Sergio
Andrés Tarquino Trujillo
Derecho
Económico Internacional
Profesores:
Juan David Barbosa & Juan David López
El principio de Trato
Nacional en la comercialización de servicios
Introducción
El comercio internacional ha cobrado
gran fuerza en los últimos años debido a factores como la globalización y los
avances tecnológicos. De manera general se puede concebir que el comercio
internacional es “el conjunto de transacciones comerciales realizadas entre privados,
residentes en distintos países”[1],
en el entendido de que dichas transacciones recaen sobre bienes y/o servicios.
En este sentido, el comercio internacional de mercaderías ha sido siempre un
tema relevante para el mundo mercantil, razón por la cual surgió la necesidad
de su regulación tanto en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (en adelante, GATT) de 1947, como en su sucesor en 1994. Del mismo
modo, el comercio de servicios, que en principio se consideró un tema de índole nacional, ha
ido trasladándose hacia un ámbito internacional debido al constante desarrollo
de las tecnologías[2]. A causa de esto, en vigor de la
negociaciones de la Ronda de Uruguay, surgió el Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios (en adelante, GATS) de 1995 con el propósito de “crear un sistema creíble y
fiable de normas comerciales internacionales; garantizar un trato justo y
equitativo a todos los participantes (principio de no discriminación); impulsar
la actividad económica mediante consolidaciones garantizadas y fomentar el
comercio y el desarrollo a través de una liberalización progresiva.”[3].
Sin embargo, en el GATS no se incluye
una definición de servicio, y en cambio se define que es el comercio de
servicios[4]
por lo que, en este punto, es importante traer a colación que de acuerdo con el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, los servicios pueden
definirse como aquellas actividades que agregan valor a un producto o a una
persona y que tienen tres características: intangibilidad, no se pueden
almacenar e involucran una acción simultánea entre el productor y el consumidor[5].
En principio el GATS tiene aplicación sobre todos los tipos de servicios, sin
embargo excluye los servicios en ejercicio de facultades gubernamentales y
algunos aspectos del servicio de transporte aéreo.
Ahora bien, Colombia es miembro de la
Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC) desde el 30 de abril de
1995, por lo que le es aplicable lo contenido en el GATS bajo el entendido de
que los acuerdos negociados en el marco de la OMC le son aplicables a todos los
miembros de la misma, con la particularidad de que el GATS está conformado por
dos elementos: El primero es un acuerdo marco en el que constan las
obligaciones básicas aplicables a todos los países miembros y el segundo son
las listas nacionales de compromisos, que contienen otros compromisos
nacionales específicos en donde cada Estado tiene la facultad de limitar sus
obligaciones. Sobre este último punto se ahondará mas adelante. En este mismo
sentido, el estado colombiano hace parte de distintos Tratados de Libre Comercio[6]
(en adelante, TLC) que regulan el comercio de servicios, con el fin de hacer
más viable la comercialización de estos, mediante la reducción de medidas
arancelarias y no arancelarias, todos ellos dentro del marco del GATS de la
Organización Mundial del Comercio. Tal es la importancia en los servicios que
el mismo GATS en su artículo 19 previo
Las obligaciones contenidas en el GATS
pueden encasillarse dentro de dos grupos; el primero referente a las
obligaciones y disciplinas generales[7],
las cuales aplican directa y automáticamente a todos los miembros; y el segundo
concerniente a los compromisos específicos[8],
los cuales abarcan temas relacionados con el acceso a los mercados, el trato
nacional y compromisos adicionales. Estos últimos deben consagrarse en listas
de cada país en donde es posible realizar adecuaciones al contenido de los
compromisos. Esta regulación resulta muy similar a la establecida en el GATT,
pero una diferencia relevante es que en el GATT el principio de trato nacional
hace parte de las obligaciones generales, mientras que en el GATS hace parte
del acápite de compromisos específicos, lo que quiere decir que, mientras en el
primero es una obligación de ineludible cumplimiento, en el segundo pueden
surtirse modificaciones al respecto[9].
