Tema 1. Alejandro Moreno

Implicaciones del territorio en los tratados de libre comercio suscritos por Colombia

I.                   Introducción

El presente trabajo tendrá el objetivo de analizar las nociones de territorio establecidas en los tratados de libre comercio celebrados por Colombia con la República de Corea, la Unión Europea, la República de Costa Rica y el Estado de Israel. Y en específico, evaluar los efectos del concepto de territorio respecto de disposiciones propias de esta clase de acuerdos como el acceso a mercados, servicios, inversión y compras públicas.

            A su vez, teniendo en cuenta el fallo de la Corte Internacional de Justicia en 2012 sobre una disputa territorial con Nicaragua, se indagará sobre la necesidad de modificar los tratados de libre comercio en virtud de la alteración que la decisión del tribunal internacional provocó en la configuración territorial de Colombia.

            Para estos efectos, se procederá primero a la comparación de las definiciones de territorio establecidas en los tratados, y lo previsto en el artículo 101 de la Constitución Política de Colombia, que determina los componentes del territorio colombiano. Posteriormente se evaluarán los efectos en las materias mencionadas. Por último, las potenciales implicaciones de la decisión de la Corte Internacional de Justicia, para proceder a las conclusiones.

            Es importante señalar que la concepción de territorio es determinante para el desarrollo de las obligaciones pactadas de un tratado de libre comercio, pues delimita el alcance geográfico del mismo, y advierte sobre las áreas donde el tratado no será aplicable. Es por ello que las partes se esfuerzan por incluir una definición expresa de la noción de territorio para efectos del tratado.

II.                El territorio en algunos tratados de libre comercio celebrados por Colombia

            En primera medida es importante resaltar que a diferencia de otras nociones que suelen aclararse en el apartado de definiciones de los tratados, por ejemplo, persona jurídica, medida sanitaria, o sistema armonizado, que cuentan con una descripción común para los firmantes, en el caso del territorio cada parte establece su propia definición.

            Antes de reseñar las definiciones de territorio en los tratados de libre comercio celebrados con Corea, la Unión Europea, Costa Rica e Israel, vale la pena referirse al artículo 101 de la Constitución Política de Colombia, que al respecto reza:

Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales (Const., 1991).

Puede observarse que el constituyente acudió a una definición global, que ampliamente incluye aspectos que, como veremos a continuación, no encuentran mayores diferencias con las nociones aportadas por Colombia para la definición de su territorio en esta clase de tratados.

Así, en cuanto a los celebrados con Corea, Costa Rica, e Israel, Colombia utiliza casi la misma fórmula, donde incluye: «su territorio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su Constitución Política, su derecho interno y el Derecho Internacional, incluyendo tratados internacionales aplicables» (Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica, 2013).

Por su parte, el acuerdo comercial celebrado con la Unión Europea, no incluye en el acápite de definiciones la del territorio, pero en la parte denominada Disposiciones Generales, su artículo 9 refiere que en cuanto al ámbito de aplicación geográfica del tratado, «(aplicará) a los territorios de Colombia y Perú, respectivamente» (Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, y la Unión Europea, 2012). Así, no queda más que remitirse a la Constitución Política de Colombia como el instrumento normativo que define el territorio del país, asimilándose de nuevo a las nociones de territorio establecidas para los acuerdos comerciales con Costa Rica, Corea e Israel.

En cuanto a las definiciones dadas por los estados que celebran estos acuerdos con Colombia, vale la pena entrar en más detalles.

En el caso de la Unión Europea, que define su territorio como aquel en el «que es aplicable el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea» (Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, y la Unión Europea, 2012), es importante reparar en el segundo numeral del artículo 9, que prevé la aplicación del acuerdo comercial para territorios del territorio aduanero de la Unión Europea que no estén cobijados por los tratados mencionados. De esta manera, territorios que en principio no hacen parte de la Unión Europea, como los del Principado de Mónaco o la República de San Marino, se entienden como parte de su territorio para efectos del acuerdo comercial firmado entre Colombia y Perú, y la Unión Europea (Unión Aduanera de la UE, 2018) (Acuerdo de cooperación y de unión aduanera entre la Comunidad Económica Europea y San Marino, 2002).

