Las compras públicas en el comercio internacional.
Pontificia
Universidad Javeriana
Derecho
Económico Internacional
Dr
Juan David Barbosa
Sebástian
Santos Gracia
1. Introducción
El régimen de compras públicas de
nuestro país ha sido materia de estudio y de constantes cambios jurídicos en
los últimos años, la evolución misma del estado, de sus necesidades y el
contexto de la contratación hicieron que la legislación aplicable a la forma en
la que este se provee, haya tenido que seguir este mismo camino, en dicho
proceso podemos identificar como normatividades estructurales la ley 80 de
1993, a la cual siguieron los decretos reglamentarios y algunas reformas, para
luego llegar la ley 1150 de 2007 y por último la ley 1882 de 2018.
En palabras de Luis Guillermo Dávila
“ El objetivo de la ley 80 (de 1993) consistió en adaptar la normatividad de la
constitución de 1991, adecuarla de tal manera que se satisface la necesidad de
dotar a las entidades de normas que ofrecieran soluciones a las dificultades
que presenta la actividad contractual del Estado, debido al excesivo
reglamentarismo de la época, la desnaturalización del contrato y las múltiples
instancias de revisión y aprobación que caracterizaron su contenido” (DAVILA,
2016)
Esta evolución era más que
necesaria, teniendo en cuenta que para el 2016 según lo informó la revista
Portafolio, las compras públicas equivalen al 12,5% del PIB y al 35,7% del
gasto del gobierno[1]
aunado a lo anterior, el antiguo estatuto estaba comprendido en el decreto 222
de 1983, el cual no guardaba relación de coherencia con la carta política de
1991, y era un compilado de disposiciones que no eran coherentes con el
contexto del país, es por esto que el cambio más importante de la nueva
normatividad, fue establecer un régimen de contratación pública basado en
principios y no en disposiciones cerradas.
Estos principios no son taxativos,
lo cual significa que pueden ser complementados con diferentes disposiciones,
que no se encuentran únicamente en las leyes o decretos que regulan la materia
de manera expresa. Lo cual permite que la contratación estatal sea una materia
totalmente interdisciplinaria, esto pues, el cumplimiento de los principios que
la rigen, esta supeditado al correcto análisis y aplicación de diferentes
materias con las que esta se relaciona.
De esta forma podemos llegar a una
primera afirmación que nos servirá de guía en estas páginas, y es que así como
las leyes de reforma, los decretos reglamentarios, las decisiones de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, en cuanto se refieren a las compras públicas, hacen parte
integrante del estatuto general de la contratación pública y están permeadas de
los principios que lo integran.
Las compras públicas en nuestro país
han sido definidas de la siguiente manera “ Es
la adquisición de bienes y servicios que el estado realiza para su debido
funcionamiento y para el cumplimiento de sus fines. Esta adquisición se hace
sobre bienes y servicios que el sector privado oferta. La compra pública se da
por ende, cuando una entidad pública contrata una persona natural o jurídica
del sector privado”(ABC de la contratación)
Así pues, es dentro de este contexto
que los principios anteriormente señalados encuentran su campo de acción,
siendo entre ellos uno de los más importantes, dado el contexto de corrupción
del país, el principio de legalidad, el cual se encuentra desarrollado en la
ley 80 de 1993, y es complementado con otro principio que si bien es
independiente permite trabaja de manera armónica con el primero, y es el
principio de selección objetiva.
Ambos pueden ser evidenciados
mediante los mecanismos de selección con los que cuentan las entidades públicas
para llevar a cabo sus compras, la elección de estos está reglamentada mediante
la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, en estas podemos encontrar los
supuestos de hechos que de manera estricta señalan en qué momento la entidad
debe llevar a cabo uno u otro de los mecanismos de selección.
En este punto, resulta importante
llamar la atención sobre la existencia de la regulación anti - corrupción de
nuestro país, esta fue condensada mediante la ley 1474 de 2011 y en términos
prácticos, lo que hace es exigir un grado alto de cumplimiento de los
principios constitucionales sobre los cuales se busca que combatir la
corrupción.
Esta normativa es aplicable sin
lugar a dudas a los contratos celebrados por entidades estatales colombianas y
empresas extranjeras, toda vez que la participación de las entidades
colombianas en estos negocios permea la relación jurídica de su cumplimiento.