Respecto del principio de trato nacional la OMC ha dicho que “implica que el Miembro
de que se trate no aplique medidas discriminatorias que beneficien a los
servicios nacionales o a los proveedores nacionales de servicios. La
prescripción fundamental es que un Miembro no puede adoptar medidas que puedan
modificar, de hecho o de derecho, las condiciones de competencia a favor de su
propio sector de servicios”[10]
es decir, que los servicios extranjeros deben ser tratados de la misma manera
en que son tratados los servicios nacionales. Esto implica que no puede darse
un trato favorable hacia los servicios nacionales sobre los extranjeros.
Usualmente, la aplicación de este principio se refleja en la prohibición de
imponer impuestos y gravámenes más altos a los servicios de origen extranjeros
sobre aquellos que se le imponen a los servicios nacionales o de exigir requisitos
más estrictos a los primeros respecto de los segundos. Sin embargo, su
aplicación dependerá exclusivamente de lo que acuerden los países en el Tratado, ya que en virtud
de que dicha obligación hace parte de los compromisos específicos, los estados
miembros pueden “realizar las adaptaciones que consideren necesarias en lo que
respecta al alcance sectorial y el contenido sustantivo de dichos compromisos.
En consecuencia, los compromisos tienden a reflejar los objetivos y
limitaciones de la política nacional, tanto en general como en sectores
concretos.”[11]
Sobre los compromisos específicos, la
OMC ha establecido que “Cada Miembro de la OMC debe elaborar una Lista de
compromisos específicos en la que se indiquen los servicios respecto de los
cuales el Miembro garantiza el acceso a los mercados y el trato nacional, así
como cualquier limitación que exista al respecto. La Lista puede utilizarse
también para contraer compromisos adicionales en relación, por ejemplo, con la
aplicación de determinadas normas o principios de reglamentación. Los
compromisos se contraen en relación con cada uno de los cuatro modos diferentes
de suministro de servicios. En la mayor parte de las listas existe una sección
de compromisos sectoriales y una sección de compromisos horizontales. La
“Sección de compromisos horizontales” contiene consignaciones aplicables a
todos los sectores incluidos con posterioridad en la Lista. Las limitaciones
horizontales se refieren a menudo a un determinado modo de suministro,
particularmente a la presencia comercial y la presencia de personas físicas. En
la “Sección de compromisos en sectores específicos” figuran consignaciones aplicables
únicamente a un sector concreto.”[12] Ahora, es importante resaltar que estas listas pueden elaborarse de
dos formas: top down/ lista negativa
o bottom up/ lista positiva[13].
El primer método implica que los miembros se obligan a dar trato nacional a
todos los servicios salvo los que incluya en la lista, es decir que aquellos
servicios que se incluyan en la lista serán los que no se encuentran cobijados por
el principio. Mientras que el segundo implica que los miembros solo se obligan a
dar trato nacional a aquellos servicios que consignan en la lista, es decir que
todos los servicios que no estén incluidos en la lista no están cobijados por
el principio[14].
Como bien se mencionó en líneas más
arriba, Colombia hace parte de distintos TLC que reglamentan la
comercialización de servicios, dentro de estos podemos destacar el TLC con
Estados Unidos y la Alianza del
Pacifico. El TLC que Colombia suscribió con los Estados Unidos regula lo
concerniente a la comercialización de servicios en su Capítulo 11, de lo que se evidencia que los objetivos que se propusieron
fueron “la eliminación de las barreras de acceso, que distorsionan el comercio
e imponen trato discriminatorio a los proveedores de servicios; la promoción de
la competencia como factor acelerador de la competitividad de beneficios para
los consumidores; garantizar la autonomía del gobierno en el diseño del sistema
de seguridad social; y eliminar los aranceles en los productos digitales.”[15]
A su vez, lo relacionado con el comercio de servicios está regulado en el
Capítulo 9 del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco Alianza del Pacifico, cuyo
objetivo es “posicionar a la Alianza del Pacifico como un destino atractivo
para la inversión y el comercio de servicios y aumentar los flujos de inversión
y comercio de servicios entre los países de la Lianza y de estos con el resto
del mundo.”[16].