Antes del Brexit, el territorio de la Unión Europea para el acuerdo comercial con Colombia y Perú se extendía a Acrotiri y Dhekelia, bases soberanas del Reino Unido en territorio chipriota, excluidas de la Unión Europea, pero pertenecientes a su unión aduanera (Unión Aduanera de la UE, 2018). Por los mismos motivos, las Islas del Canal y las Islas de Man, dependientes del Reino Unido, hacían parte del territorio de la Unión Europea para el acuerdo comercial en cuestión.

En la segunda mitad del siglo xx, pocos países han sufrido tantas reformas y disputas por sus fronteras, ni han estado en tensión con sus vecinos, como Israel. Desde 1947 Israel ha protagonizado controversias por la ocupación de territorios de Palestina, Egipto, Siria y Líbano, que en ocasiones han sido resueltas por medio de la violencia, o a través de negociación (Kacowicz, 2008).  Sin embargo, hoy, las fronteras de Israel no se encuentran claramente definidas, y mientras que el Estado se refiere a algunas zonas como «territorios en disputa», la comunidad internacional les ha otorgado un estatus de «territorios ocupados» (Consejo de Seguridad, 1967) (Kacowicz, 1996).

Quizá por eso haya resultado más sencillo para efectos de un acuerdo comercial, establecer someramente como territorio de Israel aquel «donde se aplican sus normas arancelarias» (Tratado de Libre Comercio entre Colombia e Israel, 2013). De esta manera se omiten las dificultades propias de definir un territorio físico con las características fronterizas de un país como Israel, adoptando un ámbito de aplicación arancelario en lugar de uno material, para entender el alcance de su territorio, que a su vez condiciona el alcance del acuerdo.

Sin embargo, podría entenderse que a partir de una definición tan ambigua, el propósito de Israel sea extender su noción territorio a aquel que ha sido calificado como ocupado. Así lo percibió cierto sector político en los debates de la Cámara de Representantes para la aprobación de lo que terminaría siendo la ley 1841 de 2017, por la cual el Congreso colombiano aprobó el Acuerdo Comercial celebrado con Israel. Al respecto, se evidencia la preocupación por la definición de territorio empleada en el acuerdo cuando se manifiesta que:

Como se observa, en el texto del Tratado de Libre Comercio de Colombia con Israel, la definición territorial es supremamente laxa y en lo relativo a Israel no excluye explícitamente los territorios militarmente ocupados como debería hacerse, permitiendo que se apliquen los beneficios arancelarios a productos elaborados en dicho territorio, sin ningún límite, ni regla de información. Además, de esta manera se estaría reconociendo implícitamente la soberanía israelí sobre los territorios ocupados de Cisjordania y Jerusalén Este, al definir el territorio de Israel como los territorios donde [Israel] aplica sus normas arancelarias. Esta definición desconoce la Línea Verde que es el punto de referencia legal aceptado por el Consejo de Seguridad para definir el territorio palestino, al tiempo que favorece el uso indebido de bienes palestinos que pueden ser incorporados falsamente como israelíes y prácticamente obliga a Colombia a reconocer unilateralmente soberanía israelí sobre territorios ajenos, creando obligaciones estatales para Colombia que van en contra del Derecho Internacional. (Informe de Ponencia Primer Debate Cámara de Representantes, 2017).