Teniendo en cuenta lo anteriormente
señalado, primero realizaremos comentarios específicos a algunos de los Tratado
de Libre Comercio (En adelante TLC) que ha celebrado Colombia y que incluyen disposiciones específicas
respecto de las compras públicas, para luego señalar algunas diferencias y
semejanzas entre ellos respecto del manejo de los principios de la contratación
pública, y por último poder determinar cuales son las implicaciones de la
inclusión de las compras públicas en un TLC.
Es necesario realizar un comentario
previo a el análisis de los TLC, respecto de la forma en la que las entidades
determinan algunos aspectos de sus procesos de selección teniendo en cuenta que
en un mismo proceso pueden converger oferentes que se encuentren cubiertos por
distintos TLC, para esto el Decreto 734 de 2012 en el parágrafo segundo del
artículo 8.1.17, el cual trata de los acuerdos y tratados internacionales en
materia de contratación pública, señala que “Cuando la entidad identifique que debe aplicar las reglas especiales
incluidas en los Acuerdos Internacionales y Tratados de Libre Comercio, deberá
tener en cuenta las previsiones que sobre los plazos se haga en el o los
Acuerdos o Tratados aplicables al respectivo proceso. Si una contratación se
encuentra cobijada por varios Acuerdos Internacionales o Tratados de Libre
Comercio, la entidad deberá adoptar los plazos que permitan cumplir con la
totalidad de cada uno de ellos para el respectivo proceso”
Además de esto, los paso a seguir
para determinar si una compra pública está cubierta por un acuerdo
internacional son los siguientes:
1. “Identificar si la entidad pública está incluida en la lista de
entidades cubiertas por los diferentes capítulos de compras públicas de cada
acuerdo”
2. “Verificar si el proceso de contratación que desea adelantar se
encuentra igualmente cubierto o por el contrario ha sido excluido de alguno de
ellos”
Respecto del segundo punto, existen
diferentes contrataciones que de manera común no son cubiertas por los
tratados, y otras que no lo son por disposiciones específicas de los mismos, en
atención a criterios de cuantía, objeto del contrato o la naturaleza del bien o
servicio
2. Comentarios a
los diferentes TLC
2.1 Disposiciones OMC
Este organismo multilateral, ha
creado un instrumento llamado Acuerdo sobre Contratación Pública, el cual ha
sido reformado en diferentes ocasiones con el fin de actualizar sus
disposiciones para lograr que el texto sea más atractivo a los diferentes miembros
de la organización ya que no todos lo han suscrito.
El texto de este Acuerdo tiene una
estructura que como veremos en el análisis de los TLC, en su mayoría se
replica, siendo esta la explicación de
porqué en materia de compras públicas, la estructura de estos TLC es casi
idéntica con algunas salvedades específicas.
La principal característica que
tiene este acuerdo para el ordenamiento colombiano es la inclusión de
principios que le son coherentes, y que permiten que la contratación pública de
las entidades colombianas, sea un mercado que se abra a los diferentes países
interesados en realizar negocios en Colombia.
2.2 TLC con Estados Unidos
Como regla general para nuestra
región, las relaciones comerciales con Estados Unidos son parte decisiva del
crecimiento de las naciones, razón por la cual las consideraciones especiales
que incluye este tratado son de especial relevancia.
Encontramos en los artículos 9.1 a
9.16 del TLC, el desarrollo de las consideraciones específicas que se fijan
para las compras públicas. En primer lugar respecto de los sujetos, señala que
debe ser una entidad contratante, es decir que el ámbito de cobertura está
enfocado a las entidades sin personería jurídica que hacen parte del sector
central de la administración, puesto que se entiende que la entidad contratante
es el Estado. Bajo este análisis, los entes descentralizados o independientes,
no podrían realizar compras exigiendo el trato especial contenido en este TLC.
En cuanto al objeto de los contratos
que se encuentra cubiertos por este tratado, se encuentran todas aquellas
compras de mercancías, servicios o ambas, que se realicen por cualquier medio
contractual, teniendo en cuenta unas cuantías que la misma norma fija,
señalando que la misma debe igualar o exceder la cuantía señalada. Por vía de
exclusión, señala que todas las acciones de asistencia de una parte respecto de
la otra, no serán cubiertas, ni tampoco las que tengan relación con servicios
financieros tendientes a el endeudamiento público y administración de pasivos,
y la contratación de servidores públicos.
