ANALISIS COMPARATIVO DE LA NOCIÓN DE TERRITORIO EN LOS
TLC SUSCRITOS POR COLOMBIA.
Camila Perilla Saavedra
1. Introducción.
A continuación, se evaluarán
diferentes nociones de territorio con el fin de precisar su importancia en el
marco de una negociación o acuerdo comercial entre países y sus consecuentes
efectos, con el objetivo de relacionar las similitudes y diferencias de
determinados TLC suscritos por Colombia, así como detallar las múltiples
disposiciones que ha tenido la Organización Mundial del Comercio (OMC) respecto
a la territorialidad de un Estado.
2. Generalidades sobre el TLC.
Los acuerdos comerciales
o tratados de libre comercio (TLC) han sido los instrumentos usados por los
países para generar crecimiento y desarrollo económico a nivel interno de cada
territorio, con el fin de facilitar el intercambio de bienes y servicios entre
los diferentes Estados, para esto, se hace una estipulación de reglas claras
con el propósito de permitir que las transacciones comerciales entre los Estados
dejen de ser tan onerosas al momento del intercambio. Este mecanismo, además de
generar mayor sostenibilidad en el canje con la disminución de aranceles
(impuestos aplicados a todos los bienes objeto de importación, es decir, aquellos
que traspasan las fronteras de otro estado), también genera incentivos para la
inversión extranjera por las condiciones beneficiosas que provee el tratado de
libre comercio generando empleo y movilidad económica.
Respecto al ámbito
geográfico de aplicación: En el marco de una negociación transcurren varias
cuestiones, una muy importante y de la cual vamos a profundizar, es delimitar
el territorio sobre el cual se van a aplicar las disposiciones pactadas y para
esto es necesario realizar un análisis sobre las diferentes concepciones que se
han ido dando sobre el termino y sus implicaciones.
Para la Real Academia Española, el
concepto de “territorio” es: “1. Porción de la superficie terrestre
perteneciente a una nación, región, provincia, etc”, sin embargo, el
significado de territorio va más allá que a una simple porción de tierra ya que
para el concepto estado – nación se vuelve un requisito indispensable, así lo
ratifica la Corte Constitucional en sentencia C-269 de 2014, en donde además
profundiza que es aquel mediante sus habitantes concretan sus intereses vitales
y desarrollan sus fines. En aquella “porción de tierra” se encuentra el
fundamento de la organización política del país y la forma en la que se
articula el poder para cumplir con los fines esenciales del Estado delimitados
por la Constitución. Es allí donde se ejerce la soberanía y el orden público, en
donde un conjunto de personas comienza a identificarse con el territorio donde
se encuentra situado, sus costumbres y su habla. En conclusión, se reconoce el
territorio como un componente importante en la formación del Estado y en la
jurisdicción aplicable a sus habitantes (Tuirán Sarmiento, 2013) , y sirve como limite
para la acción de los gobernantes, así como demarca el terreno en donde se aplicarán
las disposiciones del acuerdo a pactar.
Para la Constitución Colombiana las
relaciones que se presenten entre el Estado y un país extranjero se deben
fundamentar en la soberanía nacional con base en los principios del derecho
internacional (Constitución Política, art. 9)
Ahora, es importante también
precisar el Estado como sujeto del derecho internacional y establecer en qué
momentos o bajo cuales requisitos un Estado es reconocido por la comunidad
internacional, en vista que, el territorio termina siendo un elemento muy importante
para este reconocimiento, que se entiende como una institución jurídica por
medio de la cual otros sujetos (Estados) aceptan el nacimiento de ese nuevo
estado, para efectos de colaboración entre los mismos. Max Sorensen define el
reconocimiento de un estado como “Un acto unilateral por el cuál uno o más
Estados declaran o admiten tácitamente, que ellos consideran en Estado -con los
derechos y deberes derivados de esa condición- una unidad política que existe
de hecho y que se considera a sí misma como Estado”, en otras palabras, se
admite como cuerpo político jurídicamente organizado con el poder necesario
para garantizar la unión de una población, para que esto se configure se
necesitan los siguientes presupuestos, 1. Territorio, que son todas aquellas
áreas donde el Estado ejerce soberanía, 2. Población, comprende al grupo de
personas que habita en el territorio y 3. Gobierno, que se entiende como el control y orden con capacidad para
obligarse internacionalmente.
3. Análisis de territorialidad sobre distintos
TLC suscritos por Colombia:
A continuación, se
entrará a examinar el concepto que dispone cada tratado suscrito por Colombia
para encontrar las similitudes y diferencias respecto a uno y otro con sus
respectivas implicaciones. Para esto, es menester estudiar e identificar los
límites que el mismo Estado Colombiano reconoce en su artículo 101 de su
Constitución, primero, señala en concreto que los limites de Colombia son los “establecidos en los tratados internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la
República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación”,
lo que quiere decir que los limites del territorio son aquellos reconocidos por
la comunidad internacional y que solo mediante tratados internacionales con el
debido proceso de ratificación, podrán modificarse. Posteriormente, señala el
subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la
zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita
geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa también
como perteneciente al territorio colombiano. Es fundamental tener claro el
concepto dado por la constitución política para entrar a evaluar y comparar las
nociones manifestadas en los tratados internacionales a evaluar ya sea para verificar
su validez constitucional o porque el mismo tratado remite a la definición del
derecho interno.
Como podemos observar,
en el tratado entre Colombia y Corea específicamente establece que “el espacio terrestre, tanto continental
como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos
sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de
acuerdo con lo establecido en su Constitución Colombiana, su derecho
interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internaciones
aplicables” (Subrayado fuera del texto) (TLC, Colombia - Corea). Este es un
ejemplo de un tratado que remite lo entendido por territorio a lo que establece
el Estado.
En contraposición a lo
anterior, en el tratado entre la Unión Europea – Colombia del que también hizo
parte Perú fue firmado el 26 de junio del año de 2012 en Bélgica. En su
artículo 9 que se refiere al ámbito geográfico de aplicación, se establece el
territorio por el cual se entiende incorporado a este acuerdo, “Territorios en los que es aplicable el
Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
y en las condiciones previstas por dichos Tratados, y por el otro, a los
territorios de Colombia y Perú, respectivamente. (TLC de
Colombia, la Unión Europea y Perú., 2012) . Este concepto
puede llegar a ser muy subjetivo en el sentido en que es demasiado amplio y
puede dar paso a variadas interpretaciones puesto que no concreta si es posible
remitirse a la definición dada por la Constitución o a una norma de carácter
internacional. Y por último, veremos le tratado suscrito entre Costa Rica y
Colombia, que establece el territorio colombiano como “Territorio terrestre, tanto continental como insular, su
espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce
soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su Constitución
política, su derecho interno y el Derecho Internacional, incluyendo tratados
internacionales aplicables”, en este aparte podemos desglosar que el
concepto es similar al proporcionado por el derecho interno, igualmente remite
a las disposiciones de la Constitución y al derecho internacional por lo que
delimita suficientemente el concepto, dejándolo claro y otorgando suficientes
fuentes.
4. Qué efectos tiene la noción de territorio en
materia de las siguientes disposiciones de un TLC en:
a. Acceso a mercados
” Dentro de los principios y objetivos por los
cuales se desarrolla un TLC se encuentra el acceso a los mercados, la OMC ha desarrollado
el tema de acceso a mercados de la siguiente forma, “se entiende por acceso de las mercancías a los mercados las condiciones
y las medidas arancelarias y no arancelarias convenidas por los Miembros para
la entrada de determinadas mercancías a sus mercados. Los compromisos
arancelarios respecto de las mercancías se establecen en las listas de
concesiones de cada Miembro
relativas a las mercancías, estos tienen como fin, elaborar medidas que
proporcionen menores costos a la hora de intercambiar distintas clases de
bienes entre los países parte en materia de aranceles y de esta forma facilitar
la comercialización de los productos abanderados de cada Estado, por ejemplo,
para Colombia los productos agrícolas o el reconocido café. En este ítem, la
noción de territorio cobra importancia debido a la necesidad de delimitar el
territorio sobre el cual van a entrar a regir las disposiciones del acuerdo, es
decir, las zonas sobre las cuales se va a incorporar el beneficio de lo
pactado. Cada Estado por lo general, al comienzo del tratado, define lo que se
entiende por territorio para cada país y de esta forma se limita el espacio
geográfico (GATT, 1947).
b. Servicios
Los servicios también son tema importante a la
hora de negociar un TLC, según las disposiciones de la OMC, el Acuerdo General
sobre Comercio de servicios que se pensó con el fin de extender el sistema de
comercio multilateral al sector de los servicios. De igual forma, en este ítem
es importante la noción de territorio ofrecida por las partes en el tratado ya
que dependiendo del espacio geográfico en donde se encuentre la persona
prestadora del servicio se verifica si cumple o no con las zonas pactadas por
las partes en el tratado para que le sean aplicables las reglas del acuerdo.
c. Inversión
Los acuerdos
comerciales con cada Estado otorgan mayor probabilidad de inversión en el País.
En el TLC de Colombia-Costa Rica en materia de inversión se generaron
mecanismos de protección para que tanto colombianos como costarricenses se le
otorgaran beneficios en los países parte sin importar su origen. La noción de
territorio nuevamente influye en la materia respecto a la faja de terreno que
se entiende permitido a los inversionistas. Así mismo, con este acuerdo se les
garantiza “el derecho a la libre
transferencia de capitales con sujeción a la potestad regulatoria del Estado”, y
como bien hemos estudiado el territorio es el elemento por el cual el Estado
ejerce su poder público.
5. ¿Frente al fallo de la Corte de la Haya en
2012 sobre el litigio entre Colombia y Nicaragua es preciso modificar los TLC?
Tiene algún efecto este fallo frente a las disposiciones de los TLC en materia
de territorio.
La controversia es
originada en diciembre del año 2012 cuando Nicaragua presentó una demanda
contra la nación colombiana ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de la
Haya en la que pretende le sea reconocida soberanía sobre el archipiélago de
San Andrés y que, sobre esta base se realice el trazado de una delimitación
marítima entre los dos países.
