APLICACIÓN DE UN TLC Y SU
OBSERVANCIA POR LOS DISTINTOS GOBIERNOS Y AUTORIDADES CENTRALES Y LOCALES.
¿CÓMO APLICAN EN COLOMBIA LAS DISPOSICIONES DE INVERSIÓN Y DE COMPRAS PÚBLICAS
DE UN TLC EN UN MUNICIPIO? ¿CÓMO APLICAN RESPECTO DE BOGOTÁ?
Alejandro Orozco Giraldo
Hoy en día, los Tratados
de Libre Comercio son una de las herramientas más importantes en el tráfico jurídico-comercial
entre naciones, pues logran impulsar la cooperación económica desde la esfera
interna y externa de un país, como quiera que se establecen directrices
beneficiosas para todas aquellas partes que suscriben el acuerdo.
Colombia no es la excepción
a lo anterior, pues los más de 10 acuerdos de libre comercio que actualmente
están vigentes en nuestro país (Alianza del Pacífico, Costa Rica, Corea, Unión
Europea, AELC, Canadá, Triángulo del Norte, Chile, Estados Unidos, Cuba.
MERCOSUR, CARICOM, EFTA, CAN y México) permiten aseverar que el Estado
colombiano ha tratado de expandir nuestra economía por medio de la
transferencia de bienes y servicios con otras naciones, y que no ha sido ajeno
a la dinámica que se viene presentando a nivel mundial.
No obstante lo anterior,
la realidad es más compleja de lo que parece. La problemática que aquí se
pondrá en evidencia y se buscará resolver es acerca de la aplicación de los TLC
a nivel interno, pues los casos prácticos han sacado a la luz ciertas situaciones
en las que los operadores jurídicos nacionales, en este caso los colombianos,
no gozan de la suficiente claridad para aplicar las normas de derecho
internacional que contienen los acuerdos de libre comercio alcanzados por el
Estado colombiano.
Más específicamente,
hablaremos sobre las disposiciones de inversión y compra de los TLC y su
aplicación en los municipios colombianos.
Para empezar, es menester
hablar sobre la aplicación general que se la dado a los TLC en el derecho
colombiano. Como lo plantean Juan David Barbosa, Mauricio
Andrés Salcedo y Miguel Antonio Villamizar en su
texto Los Tratados de Libre Comercio y su aplicación en el Derecho Colombiano[1],
la discusión más relevante y genérica en este caso es aquella entre la relación
del derecho internacional y el derecho nacional, pues de acuerdo con la
posición que se adopte, el resultado tenderá a variar.
Luego de un análisis de
distintos fallos jurisprudenciales esbozados por las cortes colombianas, y de
desarrollar puntualmente los conceptos y diferencias entre las normas de
aplicación directa propias del derecho comunitario, y las normas
autoejecutables pertenecientes a los TLC, los autores mencionados llegan a la
conclusión de que “es altamente probable
que los tribunales acepten que los individuos invoquen las obligaciones de los
TLC como fuentes directas de derechos u obligaciones –cuando estas sean
autoejecutables–. No obstante, tal como se ha sostenido en este escrito, es
importante que los tribunales desarrollen con mayor claridad un conjunto de
parámetros que permitan resolver la pregunta sobre cuándo una disposición puede
ser considerada autoejecutable. Esto brindará claridad frente a un aspecto
central para que los jueces puedan contribuir a una aplicación articulada y
coherente del derecho internacional. De no avanzar en este sentido, los jueces
se enfrentarán sin herramientas claras a posibles reclamaciones en que les
requieran resolver casos a partir de los compromisos internacionales de
Colombia adquiridos en virtud de los acuerdos comerciales internacionales.”[2]
En otras palabras, la
aplicación de los TLC en Colombia, en la actualidad, ha sido limitada a la
distinción entre tratados autoejecutables, no ejecutables y de aplicación
directa, lo cual genera un obstáculo para todo aquel que busque hacer valer las
disposiciones contempladas en dichos tratados, pues genera confusión en el
aparato judicial al no haber una posición decantada frente al particular.