Es necesario aclarar que el artículo
11.1 del mismo texto señala que no serán aplicables las disposiciones del
comercio transfronterizo a la contratación pública, esto significa que el
estado colombiano no podrá comprar servicios para su posterior venta por vía de
este TLC, sin embargo esto no tiene como resultado que el estado no pueda
comprar ningún tipo de servicio, sólo señala que deberá comprarlos para uso
propio.
Luego de señalar estos puntos clave
respecto de la contratación pública en el marco de este acuerdo, de manera muy
coherente con la naturaleza del estatuto de contratación colombiano, el TLC
introduce una serie de principios aplicables a este régimen. En primer lugar
hace referencia al Trato Nacional el cual se resume en otorgar a las mercancías
o servicios de la otra parte, un trato no menos favorable que el que se le da a
sus productos o servicios nacionales.
Luego de esto señala el uso de
Procedimientos de Licitación y las Condiciones Compensatorias Especiales como
principios independientes, sin embargo respecto de estos, se podrían entender
en nuestro ordenamiento como parte del principio de selección objetiva,
señalado en la ley 1150 de 2007.
El siguiente principio debe ser
entendido en contexto con otras normativas, ya que las reglas de origen consagradas
como principio, tienen a su vez una regulación especial, a la cual el mismo TLC
remite.
Las disposiciones que contienen
diferencias un poco más marcadas respecto del régimen general de las compras
públicas de nuestro país, las encontramos en aspectos que hacen referencia a
etapas pre - contractuales, de selección y contractuales, que en sí difieren del régimen general en cuanto al
contenido específico de las mismas, pero la naturaleza se mantiene.
Por otra parte, este TLC introduce 2
mecanismos de selección distintos a los consagrados en el ordenamiento
colombiano, estos son las listas multiusos y la licitación selectiva, estos
claramente solo podrán ser aplicados por la entidad, cuando se refiera a la
compra de alguna mercancía o servicio que se encuentre cubierta por el convenio
en cuestión. Además incluye modificaciones a la contratación directa.
Es en el punto de adjudicación en el
cual encontramos una disposición que puede causar conflictos en el marco de un
proceso de contratación, ya que el TLC señala que las entidades no podrán
cancelar una contratación pública, facultad que las entidades que siguen el
régimen general de la contratación estatal, si tienen, por un momento dado
entre la expedición del acto administrativo de adjudicación del contrato y la
celebración del mismo, momento en el cual este acto administrativo que por
expresa disposición del artículo 9 de la ley 1150 de 2007, en su inciso 3 es irrevocable, encuentra 2 supuestos de
hecho en los cuales si podría ser revocado, estos son a saber:
1. Cuando sobreviene una inhabilidad o
incompatibilidad.
2. Cuando se demuestra que el acto ha
sido obtenido por medios ilegales.
Lo más grave de esta afirmación es
que es introducida al ordenamiento por vía de ley, con lo cual se afecta la
independencia que tienen las entidades territoriales, la cual está consagrada
en la constitución, permitiendo que una de estas entidades se pueda oponer al
cumplimiento de dicha disposición estando en su derecho, pero afectando el
cumplimiento del TLC por parte de Colombia.
2.3 ACE 72 Mercosur
El
acuerdo CAN Mercosur, en general no tiene disposiciones específicas a la
contratación pública, sin embargo, el propio ordenamiento colombiano le ha dado
apliación al principio del trato nacional respecto de los países pertenecientes
a esta organización, así pues podemos observar como el artículo 150 del decreto
1510 de 2013, en su literal C señala lo siguiente: “Artículo 150. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe
conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes
de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos
establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios
provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero
respecto de los cuales el Gobierno nacional haya certificado que los oferentes
de bienes y servicios nacionales gozan de trato nacional, con base en la
revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación
pública de dicho Estado; y (c) a los
servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones
teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia” (Negrilla
fuera de texto)
Ahora bien, esta norma señala que se
debe atender a la regulación aplicable a la materia, y en este acuerdo esta
regulación se encuentra en el ACE 72, el cual incluye los principios de régimen
de origen, trato nacional, medidas antidumping y compensatorias, libre
competencia y subvenciones. Entonces, si bien estas normas no son específicas
para la contratación pública, por la disposición ya citada se les debería dar
aplicación.
2.4 TLC con Corea
Si bien la forma de este TLC no
difiere mucho del TLC con los Estados Unidos, y las consagraciones en cuanto a
los sujetos y el objeto de los contratos terminan siendo las mismas aunque se
redactan de forma diferente, es en el apartado en el cual se integran
principios propios de este convenio en el que se encuentra la mayor diferencia.
