Prohibición de
Requisitos de desempeño: Entre la política y el comercio
La Organización Mundial del Comercio (OMC) tiene por
objetivo principal la apertura del comercio en beneficio de todos, puesto que la “apertura
de los mercados nacionales al comercio internacional, con excepciones
justificables o con la flexibilidad adecuada, fomentará y favorecerá el
desarrollo sostenible, mejorará el bienestar de las personas, reducirá la
pobreza y promoverá la paz y la estabilidad”[1]. Así, para Fontheim &
Gadbaw “el libre flujo del comercio y de capital promueve la interdependencia
económica y esto, a su vez, causa estabilidad política internacional, los países
con conexiones económicas entre sí son menos propensos a las disputas que
pueden escalar a conflictos armados”[2].
De lo anterior se desprende que en el mundo contemporáneo, especialmente bajo
el sistema de la OMC, existe una unión entre política y comercio internacional.
Por esto, es importante reconocer que si bien los países que hacen parte de la
OMC, en principio creen en los beneficios de la apertura, y muchos han
celebrado varios tratados de libre comercio (TLC), la coyuntura política puede
hacer que los intereses del país con los de la OMC e incluso con los de los TLC
que suscriban no estén perfectamente alineados.
En efecto, la
apertura económica entre los países implica la necesidad de reglas claras y la
eliminación de barreras injustificadas al comercio ya sean arancelarias, y
sobretodo no arancelarias con el fin de no hacer completamente ineficaces los
objetivos que se buscan con ella. Sin embargo, los países, incluso aquellos que
han suscrito TLC, han utilizado diferentes estrategias con el fin de
privilegiar sus propios intereses y proteger sus industrias poniendo en tensión
el comercio internacional y la política, tal vez el ejemplo más claro ha sido
el uso de requisitos de desempeño, y es que estos siempre suponen dicha tensión.
Un requisito de desempeño, según la UNCTAD, es una: “medida que
utilizan los países receptores de la inversión en las que se exige a los
inversionistas que cumplan con metas específicas respecto a su operación o como
condición para el establecimiento”[3]. Para Collins
aunque no hay una definición específica de estos, en general se refieren a una
variedad de medidas regulatorias que impone el gobierno del país receptor de la
inversión sobre las actividades de los inversionistas extranjeros[4].
Para el departamento de comercio de Estados Unidos,
citado por Jacobsen, son “medidas que los gobiernos usan para asegurar que la
inversión extranjera servirá a objetivos
nacionales particulares”[5]. Fontheim &
Gadbaw dicen que estos se imponen por los gobiernos para asegurar que los
inversionistas extranjeros actúen en concordancia con los objetivos políticos
nacionales, por ejemplo el desarrollo regional, el entrenamiento de
trabajadores locales y trasferencias de tecnología[6].
De las anteriores definiciones se
puede establecer que aunque están enfocadas hacia la inversión, olvidan que
estos requisitos no sólo aplican para inversionistas, sino también pueden
imponerse como restricciones para el acceso a mercados y por esto, como se verá
más adelante, están prohibidos no sólo por el acuerdo sobre las medidas en
materia de inversión relacionadas con el comercio (MIC) sino también bajo el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT), y además son incluidos tanto en los capítulos de
inversión de los TLC como en los capítulos de acceso a mercados (ver anexos). Para efectos de este escrito se entenderán
como requisitos de desempeño aquellas medidas que los gobiernos de países
imponen como condicionantes de la existencia, permanencia, extensión u
ampliación de las exenciones arancelarias a importadores o exportadores, o de
los beneficios especiales que reciben los inversionistas extranjeros, que
tienen como objeto determinar o incentivar un determinado comportamiento en los
beneficiarios de las medidas mencionadas con el fin de logar un objetivo
determinado, usualmente de política nacional. Pueden ser explícitos o
implícitos, si son claros y directos o si no lo son pero su aplicación produce
los mismos efectos que un requisito de desempeño[7].
Estos requisitos son controversiales,
para la UNCTAD han sido usados especialmente por países no desarrollados para
alcanzar objetivos de desarrollo, como el fortalecimiento de la industria
nacional, el desarrollo de experticia en un sector específico, asegurar la
transferencia de tecnología, reducir el desempleo, ayudar a la generación y
distribución de empleo y algunos objetivos no económicos como la independencia
política[8].