Como punto
determinante dentro de sus pretensiones, Nicaragua propende por el
desconocimiento del tratado “Esguerra-Bárcenas de 1928 / 1930” en virtud
del cual se da reconocimiento a la soberanía que ejerce el territorio
colombiano sobre las Islas de san Andrés y providencia.
·
La posición de Colombia: Colombia aunada al
referido tratado y a la noción del principio de “pacta sunt servanda”, resta
legitimidad a las pretensiones de Nicaragua bajo el sustento de la soberanía
que ha ejercido de forma efectiva sobre el archipiélago de San Andrés, los
cayos de Roncador y Quitasueño, Serrana, Serranilla, Bajo Nuevo y demás áreas
marítimas que le corresponden; no así el caso de Nicaragua quien jamás ha
ejercido actos que le llamen a increpar una soberanía sobre estas porciones.
·
La posición de Nicaragua: Nicaragua funda sus
pretensiones en una supuesta extensión del margen exterior de su plataforma
continental, lo que según las normas le daría derecho a extender su espectro de
soberanía sobre una porción marítima adicional hacia el oeste, en lo que se
encuentran las porciones terrestres disputadas.
·
Sobre los incidentes procesales: En este caso se
presentaron dos incidentes procesales que debieron ser resueltos por parte de
la corte internacional: el primero de ellos en relación con la efectividad del
ya referido y para entonces reconocido tratado “Esguerra-Bárcenas de 1928 /
1930”; el segundo en atención a la participación de los países de Honduras y
Costa Rica.
Una vez admitida la solicitud impetrada por
parte Nicaragua, ésta presentó la Memoria (la demanda). Colombia se acogió a la
posibilidad de un incidente procesal presentando unas Excepciones Preliminares
en las que argumento que la Corte Internacional de Justicia no tenía
competencia alguna.
La Corte falló apoyando la posición de
Colombia en el sentido de confirmar que el tratado de 1928 era válido y vigente
y resolvió la controversia sobre la soberanía de Colombia sobre el Archipiélago
de San Andrés y por lo tanto excluyó ese tema del fondo del proceso. La Corte
señaló en el fallo que era necesario establecer sin embargo cuales otras islas,
cayos, e islotes, aparte de las Islas de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, hacen parte del Archipiélago, y el asunto de la delimitación
marítima.
Conocido el fallo Colombia presentó la
Contra-Memoria. Luego la Corte concedió a Nicaragua la posibilidad de presentar
una Réplica y a Colombia de presentar una Dúplica. En ese momento, Honduras y
Costa Rica solicitaron a la Corte que les permitiera intervenir en el caso,
dándose un segundo incidente procesal, lo que significó una fase escrita y oral
adicional. Al rechazar la Corte la solicitud de intervención de Honduras y
Costa Rica, se cerró la Etapa Escrita y dio paso a la Etapa Oral.
·
Sobre el fallo de la Corte en 2012: El 19 de Noviembre de
2012 la Corte Internacional de Justicia de la Haya profirió Sentencia sobre el
controversial caso confirmando la soberanía que en virtud del tratado de 1928
fue conferida a Colombia sobre las islas de Alburquerque, Bajo Nuevo, Sureste,
Quitasueño, Roncador, Serrana y Serranilla y, asimismo, se declaró admisible la
petición de Nicaragua en orden a que la Corte decidiera la forma apropiada de
delimitación marítima, dividiendo por pates iguales los derechos superpuestos a
la plataforma continental de los dos estados, que delimita con las zonas
económicas exclusivas.
Así pues el mapa que inicialmente tenía
Colombia sobre las marcaciones soberanas ha sido considerablemente modificado a
partir de este fallo que toma como recurso las delimitaciones plasmadas en el
tratado de 1928 para establecer la delimitación.
·
La nueva
controversia: En julio de este año Nicaragua presentó una réplica escrita ante
la C.I.J en relación con el mismo caso que desde 2012 le ocupa; sin embargo, en
esta ocasión sus pretensiones van encaminadas a que producto del fallo
anterior, sean delimitadas y establecidas las reglas de derecho internacional
que deben ser aplicadas sobre la plataforma continental según las
modificaciones geográficas establecidas en noviembre de 2012.
Para Colombia, la plataforma continental de
las Islas del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que se
extiende hacia oriente en 200 millas náuticas, se une incuestionablemente con
la plataforma continental que tiene la costa caribe colombiana, razón por la
que consideró que La Haya no tenía competencia para tratar la controversia.
En el estado Actual, y pese a las diversas
manifestaciones por parte de los representantes del estado colombiano de restar
legitimidad al fallo proferido y al nuevo proceso iniciado, Colombia tiene
hasta el 11 de febrero del año 2019 para entregar la contra replica marcaría el
finde la etapa escrita ante este nuevo contencioso derivado del anterior.
·
Sin embargo, el tribunal le dio la razón a
Nicaragua el 17 marzo de 2016 y se declaró competente para juzgar este segundo
caso, lo que provocó el rechazo de Colombia, cuyo Gobierno declaró que los
asuntos entre ambos Estados deben resolverse mediante relaciones bilaterales
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