La consagración del uso de los
medios electrónicos como un principio de la contratación entre las partes,
modifica de manera automática la lectura del texto en general, porque además de
esto luego se incluyen obligaciones de publicidad de información que tienen
como resultado un régimen en el cual es eje primordial el uso de dichos medios.
Esto tiene diferentes consecuencias,
por ejemplo la obligación de información que contraen las partes los obliga a
tener bases de datos que permiten verificar con un costo menor la información
de los oferentes, sin embargo, esto para el régimen colombiano no es extraño,
desde la existencia del SECOP y posteriormente el SECOP 2, esta información ya
ha sido recopilada de manera efectiva, sin embargo su inclusión en un TLC,
permite que en estas relaciones la efectividad y la calidad de la información
no sea un costo adicional.
Por otra parte aunado a lo anterior,
encontramos que los mecanismos de contratación que incluye este TLC también son
basados en el uso de medios electrónicos, las listas de uso múltiple y las
subastas electrónicas tienen como base la pre existencia de una infraestructura
electrónica que permita que se realicen.
Por último y sin que realmente sea una
diferencia estructural, encontramos que este TLC a fin de evitar licitaciones
que sean declaradas desiertas, permite un tipo de contratación directa en estos
casos, imponiendo una serie de condiciones, tal como lo hace la normatividad
colombiana tratándose de contratación directa.
2.5 TLC con La Unión Europea
Este
acuerdo destina su artículo 175 a la inclusión de los principios que lo
gobiernan, y podemos evidenciar que hace expresó el trato nacional, y exige por
parte de los países andinos iguales condiciones. Luego incluye el principio de
transparencia, imponiendo como carga para las partes combatir la corrupción.
También hace referencia al uso de
los mecanismos de contratación pública como principio, y señala que deben ser
empleados de manera idónea y con apego a la ley, de la mano de este principio
incluye el uso de medios electrónicos para la contratación.
En cuanto a las reglas de origen, el
texto del tratado señala que no se aplicaran procedimientos distintos de los
que una parte le aplicaría a la otra, esta consagración sin embargo, más que un
principio autónomo, pareciera desarrollo del principio de trato nacional.
El artículo 176 de este TLC está
dedicado al principio de publicidad, y señala de manera genérica las
obligaciones que en virtud del mismo las partes adquieren respecto de la
publicidad, esto en la práctica puede ser muy positivo respecto de los plazos
de los procesos, ya que al no establecer plazos cerrados, no riñe con otro
tratado ni con la normatividad colombiana.
2.6 TLC con Costa Rica
Este tratado sigue la misma línea
que hemos visto en cuanto a la forma que toman los TLC respecto de la
contratación pública, (a excepción del TLC con la Unión Europea) ya que la
determinación de los sujetos es la misma y respecto de la determinación de los
objetos se mantiene el doble criterio de clase de mercancía o servicio y la
cuantía de la misma.
Por otra parte respecto de las
etapas contractuales, encontramos que regula de manera cuidadosa los plazos
para cada una de las actuaciones que se deben surtir para el correcto
desarrollo de un proceso de contratación. Señala como mecanismos de contratación
la Licitación abierta, que sería la licitación pública de nuestro régimen
general; la contratación directa, que tampoco encuentra mayor diferencia,
además de las propias que le son naturales por el contexto del documento que la
consagra y por último la subasta electrónica.
En cuanto a los principios,
encontramos que este TLC también incluye el principio del uso de medios
electrónicos, lo cual como ya hemos analizado produce una reducción
significativa de costos por la facilidad en el manejo de la información.
3. Diferencias
En cuanto a las principales
diferencias debemos señalar que el acuerdo CAN mercosur, no tiene por sí mismo,
consagraciones que permitan unificar el
trato respecto de las compras públicas en tratándose de los principios, esto
puede ser debido a que el acuerdo CAN Mercosur el modelo OMC de tratados en
cuanto a compras públicas.