A pesar de estas interpretaciones, consideramos que conforme se vaya desarrollando el proceso de inclusión de Palestina como miembro de la Organización Mundial del Comercio que se viene adelantando hace unos años, y por medio del cual ya ha sido reconocido como «territorio aduanero distinto» (Organización Mundial del Comercio, 2009), será posible reducir los riesgos de estos potenciales abusos que llamaron la atención del legislador en el trámite de aprobación del tratado. En cuanto a otros territorios ocupados por Israel, como los Altos del Golán, vale la pena mencionar la investigación del profesor Thomas Cottier (1997) que sostiene que los territorios ocupados por Israel no fueron incluidos en su entrada a la Organización Mundial del Comercio, y por tanto, quedan excluidos su ámbito de aplicación.

III.             Efectos de la noción de territorio en ciertas disposiciones propias de los acuerdos comerciales

El acápite anterior nos permite estudiar desde una perspectiva práctica los efectos del concepto de territorio en los tratados de libre comercio en cuanto a disposiciones como el acceso a mercados, servicios, inversión, y compras públicas. Así, por medio de ejemplos, intentaremos ilustrar la dinámica de estas operaciones comerciales a partir de la noción de territorio.

i.                    Acceso a mercados

El objetivo del acceso a mercados en el tratado de libre comercio celebrado con la Unión Europea es el de liberalizar el comercio de mercancías gradualmente (Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, y la Unión Europea, 2012). Con ese propósito, a partir del artículo 22 del tratado, las partes se comprometen a desgravar sus aranceles aduaneros para las mercancías provenientes de las otras partes.

Bajo esta noción, según se trató en la sección anterior, un productor colombiano de textiles podría exportar sus productos tanto a París, en pleno territorio continental europeo, como a la Isla de la Reunión, en el océano Índico, o a Guadalupe, en las Antillas, zonas que a pesar de la enorme distancia con el viejo continente hacen parte de la unión aduanera de la Unión Europea (Unión Aduanera de la UE, 2018), y gozar en todo caso de los mismos beneficios arancelarios derivados del acuerdo comercial. De igual forma, aunque el Principado de Mónaco no haga parte de la Unión Europea, el productor colombiano podría enviar sus textiles y recibir los mismos beneficios arancelarios, pues al pertenecer a la unión aduanera de la Unión Europea, se entiende como parte de su territorio para efectos del acuerdo comercial con Colombia.

ii.                  Servicios

El acuerdo comercial celebrado entre Colombia y Costa Rica impone para las partes, mediante su artículo 13.6, la prohibición de exigir a un prestador de servicios de la otra parte constituirse en su territorio, mediante una oficina de representación o de cualquier otra manera, como condición para la prestación del servicio transfronterizo (Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica, 2013).

Por estos motivos, si una empresa costarricense de transporte marítimo decide hacer trayectos entre Costa Rica y algún punto geográfico donde Colombia ejerza plenamente su soberanía, como por ejemplo, la isla de San Andrés, no tendrá la necesidad de constituirse bajo ninguna forma jurídica en Colombia. Sin embargo, si esa empresa continúa su trayecto hacia otros destinos, por ejemplo, Isla Margarita en Venezuela, perdería esta protección derivada del tratado de libre comercio, y podría verse expuesto a condiciones semejantes en otras jurisdicciones.

iii.                Inversión

El acuerdo comercial celebrado entre Colombia e Israel prevé una compensación por pérdidas para las empresas de la otra parte que vean afectadas sus inversiones a costa de una guerra, insurrección, disturbios, o similares en el territorio de la parte receptora de la inversión.

Así, cuando el tratado de libre comercio con Israel entre en vigencia, una sociedad israelí que esté invirtiendo en el sector de hidrocarburos en Colombia, podrá reclamar al gobierno colombiano en caso de, por ejemplo, un grupo armado atente contra el oleoducto que transporta su petróleo en el territorio colombiano, debiendo compensar los riesgos de invertir en ciertas partes del país donde el Estado colombiano no ejerce plenamente su control, pero a su vez, incentivando la inversión en estas regiones.

iv.                Compras públicas

El tratado de libre comercio entre Colombia y Corea brinda una especial atención al desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas en los procesos de contratación pública. De esta forma, ambos países se proponen dirigir esfuerzos a que esta clase de sociedades puedan participar en contrataciones con los estados parte.

