexos tan amplios que llegan a superar la extensión y especificidad
del capítulo laboral del TLC con EE.UU.
1.2.1
Desarrollo del acuerdo de
cooperación laboral entre Canadá y la República de Colombia (ACL)
Empezando,
la primera parte del ACL[10]
se encarga de ampliar las disposiciones contenidas en los artículos iniciales del
capítulo laboral del TLC Colombia - Canadá, establece compromisos respecto a
las medidas que deben tomar los gobiernos para proteger los derechos laborales
y busca que las partes garanticen el debido proceso en todas las etapas de las
controversias laborales que se adelanten frente autoridades administrativas o
jurisdiccionales.
Posteriormente,
la segunda y tercera parte del ACL regula Mecanismos encaminadas a resolver problemas que surjan entre las partes en la
implementación o cumplimiento de
disposiciones del capítulo laboral y del mismo ACL, estos mecanismos y procedimientos son prácticamente iguales a
los contemplados en los artículos 17.4 y 17.6 del TLC Colombia- EE.UU, con la
diferencia de que, siempre y cuando se relacione con el comercio, cualquier
asunto relacionado con el capítulo que no haya podido ser solucionado entre las
partes por los primeros procedimientos, podrá llegar a ser tratado en un panel
de revisión de obligaciones.
Siguiendo
con la revisión, la cuarta y quinta parte contienen las definiciones generales
que se deben entender aplicables al contexto y las disposiciones finales
muestran aspectos procedimentales de la materia. Inmediatamente después, los
anexos proceden a especificar aún más las formas y aplicación de los
procedimientos propios de los artículos desarrollados a lo largo del ACL.
1.3
TLC Colombia- Unión Europea
El tratado comercial con la UE fue ratificado por el Congreso de
la República
a través de Ley 1669 del 16 de julio de 2013 y fue sancionada por el presidente
Juan Manuel Santos el mismo año. Por disposición del Decreto 2247 del 2014 el
tratado se está aplicando actualmente sin
solución de continuidad.
Ahora bien, el texto de este TLC no contempla un capítulo
exclusivo para temas laborales, pero si se refiere a ellos dentro del
capítulo denominado como “Comercio y Desarrollo Sostenible” el cual es relativamente
amplio e intercala artículos sobre asuntos
laborales con otros sobre temas ambientales, dando
una estructura de apariencia desordenada. En
los aspectos laborales que regula el mencionado capítulo es posible evidenciar, al igual que en los TLC
previamente estudiados, el respeto por la
soberanía que tienen las partes en cuanto a la legislación laboral interna, el
seguimiento general de los compromisos internacionales establecidos por la OIT
y el establecimiento de mecanismos para la resolución de asuntos relacionados
con la materia es este caso, el Subcomité y Desarrollo Sostenible.
Adicionalmente, es importante mencionar que, según se indica en el texto,
ninguna disposición del capítulo en cuestión, o los problemas que puedan surgir
en su implementación, se encuentra sometida al título de Resolución de
Controversias de ese TLC.
1.4
TLC Colombia - Asociación
Europea de Libre Comercio (“EFTA”): European Free Trade Association (Suiza. Noruega,
Islandia y Liechtenstein)
El
TLC entre Colombia y EFTA se suscribió el 25 de noviembre de 2008, fue aprobado
mediante la Ley 1372 del 7 de enero de 2010 y entró en vigor en julio de 2011.
El texto del tratado no contempla ningún capítulo ni disposición referente al
ámbito laboral, pues se enfoca exclusivamente en promover el comercio entre las
partes por medio de la reducción y eliminación de barreras arancelarias y no
arancelarias abordando los temas de
“Acceso a mercados para productos industriales y agrícolas, Normas de
origen, Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), Procedimientos aduaneros y
facilitación del comercio, Defensa comercial, Política de competencia,
Contratación pública, Cooperación para el fortalecimiento de capacidades comerciales,
Servicios e Inversión, Propiedad intelectual, Asuntos institucionales y
Solución de controversias”[11]
1.5
TLC Colombia - Corea del
Sur
El
acuerdo comercial entre Colombia y Corea del Sur fue aprobado a través de la
ley 1747 de 2014 y, similar al TLC con la Unión Europea, contiene disposiciones
referentes al ámbito laboral en la sección B del capítulo de “Comercio y
Desarrollo sostenible”[12]. A
grandes rasgos, la sección desarrolla principios y compromisos generales frente
al tema laboral que, siguiendo los lineamientos de la OIT, son prácticamente
iguales a los que se pueden encontrar en los demás TLC estudiados.
