Derecho económico internacional
Principio de trato nacional.
Santiago cuadros.
Tema 7
El principio de trato nacional y los cargos internos
En
el presente ensayo pretendemos analizar el principio de trato nacional
consagrado en el GATT y la manera como
este se relaciona con la regulación de
los denominados cargos internos, por ello.
La temática se abordara en dos secciones la primera de ellas se
refiere a la naturaleza del principio de trato nacional y el desarrollo
jurisprudencial que ha tenido, y la segunda es sobre la evidencia de las
excepciones que tanto el GATT como los TLC establecen.
de
la siguiente manera, se abordara la primera sección : (I) la consagración
expresa del principio de trato nacional, la manera en que se estructura
respecto de los cargos internos (II) la
explicación jurisprudencial desarrollada por el cuerpo de apelación de la OMC
en torno a los cargos internos y el trato nacional (III) el estándar probatorio para entender si se
viola o no el principio de trato nacional respecto de los cargos internos (IV)
cuando se entiende que un producto es o no similar y cuando que se está grabando
en exceso en comparación con los nacionales (v) la estructura del principio de
trato nacional en materia de cargos internos y su relación con el principio
general de trato nacional ( VI) la carga
probatoria
La consagración expresa del principio de trato
nacional:
El
principio de trato nacional se encuentra establecido en el artículo III
del GATT, a su vez dicho artículo se divide en 10 párrafos respectivamente
enumerados, cosa que no es irrelevante puesto que cada párrafo tiene criterios
jurisprudenciales desarrollados para entender cuando nos encontramos frente a
supuestos que violan el principio de trato nacional en alguna de sus
modalidades contenidas en los 10 párrafos[1].
Nuestro
análisis se basa en el párrafo dos del artículo III del GATT, debe considerarse
que esta disposición se divide en dos frases, en aras de facilitar su análisis
a la luz de la jurisprudencia del cuerpo de apelaciones de la OMC enumeraremos
las respectivas frases del párrafo, como es explicara posteriormente, el
párrafo 2 expresa lo siguiente:
2. (I) Los productos del territorio de toda parte
contratante importados en el de
Cualquier otra parte contratante no estarán sujetos,
directa ni indirectamente, a
Impuestos interiores u otras cargas interiores, de
cualquier clase que sean,
Superiores a los aplicados, directa o indirectamente,
a los productos nacionales
Similares. (II) Además, ninguna parte contratante
aplicará, de cualquier otro modo,
Impuestos u otras cargas interiores a los productos
importados o nacionales, en
Forma contraria a los principios enunciados en el
párrafo 1.*
En
razón de esto, observamos que el principio de trato nacional aplicado
a los cargos internos, se refiere a la condición de igualdad que debe
existir respecto de los mismos en tratándose de miembros de la OMC, en relación a
productos o servicios nacionales de los miembros. Pero ¿que son cargos internos? Pues bien, la OMC ha entendido que un cargo
interno, se refiere a todo aquello que implique una erogación pecuniaria como
la formación de un pasivo, en la persona que debe cumplir con el cargo interno[2], recordando siempre que el
principio de trato nacional se refleja en que los productos y servicios
nacionales como los de un país miembro de la OMC, deben estar sujetos a los
mismos cargos internos, a menos que un tratado de libre comercio establezca algo
diferente o nos encontremos frente a una excepción de consagración expresa.
Apreciaciones jurisprudenciales
De
la siguiente manera es como la OMC ha entendido el ART III en su párrafo 2, sobre el principio de trato
nacional
Se
hace una distinción en el cuerpo de la disposición, entre la primera y la
segunda frase, cuando se realizó el análisis del caso japan-
alcoholic Bevarages II[3],
el cuerpo de apelaciones afirmo que la primera frase de la disposición se
refiere a una categoría de productos y servicios similares, mientras que la
segunda se refiere a una categoría más extensa de productos que no encajan en
la categoría de similares. este criterio es de suma importancia porque son la
luz para determinar cuándo nos encontramos frente a una disposición que
materialice un cargo interno violatorio del principio de trato nacional.
Estándar probatorio
Otro
caso que materializó la distinción entre la primera y la segunda frase del
articulo III.2 fue el del impuesto al
consumo que Canadá le estaba imponiendo a algunas revistas o publicaciones
periódicas. Al mismo tiempo en dicha ocasión, el cuerpo de apelaciones de la
OMC estableció dos condiciones para determinar cuando estábamos frente a una
violación del artículo III.2[4]. Se habló de dos condiciones a saber, la
primera es la necesidad de constatar si
nos encontramos frente a productos o servicios que puedan ser considerados como
similares, y la segunda es establecer si
los productos o servicios de los que trata el caso están siendo gravados en
exceso, si los comparamos con los productos o servicios nacionales.