Corolario de lo anterior,
podemos concluir que las autoridades centrales y locales están obligadas a
darle a los TLC la aplicación que la jurisprudencia ha ido decantando a lo
largo del tiempo, pues sumado a la incertidumbre jurídica que la aplicación de
dichas normas de derecho internacional genera en nuestro ordenamiento, no existe
lineamiento alguno que brinde claridad.
Ahora bien, si
contrastamos la posición de las sedes judiciales colombianas con algunas
disposiciones pertenecientes a los acuerdos de libre comercio suscritos por
Colombia, nos encontraremos con una controversia acerca de si el Estado
colombiano, ante la tesis adoptada por los tribunales nacionales, ha cumplido
efectivamente sus obligaciones internacionales, como lo es la consagrada en el
artículo 1.3 del TLC con Costa Rica, que reza así:
“ARTÍCULO 1.3: ALCANCE DE LAS
OBLIGACIONES. Cada Parte asegurará la adopción de todas las medidas necesarias
para dar cumplimiento a las disposiciones del presente Acuerdo en su territorio
y en todos sus niveles de gobierno.”[3]
Como quiera que cada
Estado debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, es
menester para nuestro país implementar una política menos compleja respecto al
ámbito de aplicación de dichos acuerdos de libre comercio, para que así las
autoridades centralizadas y descentralizadas puedan alcanzar un uso uniforme de
dichas normativas.
En lo tocante a la
aplicación de las disposiciones de compras e inversiones, es importante traer a
colación el principio de trato nacional para mercancías, pues en virtud del
GATT, el principio de trato nacional de este debe distinguirse del consagrado
en materia de servicios contenido en el GATS, ambos excluyentes del trato
nacional en materia de compras públicas[4].
Así, el GATS, en su
artículo XIII, referente a la contratación pública, señala:
“1. Los artículos II, XVI y XVII no
serán aplicables a las leyes, reglamentos o prescripciones que rijan la
contratación por organismos gubernamentales de servicios destinados a fines
oficiales y no a la reventa comercial o a su utilización en el suministro de
servicios para la venta comercial.
2. Dentro de los dos años siguientes
a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC se celebrarán
negociaciones multilaterales sobre la contratación pública en materia de
servicios en el marco del presente Acuerdo.”
Un ejemplo del principio
de trato nacional que haya sido adoptado por Colombia es el que contiene el
Tratado de Libre Comercio celebrado por Colombia con la Unión Europea, que en
su artículo 175 señala:
“1. Con respecto a cualquier medida
relativa a la contratación pública cubierta:
(a) la parte UE, incluidas sus
entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las
mercancías y servicios de los Países Andinos signatarios, y a los proveedores
de los Países Andinos signatarios que ofrezcan tales mercancías y servicios, un
trato no menos favorable que el otorgado a sus propios mercancías, servicios y
proveedores;
(b) cada País Andino signatario, incluidas
sus entidades contratantes, otorgarán inmediata e incondicionalmente a las
mercancías y servicios de la Parte UE, y a los proveedores de la Parte UE que
ofrezcan tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato
otorgado a sus propias mercancías, servicios y proveedores.”
Respecto del principio de
trato nacional, queda demostrado que en el ordenamiento jurídico colombiano hay
diversas disposiciones que están vigentes y dan aplicación al postulado
mencionado, pues en el evento en que un determinado operador judicial o
autoridad de cualquier nivel territorial dudaran acerca de la validez de dicho
principio, la existencia de esas mismas disposiciones en diferentes cuerpos
normativos zanjaría toda laguna que pudiere suscitarse.