Reconoce que la efectividad de los mismos parece estar basada en el contexto[9],
pero en todo caso a través de un estudio sobre países desarrollados y no
desarrollados concluye que existe una tendencia a la disminución del uso de
estos requisitos explicado, entre otros, por la necesidad de cumplir las normas
internacionales, especialmente el GATT y las MIC, la inefectividad de los
mismos, y la existencia de acuerdos multilaterales[10].
De hecho Fontehim & Gadbaw hacen
un estudio sobre los efectos económicos y políticos de estos requisitos,
respecto de los primeros establece que causan distorsiones en el flujo
internacional del comercio y de capital mientras proporcionan a los gobiernos
que las implementan una herramienta económica adicional, estos requisitos
imponen a las empresas un actuar que de otra forma no sería elegido en un
mercado libre, en consecuencia se pierde eficiencia en el mercado y los
consumidores se ven perjudicados por precios más altos, adicionalmente tienen
el efecto de proteger a las industrias locales, de acuerdo a los intereses del
gobierno[11].
Respecto de los efectos políticos reconoce que existe una preocupación por la pérdida
de soberanía a través de la inversión extranjera, pero afirma que los
requisitos de desempeño son hostiles a la economía de libre mercado y promoción
del comercio internacional, por tanto el uso de estos requisitos puede causar
ineficiencias económicas que hagan inútiles los objetivos que el gobierno
buscaba[12]
[13].
Por estas razones es que estos requisitos se encuentran prohibidos bajo el
sistema de la OMC. También Colombia ha reconocido que se pueden convertir en
obstáculos y desincentivos para la inversión y el comercio[14].
Fontheim & Gadbaw dicen que hay una clara
contradicción entre el sistema del GATT que busca promover el libre comercio
con los requisitos de desempeño por ser medidas proteccionistas, por ello
propone presumir que no pueden, bajo el GATT, ser válidos[15].
Los requisitos de desempeño se encuentran prohibidos en varias normas del GATT,
en concreto la prohibición se desprende de los artículos XI, III y XXIII del
acuerdo.
En primer
lugar, el principio de trato nacional del artículo III, busca evitar la
discriminación hacia los productos importados, obligando a dar el mismo trato a
los productos importados que a los productos nacionales. El articulo III.2
establece este principio general, prohibiendo cualquier clase de medida
discriminatoria, como podrían ser los requisitos de desempeño. El III.1
establece que todas las cargas interiores que afecten a los productos no pueden
usarse con fines proteccionistas. Es interesante destacar el III.5 que evita el
establecimiento de reglamentaciones cuantitativas que establezca de alguna
forma que una cantidad determinada de un producto venga de fuentes de
producción nacional, situación que constituye un típico ejemplo de un requisito
de desempeño claramente prohibido por el GATT, por ejemplo, si un gobierno
impone que la margarina importada contenga un 20% de margarina producida
localmente será a todas luces incompatible con el GATT[16].
La prohibición también se desprende del III.4 en los eventos de
comercialización de los mismos.
En segundo lugar el artículo XI, que
contiene el principio de eliminación de restricciones cuantitativas, que busca
evitar que los países firmantes impongan prohibiciones o restricciones adicionales, por fuera de los impuestos
y aranceles, a la importación o exportación de productos mediante contingentes,
licencias de importación o exportación o cualquier
otra medida, se observa como los requisitos de desempeño pueden estar
incluidos dentro de estas medidas, gracias a que precisamente imponen una
restricción adicional a la circulación de bienes, independientemente del
objetivo que persigan.
Por último, el artículo XXIII permite
que un país miembro del GATT que considere que una de las ventajas resultantes
del acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento del acuerdo
estuviere comprometido ya sea por incumplimiento, o porque una parte aplique una medida contraria o no, o que
exista otra situación a las
disposiciones del acuerdo, tiene la posibilidad de intentar un acuerdo y otras
para llegar a una solución. La imposición de requisitos de desempeño puede por tanto
provocar la aplicación de este artículo.