Por
su parte, el mecanismo y procedimiento de solución de asuntos relacionados con
la materia, que es muy parecido al del TLC con la UE, es el “Consejo de
Desarrollo Sostenible”. donde cualquier inconveniente respecto a la
implementación del capítulo se intentará resolver de forma amistosa entre las
partes y con la ayuda de este. Adicionalmente, el capítulo no contempla un
mecanismo de solución de controversias para los temas especificados y no dice
cuál es el camino a seguir en caso de que las partes no puedan solucionar los
problemas ante el Consejo establecido.
2.
Controversia Guatemala-
EE. UU en el Panel Arbitral Bajo CAFTA-DR
En
enero de 2003, se inició el proceso de negociación del tratado de libre
comercio entre EE. UU, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA-DR),
Guatemala publicó a través de su Diario Oficial del 10 de marzo de 2005 la
aprobación[13] del tratado en cuestión y en julio de 2006
este entró en vigor. El texto del CAFTA-DR dedica el capítulo 16 a la
regulación de temas laborales y contiene la disposición base de la controversia
que se estudiará a continuación:
“Artículo 16.2: Aplicación de la Legislación Laboral
1.
(a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su
legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o
recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes, después de
la fecha de entrada en vigor de este Tratado. (...)”[14]
En
el año 2008, la AFL-CIO[15]
junto con seis organizaciones de trabajadores guatemaltecos y la OTLA,[16]
firma y presenta un escrito, a consideración de los puntos de contacto de las
partes, a través del cual se alega que el gobierno de Guatemala incumplió con
el compromiso contenido en el artículo 16.2. 1 (a) del CAFTA-DR pues “violó la
obligación de hacer cumplir efectivamente las normas laborales propias de su
derecho interno”[17].
Así, los reclamantes señalaban que, entre otras graves conductas y omisiones,
“el gobierno no garantizó el derecho de los trabajadores a la libertad de
asociación, no se aseguró de que los inspectores de trabajo tuvieran acceso a
las fábricas ni que las resoluciones judiciales en las que se ordenaba que los
trabajadores sean reintegrados y compensados después de los despidos
improcedentes fueran respetadas y debidamente ejecutadas”[18]
Seguidamente,
la mencionada reclamación intento ser resuelta amigablemente entre las partes a
través de los mecanismos contemplados por el artículo 16.4[19] y 16.6
del TLC, pero, dada la falta éxito de los procedimientos, en mayo de 2011 “EE.UU
solicitó la reunión de la Comisión del Tratado de libre Comercio elevando el
asunto a la categoría de disputa”[20] y,
subsecuentemente, en agosto del mismo año convocaron la instalación un Panel
Arbitral para intentar dar por resuelta la cuestión. Sin embargo, el panel
arbitral terminó por suspenderse cuando en 2013 las partes lograron ponerse de
acuerdo en un plan encaminado a reducir las vulneraciones a derechos y
garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos en materia laboral.
Desafortunadamente,
en septiembre de 2014, EE.UU volvió a convocar el establecimiento de un Panel,
argumentando que el gobierno de Guatemala no estaba haciendo esfuerzos por
cumplir con el acordado plan.
Así,
el Panel arbitral se conformó por representantes escogidos por cada una de las
partes en conflicto y en el transcurso del procedimiento se llegó a la
conclusión de que la estructura misma del artículo 16.2 del CAFTA-DR mostraba
que para que esté fuera vulnerado se requería de dos situaciones específicas:
1. Que el estado no haya hecho cumplir efectivamente su legislación laboral
interna y 2. Que lo anterior traiga consigo una afectación en el comercio entre
las partes. En adelante, el panel arbitral revisó las condiciones de
vulneración de derechos en Guatemala y encontró que efectivamente se cumplía
con el primer criterio de incumplimiento del artículo 16.2 pero, a pesar de
esto, no fue posible determinar o probar de manera suficiente que esta
inobservancia de parte del estado creo realmente una afectación de las
relaciones de comercio contenidas en el CAFTA-DR. Por lo anterior, el panel
arbitral consideró que Guatemala no incumplió con el artículo 16.2 y falló a su
favor.