Tal
afirmación debe conducir a preguntarnos,
de qué manera deben ser aplicados los criterios mencionados, y también si deben cumplirse ambos o no
para que exista una real violación al
principio de trato nacional respecto de los cargos internos.
Si las dos condiciones de dan en un caso de
manera afirmativa, nos encontramos ante una violación del principio de trato
nacional evidente, pero si solo una de las dos condiciones, es afirmativa
deberíamos analizar si los hechos encajarían en el supuesto de la segunda frase
del articulo III.2[5] , que se refiere a un
espectro de productos y servicios mucho
más amplio puesto que la disposición
normativa no los clasifica como productos similares, cosa que si establece la
primera frase del artículo en mención .
Los productos similares.
Teniendo
de presente que las condiciones para que exista una violación al principio de
trato nacional es que se trate de productos o servicios[6] similares además de que
los mismos se están gravando en exceso, debemos plantearnos que significa
similar y que significa en exceso, para ello debemos referirnos a las siguientes consideraciones:
En el caso de las revistas canadienses
mencionado anteriormente, el cuerpo de apelaciones de la OMC rechazo el argumento utilizado por Canadá, el cual decía que los periódicos
importados y los locales podían considerarse como productos sustitutos imperfectos y que por lo tanto no podían decir que
los periódicos importados y los nacionales eran productos que competían de manera
directa ni que eran productos
sustitutos. Y es justamente en este punto
donde cobra relevancia la clasificación que la jurisprudencia del cuerpo
de apelaciones de la OMC realiza sobre la primera y la segunda frase.
En razón de que esta clasificación se
relaciona con la similitud de los productos o servicios de que trate un
determinado caso, ya que si se trata de un producto o servicio que sea
perfectamente sustituto, nos encontraríamos frente al supuesto de la primera
frase del articulo III.2 el GATT,
mientras que si nos encontramos frente a productos o servicios que no tienen la característica de ser
sustitutos, estaríamos frente al supuesto de la frase 2 del artículo III.2. Consideramos
que dicha clasificación es más importante, entendiendo que las partes de un
posible litigio podrían excusar conductas inadecuadas, aduciendo la similitud
de los productos, y es cuando la segunda frase del articulo III.2 abarca todos aquellos productos y servicios que no pueden considerarse similares pero que
al ser productos importados que están siendo gravados de manera más gravosa que
los productos o servicios nacionales, constituyen una violación al principio de
trato nacional, respecto de los cargos internos que le están siendo
impuestos a los productos y servicios
importados. Un ejemplo de los argumentos que las partes litigiosas utilizan
respecto de la similitud de los productos y servicios es el siguiente:
En
el caso korea .Alcoholic Beverages [7],
el cuerpo de apelaciones de la OMC encontró que los impuestos coreanos a
los licores eran inconsistentes con el
articulo III.2 . y por ello rechazo el argumento esbozado por Corea, que
consistía en que una “potencial competencia” de los productos no podía ser
suficiente para entender que los productos eran sustitutos y por ende,
susceptibles de violar el artículo III.2.
A
lo que el cuerpo de apelaciones refirió que
la primera sentencia del art III.2
conforma un contexto que gira en torno a la similitud de los productos, expresando que los productos similares
constituyen un subconjunto de los productos que son directamente competitivos y
sustitutos, explicándolo de la siguiente manera: todos los productos similares
son, por definición, directamente competitivos o sustitutos. Mientras que no
todos los productos que son directamente sustitutos o competitivos son
productos similares. Es decir que la
noción de productos similares debe entenderse como una categoría más estrecha,
mientras que los productos que pueden ser competitivos entre si constituyen una
categoría más amplia.
El exceso en los cargos internos respecto de los
productos y servicios importados en comparación con los productos y servicios
nacionales.
Hemos
dicho que es necesario para que haya violación del principio de trato
nacional sobre cargos internos, que
exista un trato diferenciado entre productos similares y además que se esté
gravando en exceso a los productos
importados si se les compara con los productos y servicios nacionales. Tales
estamentos resultan curiosos, porque el
cuerpo de apelaciones de la OMC estableció un criterio sumamente estricto para
diferenciar cuando se está gravando en exceso a los productos importados
Tal
consideración se dió en el marco del proceso japan alcoholic beverages.