Así, por ejemplo, si el municipio de Guapí, el departamento del Cauca, o la Nación, que ejercen jurisdicción sobre la isla de Gorgona, entendida como territorio aplicable del acuerdo comercial con Corea, deciden adelantar en la isla un proceso de restauración de la antigua prisión, pequeñas y medianas empresas coreanas podrían articularse y contarían con beneficios e incentivos para su participación en el proceso de contratación para dicho proyecto.

IV.             Efectos del fallo de la Corte Internacional de Justicia en el diferendo territorial con Nicaragua

El 19 de noviembre de 2012 la Corte Internacional de Justicia falló sobre un diferendo territorial entre Colombia y Nicaragua, en el que el país centroamericano solicitaba a la Corte definir la frontera marítima entre la plataforma continental y la zona económica exclusiva de ambos países (Pérez, 2013).

El fallo, que con anticipación se anunciaba como «salomónico», estableció, en resumidas cuentas, que en el área disputada las fronteras marítimas nicaragüenses se extenderían, dejando los cayos de Quitasueño y Serrana como enclaves en mar de Nicaragua, pero con 12 millas a su alrededor pertenecientes a Colombia (Pérez, 2013).

Imagen I. Comparación de la modificación del territorio marítimo colombiano antes y después del fallo de La Haya./Con imágenes de Semana y Wikimedia Commons.

Esta reducción del mar territorial es, como puede apreciarse en la imagen I , una reconfiguración del territorio colombiano, que se vio reducido en cuanto a su espacio marítimo. Merece, para el asunto en cuestión en este trabajo, cuestionarse sobre la necesidad de modificar los tratados de libre comercio celebrados por Colombia para ajustarlo a su nueva configuración territorial.

Si bien el fallo de La Haya cambia el espacio físico donde Colombia ejerce su soberanía, es decir, su territorio, los acuerdos comerciales no están redactados de manera que el territorio quede definido por los linderos del país, lo cual haría menos dinámica y más engorrosa la aplicación e interpretación de los tratados. Por el contrario, como fue tratado al comienzo, tanto los acuerdos como la Constitución Política de Colombia—a la cual algunos tratados se remiten—acogen una definición basada en el alcance de la jurisdicción y soberanía de Colombia sobre espacios como el «subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo…», además del reconocimiento como parte de su territorio de regiones insulares concretas como San Andrés, Providencia y Santa Catalina (también afectadas por el fallo).

De esta forma se entiende que la modificación de las fronteras marítimas de Colombia, decidida por la Corte Internacional de Justicia no requiere la modificación de los tratados de libre comercio que este país ha celebrado, pues la noción de territorio en estos acuerdos no se ve afectada por el fallo.

Lo anterior no quiere decir que la decisión del Tribunal Internacional no tenga ningún impacto en la aplicación de los tratados de libre comercio. Al cambiar el territorio de Colombia, se modifica el alcance geográfico de los acuerdos. Así, como antes del fallo de La Haya estos acuerdos aplicaban en el espacio marítimo entre, por ejemplo, San Andrés y Quitasueño, ahora ese espacio no tiene los efectos del tratado. Sin embargo, en las 12 millas alrededor de cayos como Quitasueño y Serrana, enclavados en aguas que ahora pertenecen a Nicaragua, son aplicables pues Colombia ejerce su soberanía sobre ese espacio, como parte de su territorio.

V.                Conclusiones

A partir del presente trabajo podemos resumir varias reflexiones finales de la lectura de los acuerdos comerciales desde la óptica de la noción de territorio. En primer lugar, la relevancia del concepto de territorio para la aplicación de tratados de libre comercio, que para el caso colombiano está casi siempre ligado a la definición de su territorio establecida en el artículo 101 de su Constitución. En casos de los demás países, las definiciones pueden evitar caer en conflictos limítrofes aun sin resolver, como los territorios ocupados o en disputa de Israel; o ampliar el alcance de los tratados a territorios que no son signatarios, como Mónaco o San Marino, en el caso del acuerdo celebrado con la Unión Europea.