Adicionalmente el acuerdo sobre las
MIC reconoce la posibilidad que algunas mediadas que toman
los países, especialmente en temas de inversión, pueden restringir y
distorsionar el comercio, y por ello es claro en establecer en el artículo 2,
sobre trato nacional y restricciones cuantitativas, que no se pueden imponer medidas
en materia de inversiones relacionadas con el comercio que sean incompatibles
con el articulo III y XI del GATT, artículos que como se vio contienen la
prohibición del establecimiento de requisitos de desempeño.
Es claro entonces que bajo el sistema
de la OMC, ya sea por el GATT o por el acuerdo sobre las MIC, la imposición de
requisitos de desempeño se encuentra prohibida, por las razones anotadas
anteriormente. De hecho, aunque hay quienes los ven como una herramienta
efectiva de desarrollo, otros piensan que en realidad no son útiles sino que
obstaculizan indebidamente el comercio, esta visión se ha reflejado en la
inclusión de cláusulas en acuerdos comerciales que prohíben o limitan el uso de
requisitos de desempeño[17].
Lo anterior aplica para el caso
colombiano, los TLC que ha suscrito el país contienen tanto
prohibiciones expresas, como incorporación de disposiciones del GATT lo que
refuerza la idea de la imposición de estos requisitos se encuentra prohibida.
Los TLC suscritos con Corea, Costa Rica y Estados Unidos, respectivamente,
siguen la misma estructura y las mismas exactas disposiciones en relación con
los requisitos de desempeño, de hecho su redacción es la misma, pero para mayor
claridad véase el cuadro anexo a este escrito.
En los acuerdos mencionados, el capítulo 2 se
refiere a trato nacional y acceso a mercados, el artículo 2.2 incorpora la
obligación de trato nacional a las partes de conformidad con el artículo III
del GATT, derivándose de ahí una primera prohibición a los requisitos de
desempeño de acuerdo a lo dicho anteriormente. No obstante, el artículo 2.4 de
todos estos acuerdos, contiene una cláusula expresa de prohibición del uso de
requisitos de desempeño: en virtud de la cual ninguna parte del tratado puede someter
el establecimiento o continuación de exenciones arancelarias, o su limitación
bajo la condición del cumplimiento, explícito o implícito, de requisitos de
desempeño. Igualmente el artículo 2.8 de
los tratados en mención, referente a medidas no arancelarias, contiene la
prohibición de adoptar o mantener medidas no arancelarias que limiten o
prohíban la circulación de mercancías, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
artículo XI del GATT que se entiende incorporado a dichos acuerdos, y de igual
forma mencionan expresamente la prohibición de someter concesiones de licencias
de importación bajo la condición de cumplir un requisito de desempeño[18], en
consecuencia este articulo los prohíbe expresamente ya sea bajo la óptica del
GATT o por la disposición expresa. Es importante recalcar que también existen
disposiciones en los capítulos de inversión que los prohíben[19]. Esto demuestra que
las partes consideran que los requisitos de desempeño, según se anticipó se
consideran como contrariaros al libre comercio y a los objetivos de los
acuerdo, por tanto se prohíben.
Más
aún, en los artículos de definiciones de esos capítulos en los TLC[20] se
establece la definición de requisito de desempeño, en función de establecer que
requisitos se encuentran prohibidos. Sin embargo,
se quiere resaltar que no todos los acuerdos comerciales contemplan
expresamente la prohibición de la imposición de estos requisitos, en estos
deben entenderse prohibidos si en el acuerdo se incorpora el GATT o las partes
son miembros de la OMC, como es el caso del TLC con la Unión Europea, que
incorpora en el artículo 21 el principio de Trato nacional de acurdo con el
GATT, y en el artículo 23 sobre restricciones a la importación y a la
exportación, se incorpora el articulo XI del GATT, de esto se colige que en
virtud de este tratado no se puede imponer requisitos de desempeño.
A pesar de lo
anterior, cabe preguntarse qué pasaría frente a un importador si Estado
colombiano, que se ha obligado a no imponer dichos requisitos en virtud de los
TLC o el GATT, los establezca de forma implícita o explícita, ya sea mediante
una ley o un acto administrativo. Por ejemplo, supóngase que el Estado
colombiano con el fin de fomentar la industria aeroespacial del país, establece
que todo producto aeroespacial debe contar con un 50% de fabricación colombiana
y al menos un 10% de materiales fabricados en el país. Un importador que se ve
enfrentado a esta situación no estaría obligado a acatar dicho requisito.
Lo anterior por varias razones (aclaramos que
esta no es una respuesta definitiva), primero dado que el país manifestó su
voluntad de obligarse a cumplir con ciertas obligaciones, aprobadas por el
órgano de representación del pueblo, el congreso, debe cumplir lo pactado,
porque de lo contrario sería responsable internacionalmente, por consiguiente
no es legítima la imposición de estas medidas ni siquiera por el congreso, mientras
el TLC respectivo o el GATT estén vigentes, lo que no implica que el acuerdo
comercial tenga preeminencia sobre el derecho nacional sólo es una cuestión de
hacer cumplir lo pactado y de seguridad jurídica. Segundo, el importador
adquirió una expectativa legítima de un régimen jurídico que el Estado
suscribió y además sancionó como ley, luego no está obligado a acatar esa
medida, aun cuando puede que en la práctica lo termine haciendo mientras se
define la situación jurídica.
En primer lugar, las
disputas y controversias sobre cualquier aspecto de los acuerdos de la OMC o
los TLC, se resuelven únicamente entre los Estados implicados. Tanto el órgano
de solución de controversias de la OMC como los mecanismos concretos que se
acuerdan en los TLC tienen esta perspectiva, y por tanto los particulares
usualmente no tienen un papel diferente al de apoyo[21].
Está visión trae como consecuencia que especialmente los mecanismos de solución
de controversias de los TLC tengan un “déficit democrático en cuanto a la
participación de la sociedad civil”[22], por
cuanto los particulares no tienen derecho de acción sobre las decisiones de los
TLC. Este déficit es tan grande que
incluso se establecen cláusulas expresas para evitar que los países confieran
algún derecho de acción a los particulares contra los demás países que
suscriben el acuerdo, así lo establece por ejemplo el artículo 21.21 del TLC
con Estados Unidos, y por consiguiente los particulares están limitados a
actuar conjuntamente con su gobierno para denunciar el incumplimiento de los
acuerdos por parte del otro país.
Lo anterior
demuestra que, existe una vía cuando el que incumple es el otro Estado
contratante; pero, hay mayor dificultad cuando quien incumple el acuerdo es el
mismo Estado del particular que se ve afectado por la medida, es el caso que se
planteado con el importador. Al igual que Insignares Cera consideramos que
existe un: “deber
constitucional e internacional de cada Estado establecer las garantías para que
los particulares puedan canalizar sus observaciones e inquietudes derivadas de la implementación del Tratado”[23]. Lo
anterior no sólo como una medida básica de transparencia y justicia, sino como
garantía del derecho de acceso a la administración de justicia en el marco
constitucional.
Adicionalmente, debe
considerarse que el incumplimiento puede ocurrir en virtud de una ley o de un
acto administrativo. En el caso de
incumplimiento a través de una ley, parece no existir ningún mecanismo judicial
que permita discutir la validez de la ley frente a otra ley, explicado en parte
históricamente porque se entendía que la ley posterior derogaba a la anterior;
sin embargo, cuando la ley anterior es la que incorpora un tratado comercial no
sirve asumir esa posición sobre todo porque el incumplimiento del acuerdo puede
llevar a responsabilidad internacional del Estado que incumplió.
Ante esta medida, frente al Estado afectado
seguramente se iniciara el procedimiento establecido en el acuerdo comercial,
pero frente al particular de ese mismo Estado parece no existir ninguna opción,
dado que no es viable intentar una acción pública de inconstitucionalidad[24] por
cuanto los acuerdos comerciales están al mismo nivel que la ley interna, a
diferencia de los tratados que comportan el bloque de constitucionalidad. En
este evento la única opción verdaderamente viable consiste en acudir al otro
Estado contratante con el fin de que eleve una reclamación o el procedimiento
establecido en el acuerdo para que el Estado cese su incumplimiento, más allá
de eso parece no existir ninguna alternativa judicial de acción. En
consecuencia, parece que en este caso es probable que el importador termine
cumpliendo con el requisito de desempeño, aun cuando no está obligado a hacerlo
simplemente porque si no lo cumple, seguramente le negarán la concesión de la
licencia de importación o perderá cualquier exención o beneficio arancelario
que no tendría por qué perder en virtud del acuerdo negociado.