En esta ocasión se dijo que todo miembro
de la OMC que imponga un cargo interno, sin atender a los criterios del art
III.2, indica que cualquier carga impuesta los productos o servicios importados,
que no tengan los servicios o productos nacionales es violatoria del articulo
III.2. Incluso la más pequeña imposición resulta discriminatoria. De lo cual
podemos colegir que el criterio para
determinar la violación al
artículo III.2 no es cualitativo sino
cuantitativo, pues no importa cuál es el efecto comercial real de la imposición
con la que se puede gravar a los productos importados, lo que resulta relevante
es la imposición de cualquier cargo interno que resulte discriminatorio, por
más mínimo que sea[8].
Cabe resaltar como ya se dijo que un cargo interno, se refiere a cualquier
imposición que demande una erogación económica, tal como los aranceles.
La carga probatoria
Todo
demandante que alegue una violación al principio de trato nacional en razón de
la imposición discriminatoria de cargos internos entre los productos y
servicios nacionales y los importados, tiene la carga de probar conforme a lo
explicado lo siguiente: la similitud de los productos, y la existencia de un
cargo interno discriminatorio entre los productos nacionales y los
importados. Respecto de la similitud de
los productos el cuerpo de apelaciones
en el caso de japan alcoholic beverages
II[9],
estableció que la similitud de los productos o servicios debe ser concebida
caso por caso de manera restringida y para ello indico los siguientes criterios
a saber:
-
El uso final del
producto en un mercado determinado
-
Los gustos y
habitos de los consumidores
-
Las propiedades
naturales del producto y las calidades
del mismo
De
manera que esos criterios deben ser el norte de la comparación para determinar
si existe similitud o no. Hasta aquí hemos analizado en que consiste la
principio de trato nacional respecto de los cargos internos, consagrado en el
artículo III.2 del GATT. Y los respectivos elementos que deben comprobarse para
establecer si existe o no una violación del principio. Ahora observaremos
excepciones del mencionado principio en el GATT y algunos TLC celebrados por
Colombia.
Las
excepciones consagradas en el GATT, se dividen en excepciones generales y
especificas, de la siguiente manera a saber.
Excepciones generales:
Son
excepciones generales las siguientes[10]:
-
Las excepciones
consagradas en el artículo XX del GATT;
contentivo de 10 excepciones, entre otras, todas las medidas encaminadas a
proteger la salud de las personas y los animales.
-
Las excepciones
consagradas en el artículo XXI del GATT, contentivo de excepciones relativas a
la seguridad, como lo alusivo al tráfico de armas.
-
Las excepciones para proteger la balanza de
pagos y aplicación temporal de restricciones cuantitativas de modo
discriminatorio (artículos XII, XVIII.B
y XIV del GATT de 1994)
En
todas las cuestiones enunciadas debe entenderse que es factible no aplicar el
principio fundamental de trato no discriminatorio respecto del principio de
trato nacional y también del principio del trato de nación más favorecida. Pues
estas son excepciones de carácter general que permiten aplicar un trato
desigual tanto a nivel interno como en las relaciones interestatales entre
miembros de la OMC. A continuación se expresan las excepciones específicas y
exclusivas el principio de trato nacional[11]:
-
De la contratación pública: puede dársele un trato privilegiado a los productos y
servicios nacionales respecto de los importados, siempre y cuando la
administración publica los adquiera para cumplir fines estatales y no con
finalidades comerciales o de reventa, esto se consagra en el artículo III párrafo 8 del GATT.
-
Subvenciones a los productores nacionales: dar ayuda económica a los productores nacionales, no
es considerado discriminatorio necesariamente[12]. Los Estados miembros de
la OMC también pueden adoptar “medidas correctivas” para impulsar ramas de la
económica nacional que se encuentren en riesgo, sin que ello constituya una
vulneración al principio de trato nacional, esto está consagrado en el párrafo
8 b del articulo III del GATT.
-
Control de precios internos por el establecimiento de
niveles máximos: es posible
establecer niveles máximos de precios de manera desigual, siempre y cuando no
se perjudique a los miembros exportadores, esta excepción está consagrada en el
párrafo 9 del artículo III del GATT.
-
Películas cinematográficas: es posible dar un trato preferencial a las
producciones cinematográficas nacionales frente a las importadas, esta
excepción se consagra en el párrafo 10 del artículo III del GATT y en su
artículo IV.
Las
materias recogidas en las excepciones al principio de trato nacional, no han
sido ajenas a los TLC que Colombia ha celebrado con varios países, a
continuación se enuncian algunas:
|
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO
|
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL
|
|
ESTADOS UNIDOS
|
-
Los controles sobre la
exportación de café de conformidad con la ley N° 9 del 17 de enero de 1991.
-
Las medidas relacionadas con la aplicación de
impuestos a bebidas alcohólicas.
-
Los controles sobre
mercancías usadas, imperfectas, saldos sobrantes, desperdicios, desechos y residuos.
-
Los controles sobre la
importación de vehículos automotores.
|
|
MEXICO
|
-
Colombia se reserva el monopolio
departamental de producción de licores y la facultad de los departamentos de
establecer impuestos a la internación de licores provenientes de otros
departamentos o países.
-
medidas adoptadas por Colombia respecto
a la exportación o importación de bienes energéticos cuando sean necesarias
para asegurar el cumplimiento de una disposición constitucional.
|
|
COREA
|
-
Los controles sobre la exportación de café,
de conformidad con la Ley No. 9 del 17 de enero de 1991.
-
Los impuestos a las bebidas alcohólicas
de conformidad con la Ley No. 788 del 27 diciembre de 2002 y la Ley No. 223
del 22 diciembre de 1995, hasta no más tarde del 1º de agosto de 2013
-
Los controles a la importación de
mercancías conforme a lo dispuesto en los Artículo 3 y 6 del Decreto 3803 de
octubre de 2006, excepto para los productos remanufacturados
-
Los controles sobre la importación de
vehículos automotores, incluidos los vehículos usados y los vehículos nuevos
importados después de más de dos años de la fecha de su fabricación, sin
perjuicio de las disposiciones del Artículo 6 del Decreto 3803 de octubre de
2006.
|
|
COSTA RICA
|
- Las medidas relacionadas con la aplicación de
impuestos a bebidas alcohólicas de conformidad con el Impuesto al
Consumo previsto en la Ley No. 788 del 27 de diciembre de 2002 y la
Ley No. 223 del 22 de diciembre de 1995, y sus reformas;
- Controles a la exportación de café, de conformidad
con la Ley No. 9 de 17 de enero de 1991 y sus reformas;
- controles sobre la importación de mercancías
usadas, imperfectas, reparadas, reconstruidas, restauradas, saldos,
sobrantes, desperdicios, desechos y residuos, de conformidad con lo dispuesto
en el Decreto No. 3803 de octubre de 2006
- Controles sobre la importación de vehículos
automotores, incluyendo vehículos usados y vehículos nuevos cuya importación
se realice después de los dos años siguientes a la fecha de su fabricación,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 6 del Decreto No. 3803 de
octubre de 2006 y sus reformas.
|
Conclusión
La
naturaleza del principio de trato nacional
está encaminada a evitar el proteccionismo por parte de los Estados
miembros en desmedro de los productos y servicios importados. Esto puede entenderse en dos objetivos perseguidos por
el principio de trato nacional; en primer lugar se pretende evitar que los
Estados utilicen sus regulaciones de manera soterrada para favorecer a los
productos y servicios nacionales. Por otro lado, el principio de trato nacional
busca el cumplimiento de los Estados miembros de la OMC de los compromisos
adquiridos tanto en el GATT como en los acuerdos de libre comercio celebrados.
A lo sumo, estas dos finalidades desprendidas del principio de trato nacional,
constituyen una cosa, el fácil y
adecuado acceso a los mercados. A primera vista, el criterio con el que se ha
aplicado el trato nacional tratándose de
cargos internos parece ser bastante estricto, al resultar ser un criterio
cuantitativo, porque no importa la naturaleza del cargo interno, si se trata de
un arancel en frontera, de una autorización por autoridad competente, de una
documentación o una exigencia para el transporte de mercancías, puesto que la
mínima diferencia entre los gravámenes que una mercancía o servicio importado
deba soportar de más en comparación con los productos y servicios nacionales,
daría lugar a la vulneración del principio de trato nacional. Lo mismo puede
decirse de la amalgama de productos o servicios que el principio de trato
nacional respecto de cargos internos afecta, ya que la se incluyen productos
que sean tanto perfectos como imperfectos sustitutos lo que le permite al
principio de trato nacional aplicarse de manera más amplia y flexible. Sin
embargo, considero que las excepciones consagradas en el GATT que se han
reflejado en las excepciones plasmadas en los acuerdos de libre comercio
permiten la no aplicación del principio
a varios sectores de la economía. En definitiva la sujeción estricta al
principio de trato nacional depende de la interpretación y negociación de cada
acuerdo de comercio en particular. En el caso colombiano podemos dilucidar al
café, las bebidas alcohólicas y a los
vehículos usados como una constante cuando se trata de suspender el principio
de trato nacional, sectores que resultan ser importantes en la economía y tributación
nacional. Llama la atención que en el TLC con México habla de suspender el principio de trato
nacional cuando contraríe una disposición constitucional (debemos considerar
que la determinación de lo constitucional o no le corresponde a una corte que
puede tener influencia política en sus decisiones), esto es un ejemplo de que
al final del día, por más estrictas que parezcan las normas jurisprudenciales
de la OMC y del GATT. La verdadera aplicación de las disposiciones se dará
siempre y cuando, los miembros colaboren de manera juiciosa en sus regulaciones
internas y en la manera en la que negocian los acuerdos de libre comercio,
consideración que claramente le aplica al principio de trato nacional en lo
referente a los cargos internos.
Bibliografía
WTO Analytical
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Enero de 2018
Gallegos Zúñiga, Jaime Ramiro. 2015. "Medidas de defensa
comercial en el contexto de la OMC." Revista De Derecho. Publicacion
Arbitrada De La Universidad Catolica Del Uruguay 11,
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ROBERT E. HUDEC (1998), GATT/WTO
Constraints on National Regulation: Requiem foran "Aim and
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“Curso en línea de Introducción a la OMC. Módulo 1 La OMC y el
sistema multilateral de comercio” disponible en: https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_482/CourseContents/N-INTRO-S-Print.pdf
“Comercio de mercancíasPrincipio de no
discriminación: el trato de la nación
más favorecida y el trato nacional en el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 .Disponible en: https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_931/ModuleDocuments/eWTO-M2-S.pdf
“Excepciones a las normas de la OMC:Excepciones generales, excepciones
relativas a la seguridad, acuerdos comerciales regionales (ACR), balanza de
pagos y exenciones” disponible en :
https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_672/ModuleDocuments/eWTO-M8-S.pdf
“TRATO NACIONAL EN EL GATT Y EL ACUERDO GENERAL SOBRE COMERCIO DE SERVICIOS
DE LA OMC,” Bradly J Condon. Disponible
en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3386/9.pdf
[1] Debemos recordar que el principio de trato nacional es considerado como una subcategoría del principio fundamental de la no
discriminación, que a su vez se compone de otro principio que es el trato de nación mas favorecida. Al respecto, puede consultarse el siguiente
documento: “Comercio de mercancías
Principio de no discriminación: el trato de la nación más favorecida y el
trato nacional en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT) de 1994” pág. 2.Disponible
en: https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_931/ModuleDocuments/eWTO-M2-S.pdf
[3] Ibídem, página 14
[6] El principio de trato
nacional se aplica tanto a productos como servicios, no obstante, debe
recordarse que se el principio se aplicara a servicios siempre y cuando los
países miembro hayan adquirido obligaciones de manera expresa al respecto. Ver:
“Comercio de mercancías. Principio de no
discriminación: el trato de la nación
más favorecida y el trato nacional en el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994” pág. 2.Disponible en: https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_931/ModuleDocuments/eWTO-M2-S.pdf
[7] korea .Alcoholic Beverages, disponible en: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds75_e.htm
[8] Se ha utilizado el argumento de que los cargos o gravámenes que se
imponen en frontera, no constituyen una violación al principio de trato
nacional. Sin embargo, la OMC ha
establecido que los cargos o gravámenes impuestos en el momento o el lugar de
la importación también pueden violar el principio de trato nacional, pues a
pesar de que se afecte la mercancía importada en zona de frontera, a la postre, se está afectando una mercancía que va a circular en el
interior del país. Ver: caso Argentina-pieles y cueros, en: “Comercio
de mercancías
Principio de no discriminación: el trato de la nación más favorecida y el
trato nacional en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT) de 1994” pág. 20.Disponible
en: https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_931/ModuleDocuments/eWTO-M2-S.pdf
[10] “Comercio de mercancíasPrincipio de no
discriminación: el trato de la nación
más favorecida y el trato nacional en el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994” pág. 28.Disponible en: https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_384/Module_931/ModuleDocuments/eWTO-M2-S.pdf
[12] Las subvenciones
están reguladas en el acuerdo sobre subvenciones y medidas
compesatorias, existen subvenciones
prohibidas, como aquellas que se supeditan al empleo de productos nacionales
con preferencia a los importados. Ver el acuerdo, disponible en: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/24-scm.pdf
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