A su vez, la noción de territorio influye directamente en las relaciones comerciales entre los países que celebran los tratados. Se buscó, mediante la proposición de ejemplos a partir de las particularidades de cada tratado en estudio, ilustrar la manera en la que el territorio puede influir en aspectos como el acceso a mercados, servicios, inversión y compras públicas.

Por último, mediante el estudio del caso del fallo de La Haya en el diferendo marítimo entre Colombia y Nicaragua, se indagó sobre la necesidad de modificar los tratados comerciales en virtud de la nueva configuración del territorio colombiano. Si bien la decisión de la Corte Internacional de Justicia afecta directamente los tratados, por cuanto se reduce su ámbito geográfico de aplicación, las fórmulas adoptadas al redactar los acuerdos no hacen necesaria una modificación, puesto que los componentes del territorio siguen siendo los mismos (v.g. subsuelo, espacio aéreo, mar territorial…), así las fronteras de Colombia hayan sido alteradas.

VI.             Bibliografía

Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra. (República de Colombia-República del Perú-Unión Europea). 26 de junio de 2012.

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Acuerdo de cooperación y de unión aduanera entre la Comunidad Económica Europea y la República de San Marino (Comunidad Económica Europea-República de San Marino). Artículo 1. 28 de marzo de 2002.

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Cottier, T. (1997). The Israel-Palestine Protocol on Economic Relations and the Law of the World Trade Organization. Economic Policy Programme London School of Economics.

Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado. Gaceta del Congreso 177 de 2017. 28 de marzo de 2017.

Kacowicz, A. M. (1996). El aspecto territorial del conflicto árabe-israelí Una perspectiva comparada. Revista de Relaciones Internacionales.

Kacowicz, A. M. (2008). Las fronteras de Israel. Araucaria. Revista iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, 112-123.

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Pérez, G. (2013). Conflicto Nicaragua-Colombia: La Haya calienta el Caribe. Política Exterior, 34-39.

Resolución 242 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. 22 de noviembre de 1967.

Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel. (República de Colombia-Estado de Israel). 30 de septiembre de 2013.

Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica. (República de Colombia-República de Costa Rica) Anexo 1-A. 22 de mayo de 2013.

Unión Aduanera de la UE. (2 de Agosto de 2018). Obtenido de European Comission: http://trade.ec.europa.eu/tradehelp/es/union-aduanera-de-la-ue

Anexos

Tabla comparativa de las definiciones de territorio en los tratados de libre comercio abarcados

TLC	Definición Colombia	Definición de la otra parte
Costa Rica	Con respecto a Colombia, su territorio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su Constitución Política, su derecho interno y el Derecho Internacional, incluyendo tratados internacionales aplicables; y	Con respecto a Costa Rica, el territorio nacional incluyendo el espacio aéreo y marítimo, donde el Estado ejerce soberanía completa y exclusiva o jurisdicción especial de conformidad con los Artículos 5 y 6 de la Constitución Política de la República de Costa Rica y el Derecho Internacional.
Corea	Para Colombia, el espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a lo establecido en su constitución colombiana (Constitución Política de Colombia), su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables	Para Corea, el espacio terrestre, marítimo y aéreo bajo su soberanía, y aquellas zonas marítimas que incluyen el fondo y subsuelos marinos adyacentes y que se extiende más allá del límite externo del mar territorial sobre los cuales ejerce derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo con su derecho interno y derecho internacional.
Unión Europea	Territorios de Colombia y Perú, respectivamente.	Territorios en los que es aplicable el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en las condiciones previstas por dichos Tratados.
Israel	Para Colombia, el espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables.	Con respecto a Israel, para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias.