miércoles, 27 de mayo de 2015

Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho Económico Internacional
Ensayo Final: Tema 18
Juanita Solano Mesa
Juan David Barbosa
Mayo 27 2015
La Contratación Pública en los Tratados de Libre Comercio: La Necesidad de ser
Cubierta por la Regulación Internacional y Acuerdos Comerciales

El presente artículo tiene como propósito fundamental indicar cuál es el alcance y la
cobertura de la contratación pública en los tratados de libre comercio celebrados por
Colombia, especialmente con respecto al TLC con Canadá, con Estados Unidos y con la
Unión Europea, para lo que se revisarán los artículos 1401, 9.1 y 173, respectivamente.
Para tratar este tema, primero se hará un cuadro comparativo de los Tratados de Libre
Comercio mencionados. A partir de ese cuadro será más fácil evidenciar las similitudes y
diferencias en el alcance de la regulación de la contratación pública en cada TLC.
También es menester evidenciar cuál es la influencia o la incidencia de la reglamentación
de la Organización Mundial del Comercio –OMC en este tema, mostrando además
paneles de la misma que han resuelto casos sobre el tema, y disposiciones de la
Comunidad Andina –CAN.
Como segundo objetivo, este texto pretende resolver dos interrogantes de las acciones
legales en la contratación pública: (i)¿cuáles son las acciones legales que tiene un
proponente en contra de una entidad que incumple con las obligaciones estipuladas en
uno de los TLC analizados?; y (ii) teniendo presente la aplicabilidad de los artículos 21 y
148 al 150 del Decreto 1510 de 2013¿cuáles son las acciones legales del proponente
contra un pliego de condiciones que no cumpla con lo dispuesto en el TLC?
La administración pública tiene el deber constitucional de coordinar sus actuaciones el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La contratación pública es uno de los
medios que utiliza para el cumplimiento de tal deber, en donde por lo menos una de las
partes es una entidad pública. Estos contratos influyen de manera sustancial la economía
de un país toda vez que son uno de los mayores trenes de movimiento del gasto público,
entendido como variable macroeconómica de la demanda agregada, generando
variaciones en el PIB y en el mercado.
Así, esta contratación es de tal relevancia para la economía de cada país que se convierte
en una prioridad regularlo, incluso en materia internacional, para cuando se celebran
contratos de entidades públicas de un país con proveedores o empresas extranjeras. Esto
genera un impacto en el mercado, por una parte en la competencia, ya que el hecho de
que empresas extranjeras puedan entrar al mercado a suministrar bienes o servicios y se
disminuyan o erradiquen las barreras de entrada al mercado hace que haya más oferentes
y mayor competencia, de modo que las entidades públicas tienen una oferta de
proveedores más amplia a contratar. Por esa razón, las entidades públicas pueden basar su
selección en criterios como menores precios y mejor calidad. El autor Johannes S.
Schnitzer tiene la hipótesis de que maximizar el valor para el dinero del sector público es
alcanzado promoviendo la competencia transfronteriza de los proveedores. Esto es
logrado por acuerdos internacionales sobre contratación pública, que tienen como
objetivo desmantelar las barreras entre los mercados de contratación pública. 1
(Schnitzer,
2010).
Uno de los fines de los acuerdos internacionales es liberalizar y abrir los mercados
nacionales de contratación, esto permite a las entidades públicas movilizar su demanda
para buscar el proveedor que ofrezca mejor oferta en términos de precio, sin importar el
país en donde esté registrado el proveedor. Entonces, se logra abrir los mercados de
compras estatales y se evitan las barreras de la nacionalidad de quien provee los bienes o
servicios objeto de tales contratos (Arrowsmith, 2005)
Así que regular la contratación pública es fundamental para lograr una eficiencia en la
administración de los recursos estatales generando mayor seguridad en el gasto público.
Además, para generar más eficiencia es necesario erradicar barreras de entrada al
mercado aumentando la competencia, como ya se dijo, y abriendo el mercado de
contratos públicos a extranjeros. Lo cual también incentiva la inversión extranjera. Ello
es una liberalización del mercado público. (Schnitzer, 2010). Todo lo anterior, recalca la necesidad vital de una regulación internacional del tema, y por ende procederé a exponer
la regulación internacional, en el tema.