3.
Conclusión
Respecto
a los capítulos que abordan temas laborales, los TLC de Colombia con EE.UU,
Canadá y la UE cuentan con disposiciones similares en lo que corresponde a los
mecanismos para solucionar problemas que surjan entre las partes por la
implementación de los correspondientes compromisos y, así mismo, la estructura
de estos guarda grandes coincidencias con el contenido del CAFTA-DR sobre la
materia.
Como
se observó en la controversia estudiada, se pudo evidenciar la existencia de
compromisos derivados del CAFTA-DR, el incumplimiento del gobierno de Guatemala
sobre algunos de estos, los procedimientos para solucionar inconvenientes
surgidos entre las partes, la forma en la que EE.UU acudió a ellos para hacer
la correspondiente reclamación y la resolución final en la que el Panel
arbitral absuelve a Guatemala. En consecuencia, se entiende que, a pesar de las
claras violaciones a los compromisos del acuerdo y a los derechos de los
trabajadores por parte del país centroamericano, el mecanismo de resolución de
controversias no falló a favor de EE.UU al no poder encontrar que estas
situaciones hayan “afectado el comercio entre las partes”.
Las
disposiciones sobre resolución de asuntos referentes al tema laboral presentes
en los TLC con EE.UU y Canadá son las más parecidas a las contenidas en el
CAFTA-DR y, por esto, su grado de efectividad puede ser considerado frente a la
aplicación que se les dio en el caso de controversia estudiado. En consecuencia, es posible afirmar que, aun
cuando en un país se presenten graves violaciones a los compromisos
internacionalmente establecidos frente a los derechos laborales, y en virtud de
esto se acuda al procedimiento establecido, lo más probable es que las demás partes
no puedan obligar a los gobiernos incumplidos a tomar medidas para cesar este
tipo de situaciones.
Bibliografía
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[1] Dominican Republic-Central America Free
Trade Agreement
[2] http://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-promocion-comercial-entre-la-republ-1
(Ultima actualización: 16 de noviembre de 2019)
[3]Tratado de Libre Comercio Colombia-
Estados Unidos de América. (15 de mayo de 2012)
[4] Ibidem.
[5] Ibidem
[6] Ibidem
[7] Articulo 21.6 y ss. Solicitud de Panel Arbitral
[8] “Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su
legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o
recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes, después de
la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo.”
[9] Tratado de libre Comercio Colombia-Canadá. (9 de
diciembre de 2009)
[10]
Ley 1359 de 2009. Por la cual se aprueba el “Acuerdo de Cooperación Laboral
entre Canadá y la República de Colombia”. 25 de noviembre de 2009. D.O. No.
47.545.
[12] Tratado de Libre Comercio Colombia-Corea. Articulo
16.6 y ss.(26 de diciembre de 2014)
[13] SICE:
Novedades en materia de política comercial: República Dominicana-Centroamérica-Estados
Unidos (CAFTA-DR) http://www.sice.oas.org/TPD/USA_CAFTA/USA_CAFTA_s.ASP
(11 de julio de 2010)
[14] Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos- Centroamérica
y República Dominicana. (10 de marzo de 2005)
[15] American Federation os Labor and Congress
of Industrial Organización (Federación Americana del Trabajo y Congreso de
Organizaciones Industriales)
[16] U.S. Office off Trade and Labor Affairs
[17] Phillip Pavimente. “Leveraging Trade
Agreements for Labor Law Enforcement: Drawing Lessons from the US-Guatemala CAFTA
Dispute”. Geo. J. Int'l L.,
2017, vol. 49, p. 675.
[18] Ibidem
[19] “Estructura Institucional”
[20] Philip Pavimente.
“Leveraging Trade Agreements for Labor Law
Enforcement: Drawing Lessons from the US-Guatemala CAFTA Dispute”. Geo. J. Int'l L., 2017, vol. 49, p. 675.
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