Si bien los dos tratados reglamentan el comercio de servicios es importante
resaltar algunas diferencias que se presentan. Dentro de estas, encontramos que en el TLC con Estados
Unidos no se tiene una definición de que es el comercio transfronterizo de
servicios, mientras que en Protocolo Adicional al Acuerdo Marco Alianza del
Pacifico se transcribe lo establecido en el GATS[17].
Por otro lado, llama la atención la diferencia que hay entre ambos tratados
alrededor del principio de trato nacional, pues mientras el artículo 11.2 del
TLC con EEUU establece la obligación de dar un trato no menos favorable a los
proveedores de servicios extranjeros, en circunstancias similares, que a los
nacionales; el artículo 9.3 del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco Alianza
del Pacifico establece que dicha conducta no solo debe predicarse respecto de
los proveedores de servicios, sino del servicio mismo también. Lo que implica,
como vimos en páginas atrás, que no se podrán imponer impuestos y/o gravámenes más altos o exigir
requisitos más estrictos a los servicios de origen extranjeros respecto de
aquellos que se le imponen o exigen a los servicios nacionales. Empero, es
importante recordar que el principio de trato nacional, en el tema de
servicios, tiene una connotación especial, puesto que su aplicación dependerá
de lo que haya pactado cada estado.
Ahora, teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, nos
preguntamos ¿Puede Colombia establecer cuotas adicionales a la exhibición de películas estadounidenses?
Para responder a esta pregunta es necesario examinar la forma en que Colombia
pactó sus obligaciones en temas de servicios cinematográficos en el TLC con
Estados Unidos y en este sentido determinar si respecto de dichos servicios
aplica o no el principio de trato nacional. Si resultare que la forma como se
ha pactado es de bottom up agreement,
será necesario mirar en los anexos del tratado si, dentro de la lista de
compromisos específicos, se encuentra un acápite referido a los servicios
cinematográficos. Pues de ser así, estos servicio estarían cobijados por el
principio de trato nacional y Colombia no podría establecer cuotas adicionales
a las exhibiciones de películas estadounidenses. Por el contrario, si resultare
que la forma como se ha pactado dichas obligaciones es de top down, la presencia de un acápite referido a servicios
cinematográficos, conduciría a concluir que estamos frente a una excepción a la
aplicación del principio de trato nacional y por tanto, Colombia si podría
establecer dichas cuotas.
Al revisar el TLC entre Colombia y
Estado Unidos nos encontramos con el articulo 11.6 correspondiente a las “Medidas
Disconformes”, el cual nos remite al Anexo 1 que establece, en forma de lista
negativa, a que servicios o sectores de servicios Colombia no aplicará los
principios de trato nacional, acceso a los mercados y presencia local[18].
En la página 19 de este anexo se plasma una excepción a la aplicación del
principio de trato nacional en el sector de cinematografía, estableciendo que
“La exhibición o distribución de películas extranjeras está sujeta a la Cuota
para el Desarrollo Cinematográfico la cual está establecida en un 8.5 por
ciento de los ingresos netos mensuales derivados de dicha exhibición o
distribución.” De lo que se puede
concluir que evidentemente Colombia si puede establecer cuotas adicionales a
las exhibiciones de películas estadounidenses pues expresamente excluyó el
sector cinematográfico del ámbito de aplicación del principio de trato
nacional. Además, el Congreso de la República de Colombia se encargó de darle
soporte legal a lo anterior en la Ley de Cine (Ley 814 de 2003),
específicamente en su artículo 5.
Como consecuencia de lo anterior surge
otra pregunta, ¿Puede Colombia a través de una Ley de Cine exigir que las
películas extranjeras sean antes dobladas al español con el objetivo de
difundir la industria del doblaje? Para darle respuesta a esta pregunta es importante
contemplar varios supuestos. El primero sería el caso en el que Colombia ha
suscrito un TLC con el país que busca introducir las películas al territorio
nacional; el segundo en el que no hay TLC y la otra parte es miembro de la OMC;
y el tercero en el que no hay TLC y la otra parte no es miembro de la OMC.