La inclusión de diferentes tipos de
licitaciones en los diferentes tratados, resulta en un trabajo adicional para
la entidad contratante quien deberá ser muy juiciosa en el análisis de las
consideraciones especiales que se deba de tener respecto de cada oferente que
hace parte de un TLC
Cada acuerdo delimita de manera
distinta su ámbito de aplicación, esto responde a las necesidades e intereses
recíprocos de los países negociantes, sin embargo, es común encontrar que la
mayor parte de las restricciones se enfoca en la prestación se servicios, al
respecto Krajewski (2003) señala que:
“It is therefore more useful to base
a concept of public services on a broader
political understanding of services
in the common or general interest. Pursuing
a ‘public interest’ is indeed the
‘raison d’eˆtre’ of state involvement in
services. The idea that the special
nature of certain services is based on the
public interest can be traced back
to the common law doctrines of ‘common
callings’ and of ‘businesses
affected with a public interest”
Con
lo cual de seguir dicha teoría, la mayoría de los tratados tendrían en cuanto
al manejo de las compras públicas de servicios, aún una parte proteccionista
arraigada que no permitiría a los empresarios tratar de cumplir con ese interés
público.
4. Similitudes
En
general la aplicación del modelo OMC para acuerdos de compras públicas permite
que los países manejen un mismo lenguaje, y a su vez, de manera indirecta,
estableció los principios comunes para las compras públicas, lo cual realmente
es muy útil respecto de la negociación y aplicación de este tipo de acuerdos,
sobre todo en cuanto se trata del alcance que las entidades le deben a estos.
Por
otra parte resulta generalizada la aplicación del principio de las reglas de
origen, que como señale anteriormente, más que ser un principio independiente,
debería ser visto como un desarrollo del principio de trato nacional, puesto
que ambos buscan el mismo propósito.
5. Conclusiones
1. Los principios generales de la
contratación pública, a la luz de los
TLC, son los de transparencia, no discriminación, y convergencia, sin embargo,
estos principios no necesitan ser señalados de manera expresa por los tratados en cuanto a colombia se
trata, ya que cada uno de estos encuentra una consagración legal dentro de
nuestro ordenamiento, misma que no es excluyente para los negociadores
extranjeros.
2. Por otra parte también evidenciamos como los mismos
acuerdos dan rangos diferentes a los principios, siendo por ejemplo de carácter
específico el principio de publicidad el cual se ve plasmado con diferentes
características en la mayoría de ellos, y cómo se mantiene en todos como un
principio rector la transparencia.
3. Los acuerdos siguen la regla general de la contratación
pública que es el mecanismo de la Licitación, sin embargo, encontramos que
algunos como el de Corea, incentivan de manera preponderante el uso de nuevas
tecnologías, permitiendo así que las ofertas puedan ser más ágiles y tengan
diversidad en sus opciones.
4. En cuanto al ámbito de cobertura de los acuerdos,
encontramos que es limitado según los intereses de cada uno, así pues, podemos
evidenciar que como criterios diferenciadores dentro de la especificidad de
cada acuerdo están los tipos de entidades, umbrales de cuantía y bienes y
servicios que están expresamente excluidos.
Bibliografía
● Acuerdo Sobre Contratación pública,
Organización Mundial del Comercio, 1994
● Tratado de Libre Comercio entre
Estados Unidos y Colombia, 2012
● Tratado de Libre Comercio entre
Corea y Colombia, 2009.
● Tratado de Libre Comercio entre
Costa Rica y Colombia, 2013
● Tratado de Libre Comercio entre La
Unión europea y Los países Andinos, 2012
● Acuerdo de Complementación Económica
72 de Mercosur, 2017
● Acuerdo de la Alianza del Pacífico,
2011.
● Luis guillermo dávila , L.G.D.V.
(2016). RÉgimen Jurídico de la Contratación Estatal . (3 ed.). Bogotá: Legis.
● ABC de las Compras Públicas para las
MyPime, recuperado de: http://www.mipymes.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=3666&name=ABC_Compras_publicas.pdf,
el 4 de noviembre de 2018.
● Markus Krajewski. (2003). PUBLIC SERVICES AND TRADE LIBERALIZATION:
MAPPING THE LEGAL FRAMEWORK. Journal of International Economic Law, 6, 341-367.
● Corrupción: un mal que azota al país
y que según los colombianos sigue en aumento, recuperado de:https://www.portafolio.co/economia/gobierno/corrupcion-en-colombia-sigue-en-aumento-segun-gallup-498710,
el 4 de noviembre d 2018.
● Ley 80 de 1993
● Ley 1150 de 2007
● Decreto 1082 de 2013
● Decreto 1510 de 2013
[1]https://www.portafolio.co/economia/gobierno/corrupcion-en-colombia-sigue-en-aumento-segun-gallup-498710
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