Por otro lado, es
importante hacer mención al principio de reciprocidad que se refiere a “la posibilidad de limitar el acceso y
otorgamiento de contratos sólo a las entidades de países que permitan a
entidades colombianas que la capacidad de participar en proceso de contratación
pública de bienes y servicios en sus propios mercados”[5].
Asimismo, el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993, en su
artículo 20, hace referencia al denominado principio de reciprocidad en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 20.
DE LA RECIPROCIDAD. En los
procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y
servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas
condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el
tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de
reciprocidad.
Se entiende
por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante
acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las
ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo
tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos,
procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con
el sector público.
PARÁGRAFO
1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados
o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los
mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional
y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se
celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.
PARÁGRAFO
2o. Cuando para los efectos previstos en este
artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes
de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de
contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a
los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos paises los
proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales
oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el
cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo.”
Como es evidente, la
norma rectora en materia de contratación pública consagra el principio de
reciprocidad en nuestro ordenamiento jurídico interno, dándole un mayor soporte
a todas aquellas obligaciones que en esta materia ha contraído el Estado
colombiano, pues dada la vulnerabilidad que tienen a la hora de aplicación
interna las normas contenidas en los TLC celebrados por Colombia, no cabe duda
que la existencia del artículo 20 precitado le brinda un carácter más
vinculante al principio de reciprocidad como quiera que resuelve la divergencia
planteada con anterioridad respecto del desconocimiento de dichas disposiciones
internacionales por parte de jueces locales.
En lo que a los
municipios y a Bogotá respecta, una vez expuesto el panorama normativo y las
trabas que la aplicación de los TLC ha presentado en nuestra realidad, se puede
aseverar que las diferentes autoridades de orden nacional, departamental y
municipal que en medio del ejercicio de sus funciones deba recurrir a normas
existentes en dichos tratados, o que se encuentre ante el campo de acción de
las mismas, están obligadas a acatar lo que el Estado colombiano en el
ejercicio de sus relaciones internacionales en materia comercial ha querido
poner en vigencia en nuestro territorio, y deben poner en funcionamiento dichos
preceptos en la manera en que el mismo acuerdo comercial lo establezca, o bien
porque una norma de carácter interno busque darle cumplimiento a lo dispuesto
en dicho tratado.
Sintetizando lo anterior,
nos encontramos ante las siguientes conclusiones:
1. La aplicación de las
normas de derecho internacional contenidas en los TLC todavía no ostentan una
vinculatoriedad clara para los operadores judiciales, y las leyes colombianas
todavía no han determinado cómo se debe abordar dicha problemática.
2. Las autoridades
centrales y municipales no cuentan con un marco de aplicación acorde a lo que
el Estado colombiano ha celebrado en los TLC, por lo que limita el uso que se
puede hacer de los beneficios que dichos tratados otorgan.
3. En el tema de inversiones
y compras, los principios de trato nacional y el principio de reciprocidad son
las directrices que rigen la normativa interna colombiana en dicha materia, y
que tienen un carácter preponderante a la hora de aplicarse en el tráfico
jurídico colombiano por parte de las autoridades locales y municipales.
Bibliografía
Barbosa, J. D. (s.f.). Las compras
públicas en el Acuerdo.
Barbosa,
J. D., Salcedo, M. A., & Villamizar, M. A. (s.f.). Los tratados de libre
comercio y su aplicación en el derecho colombiano.
Tratado
de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica. (22 de mayo de 2015).
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y la Unión Europea (26 de junio de 2012).
Ley 80 de 1993. Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993.
[1]Juan David Barbosa, Mauricio Andrés
Salcedo y Miguel Antonio Villamizar. Los Tratados de Libre Comercio y su
aplicación en el Derecho Colombiano.
[2] Obra citada. Pg. 36
[3] Tratado de Libre Comercio Colombia
– Costa Rica. Artículo 1.3. 22 de mayo de 2013.
[4] Juan David Barbosa. Las compras
públicas en el Acuerdo. Página 12
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