En el primer evento, será necesario
hacer un análisis como el que se hizo anteriormente, es decir, será menester
establecer si, dentro de las listas propuestas por Colombia, el sector
cinematográfico se encuentra excluido de la aplicación del principio de trato
nacional y en este sentido sea posible exigir el doblaje las películas extranjeras
al español con el objetivo de difundir la industria del doblaje. Ya que, se
reitera, el principio de trato
nacional, al hacer parte de los compromisos específicos, puede ser objeto de
modificaciones o limitaciones en los acuerdos que suscriban las partes.
En el segundo evento, el compendio
normativo que regularía la relación jurídica seria el GATS, por lo que sería
necesario identificar si dentro de las listas propuestas por Colombia, conforme
a lo establecido en su artículo XVII, se encuentra excluido el sector
cinematográfico de la aplicación del principio de trato nacional y en esa
medida sea viable exigir el doblaje las películas extranjeras al español. Con
ocasión de lo anterior, Colombia emitió el documento (GATS/EL/20) del 15 de
abril de 1994 en el que se establecieron las exenciones a la obligación general
de Nación Mas Favorecida en sectores de Telecomunicaciones, Audiovisuales, y
Transporte Terrestre. Dentro de las exenciones del principio de trato nacional
en el sector audiovisual se encuentra lo referido a la co-producción de obras
audiovisuales para cine o televisión: en particular con relación a su
distribución y acceso y condiciones de financiamiento, lo que quiere decir que
exigir el doblaje a películas extranjeras no iría en contra de lo negociado por
Colombia en el marco del GATS puesto que Colombia explícitamente exceptúo el
sector cinematográfico de la obligación de trato nacional en su lista de
compromisos específicos.
En el tercer evento es claro que
Colombia podría a través de una Ley de Cine exigir que las películas
provenientes de la otra Parte sean dobladas al español para difundir la
industria del doblaje, pues Colombia tendría pleno uso de su autonomía para
establecer las condiciones del comercio del servicio.
En conclusión, el avance en las
tecnologías y la globalización han llevado a que los estados le presten cada
vez más atención al comercio de servicios y por tanto propendan por su
regulación. El GATS, como documento general que rige dichas transacciones
transfronterizas, opta por establecer unas obligaciones de forzoso
cumplimiento, y otras que dependen de la voluntad del estado, en la medida que
se pueden establecer excepciones sobre la aplicación de principios/obligaciones
(como el de trato nacional), que tienden a reflejar los objetivos y
limitaciones de la política nacional. En este sentido, resulta de vital
importancia identificar en los TLC si se está frente a una lista positiva o buttoms up o una negativa o top down, pues de ello dependerá
comprender las obligaciones que ha suscrito un estado y las excepciones a las
mismas.
Bibiografia:
· Cecilia Huesca Rodríguez. Comercio Internacional. Red Tercer
Milenio. Pg 17
· Organización Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del
AGCS. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
· María Fernanda Campo. Manual Sobre el Comercio de Servicios
en los Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia
· Adlung, Rudolf; Mandouth Hamid. Work Trade Organization.
Economic Research and Statistics Division. How to design trade agreements in
services: Top down or botton up?
· Tratado de Libre Comercio Colombia- Estados Unidos,
encontrado en http://www.sice.oas.org/tpd/and_usa/studies/colresumen_s.pdf
· Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Análisis general
Alianza del Pacifico. Pg. 6. http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=66765&name=Documento_analisis_AP_V4_9_de_mayo_2013.pdf&prefijo=file
· Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios. Enero de
1995.
· Tratado de Libre comercio. Colombia – Estados Unidos.
Noviembre 22 de 2006.
· Protocolo Adicional al Acuerdo Marco Alianza del Pacifico.
Abril 28 de 2011
Anexo 1
|
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TLC
COLOMBIA – EEUU
|
ALIANZA DEL
PACÍFICO
|
ANÁLISIS
|
|
Disposición relativa al Trato nacional en materia del comercio
transfronterizo de servicios.
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Artículo 11.2: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un
trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a
sus proveedores de servicios.