Otra situación muy
distinta es cuando el requisito de desempeño se establece vía acto
administrativo, porque en este caso existe todo un régimen de control de la
actuación de la administración ante la jurisdicción contencioso administrativa,
así puede intentarse la acción de nulidad o la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (si busca que se le restablezca un derecho que le
fue afectado), además de poder solicitar la medida de suspensión provisional
(se suspendan sus efectos) contra el acto administrativo por el cual se
incumple el TLC, gracias a la contrariedad manifiesta que existiría en una
norma con carácter legal y un mero acto administrativo, sobre todo en los TLC
que incluyen la prohibición expresa, pero también sin ningún problema si se
trata del TLC con la Unión Europea ya que se pueden aplicar las normas legales
de los acuerdos de la OMC de los cuales se desprende la prohibición de
establecer requisitos de desempeño. Así consideramos al igual que Barbosa que
aunque los acuerdos comerciales no tengan preminencia frente al derecho
nacional, si se incumple lo pactado se dará lugar a responsabilidad
internacional del país, y adicionalmente las cortes deben establecer reglas
claras que permitan establecer cuando una disposición de un TLC puede ser
reclamada directamente por un ciudadano[25] por
ejemplo para desvirtuar la legalidad del acto administrativo que incumple el
acuerdo internacional.
En este punto es
importante resaltar la declaración que hizo en 2011 el gobierno australiano[26] en el cual establecía que
desde ese momento las disputas entre inversionistas extranjeros y el país
australiano, se resolverían por las cortes internas del país. El principal argumento
se encaminaba a que la inversión constituía una forma de pérdida de soberanía
de los estados y subyacente a
eso como se constituye en una herramienta para cambiar la política pública[27].
Trakman establece que las cortes nacionales, no son la solución adecuada o
necesaria ya que por ejemplo el sistema de apelación no necesariamente
garantiza que habrá justicia, los jueces nacionales no son expertos en la
materia, no necesariamente garantiza que se trate igualmente a inversionistas y
a nacionales, y sobretodo que los estándares del arbitraje de inversión a
diferencia de las cortes domesticas siguen estándares, reglas y principios
transnacionales y es más estable que el constante cambio de leyes que sufre un
país[28]. En
consecuencia, los gobiernos no sólo están obligados a garantizar el derecho de
acceso a la administración de justicia sino que también deben plantearse que la
solución no necesariamente pasa por las cortes nacionales, de hecho estas
pueden no ser el mejor remedio.
Por qué no establecer dentro del sistema de la
OMC o dentro de los tratados un sistema internacional de arbitraje que permita
a los particulares que no pueden acudir al arbitraje de inversión, plantar sus
dudas, inquietudes e incluso accionar contra cualquiera de los Estados que
hacen parte del acuerdo con el fin de evitar
que los particulares no tengan derecho a dirimir sus controversias en
casos como el que se planteó del importador, sobre todo en una materia que
puede truncar el objetivo de los acuerdos comerciales como lo son los
requisitos de desempeño. O incluso como propone Trakman se puede establecer un
sistema transnacional de solución de conflictos de acuerdos comerciales, que
involucre en primera instancia a las cortes nacionales pero que tenga
posibilidad de revisión internacional[29].
En conclusión,
aunque los requisitos de desempeño puedan ser vistos como una herramienta
política para lograr objetivos razonables y deseables, no son vistos así por el
sistema de la OMC y los TLC, por tanto en los paises miembros, como el caso de
Colombia, se impone la prohibición de su uso, imponiéndose expresamente también
en los diferentes TLC, pero aún en los que no la establecen, en consideración
al marco general de la OMC.