1 “Maximizing value for money for the public sector is best reached by promoting effective cross-border
competition among suppliers. With regard to public procurement, this is best reached on the basis of legally
binding international agreements on public procurement, wich have as their purpose the dismantlement of
trade barriers between national procurement markets



Regulación Internacional
OMC
La Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC), regula la contratación
pública en el Acuerdo de Marrakesh en el Anexo 4 “Acuerdos comerciales plurilaterales”
en su acápite B. “Acuerdo sobre la contratación Pública” (en adelante ACP) o GPA por
sus siglas en ingles Government Procurement Agreement, de 1994. (OMC, 1994). Previo
a tal acuerdo, el primer referente al tema se dio en el Código de la Ronda de Tokio sobre
Compras del Sector Público de 1979, modificado en 1987 por el Código de la Roda de
Tokio sobre Compras del Sector Público Revisado.
Posteriormente el ACP fue modificado y adicionado por el ACP revisado entrado en
vigor en 2014. Acuerdo en el cual Colombia no es un miembro sino un observador, desde
el 27 de febrero de 1996. Una de las modificaciones que trajo, que nos interesa, debido al
trato que se les debe dar a los oferentes es la implementación del acceso a la información,
para beneficiar a las partes.2
(Reich, A; 2009), que respalda el principio de transparencia,
y en virtud de aquel acuerdo si un Estado cumple con tal principio puede participar como
observador, consagrado en el artículo XVII del ACP, Es importante tener en cuenta que
tanto Canadá, como Estados Unidos, como la Unión Europea son miembros, de manera
que no se puede exceder en acuerdos comerciales lo estipulado en el ACP.
CAN-Comunidad Andina
La Comunidad Andina no incluye dentro de su regulación el tema de la contratación
pública. No ha realizado ningún pronunciamiento en sí sobre éste. Pero al tratarse de

2 Finally, the Revised Text has introduced provisions that will improve access to information on
procurement opportunities for the benefit of both domestic and foreign suppliers. For instance, it requires
that a summary notice on the procurement is published in one of the WTO languages (English, French or
Spanish) at the same time as the full notice on intended procurement (which is in the local language) is
published. 
contratación pública a niveles transfronterizos se podría tener en cuenta en el ámbito de
la CAN la Decisión 439 sobre “Marco General de Principios y Normas para la
Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina” se podían tomar
tales principios como base teniendo en cuenta que versan sobre la comercialización de
servicios que podrían aplicar a servicios contratados por entidades públicas, ya que están
vistos desde la política exterior. (CAN, 1998)
Solución de diferencias OMC Panel: Caso DS88
La OMC ya ha resuelto controversias que giran en torno al tema de la contratación
pública, y de uno de ellos es la Diferencia DS88 Estados-Unidos –Contratación Pública,
lo cual sirve para dar una idea de cómo es la intervención de la organización en el
momento de dirimir conflictos. En el caso precitado, el reclamante es Comunidades
Europeas y el demandado Estados Unidos. Se invocaron los acuerdos: Contratación
pública, artículos VIII, III, XIII, XXII:2. Reclamación en torno a la ley del 25 de junio
de 1996 del Commonwealth de Massachusetts sobre la regulación de los contratos del
Estado con empresas que realizan transacciones comerciales con Birmania, la cual
dispone que las autoridades públicas de la misma no tienen la facultad de contratar
servicios de persona que realice transacciones de tipo comercial con Birmania. La unión
europea argumenta que se están vulnerando los artículos VIII B, X y XIII, del ACP, toda
vez que Massachusetts está incluido en la lista que presentó Estados Unidos para el ACP.
Además alega la Unión Europea, que tal disposición de la ley restringe el logro de los
objetivos del Acuerdo, toda vez que disminuye o entorpece las ventajas para la Unión
Europea, pues no se estaría cumpliendo el equilibrio de los derechos y obligaciones. Para
el caso, la Unión Europea en el año 1998 solicito la conformación de un grupo especial,
pero en 1999 a petición de las partes el grupo especial suspendió sus actividades, y no las
volvió a reanudar, en 2000 quedó sin efectos la decisión de establecer el grupo especial.
En este caso se puede observar la necesidad de mantener el principio de no
discriminación, y de acogerse a lo estipulado en el ACP por parte de los Estados
miembros de tal acuerdo.

Comparación entre los TLC: Ámbito de aplicación y cobertura de la Contratación
Pública

En este punto se busca evaluar las diferencias y similitudes entre los TLC celebrados por
Colombia, con Canadá, Estados Unidos y la Unión Europea, en sus artículos 1401, 9.1 y
173 respectivamente.
Como primera medida los tres artículos versan sobre el ámbito de aplicación y en los 3
casos coincide en que rige el capítulo para la contratación pública de mercancías,
servicios o ambos. Además, podrá ser por cualquier medio contractual como compra y
arrendamiento con o sin opción de compra. Tanto Estados Unidos como UE lo amplían
también a construcción y operación transferencia y contratos de concesión. Mientras que
Canadá se limita a la compra y el arrendamiento. De manera que se incluye el contrato de
leasing como una opción. Pero en términos generales tienen un ámbito igual los tres TLC.
Respecto a las exclusiones los tres hacen referencia a los acuerdos no contractuales, la
asistencia extranjera o de una parte, la contratación de servicios financieros o bancarios,
o que tengan que lidiar con la deuda pública, dejando así por fuera las donaciones,
subsidios, préstamos, entre otros. Estados Unidos y Canadá descartan el suministro
gubernamental de mercancías, así como servicios a personas o gobiernos en niveles
regionales y locales. Tanto el TLC de Estados Unidos como el de la Unión Europea
excluyen lo referente a contratos laborales, es decir de empleo público. El de Canadá no
hace mención del tema. En este aspecto de exclusiones tal vez el más riguroso es el de la
Unión Europea que prohíbe también la asistencia como el asentamiento de tropas. En el
tema de la creación de las políticas de contratación, en ninguno de los tres se prohíbe el
desarrollo de políticas mientras no contravengan lo dispuesto en cada uno. Así que cada
parte, respectivamente, a nivel nacional podrá reglamentar sus políticas de contratación
pública de manera libre y particular, siempre y cuando tengan en cuenta lo dispuesto en el
TLC respectivo. El único TLC que hace referencia a los productos digitales es el de
Estados Unidos, que incluye la adquisición de estos como parte de un contrato estatal.
Ajeno a lo que diga el capítulo de comercio electrónico ya que no puede imponer
obligaciones a las partes, ya que es materia de compras públicas regulado en este capitulo
en particular. TLC que fue promulgado mediante el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012
como el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América”.
Por último, en el aspecto de la valoración es importante recalcar que en todos está
prohibido el fraccionamiento de la valoración, es decir que se tiene que hacer sobre la
totalidad del valor máximo del contrato a lo largo de su duración, sin importar el número
de proveedores, sea singular o plural. Y además no puede ser utilizado ningún otro medio
alternativo de medición.
Solución de controversias
En cada Tratado de Libre Comercio hay un acápite sobre solución de controversias en
casos de diferencias o conflictos que surjan en el marco de ese acuerdo. De modo que
cuando hay un incumplimiento de una obligación por alguna de las partes, se puede
remitir al capítulo de solución de controversias para aplicar la reglamentación que dirime
el conflicto.
En los tres, en el ámbito de aplicación se dispone que lo ahí establecido regirá en el
momento de una controversia en la aplicación e interpretación del acuerdo, y que
cualquiera de las partes puede invocarlo cuando considere que se ha incumplido alguna
de las obligaciones del acuerdo. También los tres coinciden en que en el caso de la
contratación pública como otros temas enlistados en el ámbito de aplicación, procede éste
capítulo cuando se considere que se afectó un beneficio que la parte esperaba recibir de
acuerdo al capítulo respectivo.

Acciones legales del proponente contra la entidad pública que incumple sus
obligaciones- incumplimiento frente al pliego de condiciones

1. TLC Estados Unidos
En el mismo capítulo, el artículo 9.11 regula la “Revisión Nacional de las
Impugnaciones de los Proveedores”, para lo cual las partes deben establecer una
entidad ya sea administrativa o judicial, completamente ajenas a las entidades
contratantes para revisar las impugnaciones de los proveedores, en caso de
incumplimiento de una de las obligaciones previstas en el capitulo de contratación
pública del TLC. Por otra parte en el capítulo 21 de solución de controversias del
mismo acuerdo, el artículo 21.1 establece el ámbito de aplicación, que concuerda en
los tres TLC, pues es para cualquier controversia que surja de la aplicación o
interpretación de las normas del acuerdo. Y como en los otros, aplica para el
incumplimiento de alguna de las obligaciones de allí emanadas, como de la
vulneración de algún beneficio de una parte a otra que lo esperaba para si, en temas
de contratación estatal y otros. La parte reclamante puede elegir un foro que se
encargara de dirimir el conflicto. También como en los otros dos acuerdos, se dispone
la posibilidad de entablar consultas. Si no se resuelve la consulta, cualquiera de las
partes puede solicitar una reunión con la comisión, integrada por representantes del
nivel ministerial de ambas partes. (artículo 21.5), so pena de poder solicitar la
conformación de un panel que resolverá la controversia.