2. El trato otorgado por una Parte de conformidad con el párrafo 1
significa, respecto a un nivel regional de gobierno, un trato no menos
favorable que el trato más favorable que ese nivel regional de gobierno
otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de servicios de la
Parte de la cual forma parte integrante.
|
Artículo 9.3: Trato Nacional
1. Cada Parte otorgará
a los servicios y proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos
favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios
servicios y proveedores de servicios.
2. El trato que otorgue
una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, respecto a un gobierno
de nivel regional o estatal, un trato no menos favorable que el trato más
favorable que ese gobierno de nivel regional o estatal otorgue, en
circunstancias similares, a los servicios y proveedores de servicios de la
Parte de la cual forma parte integrante.
|
Respecto a las semejanzas y diferencias establecidas en el TLC
Colombia – Estados Unidos y en la Alianza del Pacífico en lo relativo al
Trato nacional en materia del comercio transfronterizo de servicios,
encontramos que aunque la estructura y el contenido son similares, no
resultan del todo idénticos.
En
primer lugar, vemos que mientras el Artículo 11.2 en el párrafo 1 hace
alusión únicamente a “los proveedores de servicios
de otra Parte”, el Artículo 9.3 incluye tanto a “los proveedores de servicios
de otra Parte”, como a “los servicios” individualmente concebidos. Ello sin
duda representa una ventaja en la Alianza del Pacífico, pues no
necesariamente las regulaciones se expiden en relación con el proveedor, sino
también con el servicio como tal.
Por otra parte, encontramos que en el artículo 9.3 se incluyen tanto
el gobierno de nivel regional, que es aquel que tiene a su cargo la
administración superior de una región, como el de nivel estatal, respecto de
aquellos gobiernos de una subdivisión del país en una forma federal de gobierno, que
comparten el poder político con el gobierno federal o nacional.
En el resto, es posible
percibir que ambas disposiciones resultan análogas.
|
[1] Cecilia Huesca Rodríguez. Comercio Internacional. Red Tercer
Milenio. Pg 17
[2] Organización Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del AGCS. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[3] Organización Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del AGCS. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[4] “A los efectos del presente
Acuerdo, se define el comercio de servicios como el suministro de un servicio:
a) del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro; b) en
el territorio de un Miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro
Miembro; c) por un proveedor de servicios de un Miembro mediante presencia
comercial en el territorio de cualquier otro Miembro; d) por un proveedor de
servicios de un Miembro mediante la presencia de personas físicas de un Miembro
en el territorio de cualquier otro Miembro.”
[5] http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.
asp?id=5398&idcompany=1
[6] Tratado de Libre comercio. Colombia – Estados Unidos. Capítulo 11.
Noviembre 22 de 2006. Y Alianza
del Pacifico. Capítulo 9. Abril 28 de 2011.
[7] GATS. PARTE II. Enero de 1995
[8] GATS. PARTE III. Enero de 1995
[9] María Fernanda Campo. Manual Sobre el Comercio de Servicios en los
Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia. Pg. 14
[10] Organización Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del AGCS. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[11] Organización Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del AGCS. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[12] Organización Mundial del Comercio. Servicios. Objetivos del AGCS. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
[13] Adlung, Rudolf; Mandouth Hamid. Work Trade Organization. Economic
Research and Statistics Division. How to design trade agreements in services:
Top down or botton up?
[14] María Fernanda Campo. Manual Sobre el Comercio de Servicios en los
Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia. Pg. 27
[15] http://www.sice.oas.org/tpd/and_usa/studies/colresumen_s.pdf
[16]http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=66765&name=Documento_analisis_AP_V4_9_de_mayo_2013.pdf&prefijo=file
[17] ARTÍCULO 9.1: Definiciones
Para los efectos del presente Capítulo: comercio transfronterizo de servicios o
suministro transfronterizo de servicios significa el suministro de un servicio:
(a) del territorio de una Parte al territorio de otra Parte; (b) en el
territorio de una Parte, por una persona de esa Parte, a una persona de otra
Parte, o (c) por un nacional de una Parte en el territorio de otra Parte;
[18] María Fernanda Campo. Manual Sobre el Comercio de Servicios en los
Acuerdos de Libre Comercio Negociados por Colombia. Pg. 24
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