2. TLC Canadá
El capítulo veintiuno del TLC de Canadá y Colombia regula la solución de
controversias. El Artículo 2102: Ámbito y Cobertura, literal b enuncia que aplicará
las disposiciones en caso de incumplimiento de obligaciones por alguna de las partes.
El mismo artículo establece que también aplicará en el caso en que una de las partes
considere que la otra parte vulneró o menoscabo un beneficio que esperaba recibir,
para lo cual puede ser, se puede acudir a la jurisprudencia sobre la interpretación del
Artículo XXIII: 1(b) del GATT, y el Artículo XXIII del AGCS. Además se establece
en el articulo 2103 del mismo, que para la solución de controversias se establecerán
foros. Se establece un panel que será el encargado de darle solución al conflicto.
También está la opción de las consultas ( artículo 2104). Mediante el 2105, las partes
pueden pactar un método alternativo de solución de controversias, como los buenos
oficios, mediación o conciliación, y el 2118 acerca del arbitraje como otro medio
alternativo. O de lo contrario se puede establecer un panel, como lo indica el 2106
ídem. Pero el 2117 prohíbe entablar una acción contra la otra parte, siguiendo su
legislación interna, alegando que las medidas tomadas por la parte no concuerdan con
lo establecido en el capitulo.
De manera que se le da al proveedor, u oferente varias opciones para reclamar el
incumplimiento de una obligación, desde las consultas, común rasgo de los tres TLC,
como la solicitud de un panel o de otro medio alternativo de solución de
controversias.

3. TLC Unión Europea
El artículo 190 del capítulo de la contratación pública del TLC de la Unión Europea y
Colombia, consagra los procedimientos internos de revisión, es una imposición a las
partes de establecer un procedimiento de revisión administrativa o judicial, para que
el proveedor pueda impugnar alguna violación o vulneración a algún acápite del
mismo capítulo. Ante una impugnación, las partes deberán buscar solucionar el
conflicto mediante una consulta, lo cual esta regulado en el título XII del TLC, de
solución de controversias capítulo 2 “Consultas”. El artículo 299 establece que el
capitulo de solución de controversias aplica a cualquier controversia que se genera en
virtud de la interpretación o aplicación del TLC. Y el artículo 301 indica que las
partes frente a una controversia, deben procurar solucionarla de buena fe mediante las
consultas, así que pueden solicitarlas y la otra parte debe contestarlas, so pena de
iniciar un procedimiento arbitral, como consta en el artículo 302 numeral 1 literal A. 3
Además en caso de incumplimiento de las medidas establecidas en el laudo arbitral, el
artículo 310 dispone de unas medidas temporales si hay un incumplimiento, tales
como una compensación, o la solicitud al comité de comercio para la suspensión de
beneficios.
Aplicabilidad del artículo 21 y 148-151 del Decreto 1510 de 2013
El aviso de convocatoria está regulado en el artículo 21 del Decreto 1510 de 2013 sobre
la información que debe tener tal convocatoria, y hace referencia en el numeral 8 a si está
cobijado por un acuerdo internacional o acuerdo comercial. En virtud del principio
internacional de transparencia, por el cual se debe dar información completa y clara, el

3 a Parte reclamante podr solicitar el establecimiento de un grupo arbitral si
 a la Parte reclamada no responde a la solicitud de consultas de con ormidad con el artículo 3 1, p rra o
3;
aviso de convocatoria deberá informar a los oferentes o proveedores si tiene incidencia de
un TLC, por ejemplo, de manera que puedan conocer las consideraciones y condiciones
de tales acuerdos.
Por otra parte, en lo relativo a los artículos 148 al 151, se recalca la importancia de
cumplir lo dispuesto en acuerdos comerciales, tanto en lo referente a los cronogramas,
como a sus condiciones especificas, dándole cumplimiento a éstas, inclusive cuando se
genera una concurrencia de acuerdos comerciales en un mismo proceso de contratación.
Es decir que la entidad debe velar porque se cumpla todo lo que se consagra en los TLC.
El artículo 150 consagra la “existencia del trato nacional” en aras de cumplir con uno de
los principios fundamentales del comercio internacional establecido por la OMC. Este es
uno de los puntos más importantes pues resalta el principio fundamental para la
contratación pública, como elemento fundamental de la misma, dándole unas condiciones
a los oferentes, de equidad y libre desarrollo.
Y por último los incentivos de la contratación pública se deben extender a los oferentes
que sean considerados nacionales por la consideración de un TLC.

Conclusiones
Finalmente cabe concluir que a lo largo de este artículo se demostró la importancia de
extender la regulación internacional comercial a la contratación pública. No solo es uno
de los medios a través de los cuales la administración pública alcanza los fines del estado,
si no también uno de los mercados en la economía más importantes, debido a la
relevancia macroeconómica. El tema está regulado por la OMC, como se explicó, pero
Colombia no es un miembro del Acuerdo de Contratación Pública, si no un observador.
Por ello se analizaron los tres tratados de libre comercio de mayor relevancia en los
últimos diez años, que son: Unión Europea, Canadá y Estados Unidos. Cada uno de ellos
incluye una regulación en lo relacionado con la contratación pública. En realidad es muy
similar el trato que se le da al tema en los tres, las variaciones son muy pocas, en especial
a lo evaluado por este trabajo que era lo relacionado con el alcance y la cobertura de los
acuerdos en el tema. Se identificaron las diferencias y similitudes, llegando así a lo
anteriormente concluido.
Anexos




TLC USA Art 9.1
TLC Canadá Art 1401
TLC UE art 173
Ámbito de Aplicación
Contratación Pública de mercancias, servicios o ambos. Cualquier medio contractual: compra, alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación  tranferencia y contratos de concesión de obras públicas.

Cualquier medio contractual: compra, alquiler, o arrendamiento, con o sin opción de compra.

Contratación pública cubierta: Mercancías, servicios o ambos. Cualquier medio contractual: compra, compra a plazos, alquiler o arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y concesión de obras públicas.
Exclusiones
Acuerdos no contractuales: donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación.  Así como a suministros gubernamentales de mercancias o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local; contrataciones con el propósito directo de proveer asistencia extranjera; contrataciones financieras mediante formas incompatibles con el mismo; contratación de servicios financieros (4.e) y la contratación laboral.

Acuerdos no contractuales: donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional, cuando la entrega de ella sea incompatible con el mismo; suministro estatal de mercancias o servicios a personas o gobiernos subnacionales; compras con el próposito directo de proveer asistencia extranejera; compras financieras mediante formas incompatibles con el mismo; servicios financieros o bancarios, en especial en lo referente a deuda pública.

Adquisición o arrendamiento de tierras e inmuebles, o los derechos sobre los anteriores; acuerdos no contractuales ni de asistencia de una parte: cooperación, donaciones, préstamos, subvenciones, aportaciones de capital, garantías, avales e incentivos fiscales; servicios financieros, en especial de deuda pública; contratos de empleo público; y contratación que verse sobre asistencia internacional como el asentamiento de tropas, etc (Art 173.3 literal e. I)
Prohibición de políticas
No prohíbe la creación de políticas de contratación pública a las partes, mientras no contravengan lo dispuesto en el capitulo.
No prohíbe el desarrollo de políticas o procedimientos o vías contractuales, mientras no contravengan lo dispuesto en el capitulo.
No prohíbe el desarrollo de políticas o procedimientos o vías contractuales, mientras no contravengan lo dispuesto en el capitulo.
Productos Digitales
Incluye la adquisición de productos digitales. El capitulo de comercio electrónico no puede imponer obligaciones a una parte con respecto a la contratación pública de productos digitales.
No está determinado.
No esta determinado.
Valoración
La valoración para determinar si se trata de contratación pública cubierta no puede ser fraccionada, ni utilizar un método particular de valoración. Debe incluir toda forma de remuneración. El cálculo se debe realizar sobre la totalidad de la vigencia del contrato, así se desconozca su duración total máxima. 
La valoración de una contratación pública no puede ser fraccionada, ni utilizar un método particular de valoración. Incluye el cálculo del valor total máximo de la contratación pública a lo largo de toda su duración, sin importar si se adjudica a uno o varios proveedores.
La valoración para determinar si es una contratación pública cubierta, no puede ser fraccionada, ni puede ser utilizado método de valoración especial. La estimación del valor debe ser del valor total máximo de la contratación a lo largo de toda su duración, sin importar si se adjudica a uno o varios proveedores, incluyendo todo tipo de remuneración. Si la contratación da la posibilidad de incluir opciones, se deben incluir las compras opcionales en la valoración.
Contempla la valoración de los contratos iterativos.


Mercancías: Umbral 130000 DEG
Servicios:
Umbral 130000 DEG
Servicios de construcción: 5.000.000 DEG

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Ministerio de Industria y Comercio, Colombia. From:
http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=16157 Consultado: 11 de mayo de
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http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=18028 Consultado: 11 de mayo de
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From: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53776
Consultado: 18 de mayo de 2015

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