Es importante
entender que requisitos son permitidos y cuáles no, pues esto aporta seguridad
jurídica y permite el desarrollo de la voluntad de los Estados en los acuerdos
comerciales, que es precisamente facilitar el comercio. Adicionalmente, dicha
prohibición aplica no sólo para casos de inversión sino también de comercio,
pero es mucha la diferencia que existe en cuanto al acceso a la administración
de justicia al encontrarse en uno de estos dos casos, puesto que si es
inversión existe facilidad de acudir al arbitraje internacional, además de
existir normas más claras y especificas al respecto, en cambio, como se vio, un
particular no inversionista puede tener mucha dificultad a la hora de rebatir
la imposición de un requisito de desempeño que lo afecta, por esta razón
consideramos al igual que Trakman que debe establecerse una pronta solución a
este problema, especialmente en el caso de leyes que son contrarias a los TLC y
afectan directamente a particulares de ese mismo Estado. Con todo, estamos a
favor de la inclusión de dichas cláusulas en los acuerdos comerciales pero
criticamos la falencia en materia de solución de controversias cuando se impone
un requisito de desempeño no ligado a temas de inversión, sobre todo si se
tiene en cuenta que el derecho a de acceso a la administración de justicia es
un derecho fundamental de todo colombiano, luego esta situación no sólo es
ineficiente sino que podría considerarse también inconstitucional.
[1] OMC.
Visión general. Disponible en
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/wto_dg_stat_s.htm
[2] Claude G. B. Fontheim; R. Michael Gadbaw, Trade-Related Performance Requirements under the GATT-MTN System and
U.S. Law, 14 Law & Pol'y Int'l Bus. (1982). Pg 142.
[3] UNCTAD. “Foreign Direct Investment
and Performance Requirements: New evidence from selected countries”. New
York y Ginebra. (2003). Pg. 2.
[4] David Collins. Performance requirements and investment incentives under
international economic law.
Edward Elgar Publishing Limited. (2015). Pg 9-10.
[5] Mark P. Jacobsen, Mexico's
Computer Decree: The Problem of Performance Requirements and a U.S. Response,
14 Law & Pol'y Int'l Bus. 1159 (1983), Citando a Office of int'l finance and investment, industry and trade admin., U.S. dep't of commerce. Incentives and performance requirements for foreign direct investments in
selected countries (1978)
Pg.1.
[7] Véase el anexo 4 respectivo a ejemplos de requisitos de desempeño
[8] UNCTAD, supra nota 3 Pg.7
[13] A la misma
conclusión llega Al-Louzi quien afirma sin duda alguna que los requisitos de
desempeño introducen barreras que pueden impedir la capacidad del inversionista
de manejar su inversión y en algunos casos pueden perjudicar el valor de su
inversión, pero además estos requisitos también distorsionan el comercio, y en
consecuencia son prohibidos no solo por el acuerdo de las MIC sino también por
el GATT. Rawan Al-Louzi, A
Coherence Review of Investment Protection under Bilateral Investment Treaties
and Free Trade Agreements, 12 Manchester J. Int'l Econ. L. 270-286 (2015)
Pg.281
[14] Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Aprovechamiento de acuerdos internacionales
relacionados con la inversión. Una oportunidad para la internacionalización de
empresas colombianas. Disponible en
http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=75282&name=CartillaAprovechamientoAcuerdosInternacionales.pdf&prefijo=file
[17]International Institute for Sustainable Development. Performance requirements in Investment
Treaties. (Diciembre 2014) Pg.1 Disponible en
https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/best-practices-performance-requirements-investment-treaties-en.pdf.
[18] En el caso del TLC con Estados Unidos, se exceptúa el
anexo 2.3 que contiene disposiciones sobre desgravación.
[19] Artículo 10.9 del TLC con Estados Unidos, 8.9
del TLC con Corea y 12.6 del TLC con Costa Rica.
[20] Artículo 2.17 en Corea y Costa Rica,
2.22 en Estados Unidos. Véanse los cuadros anexos a este escrito.
[21] Insignares Cera,
Silvana. El acceso a la
justicia a partir del mecanismo de solución de controversias previsto en el TLC
COL-USA. Revista de derecho, Universidad Norte. Vol. 43. Pg.
197-236, 2015. Página 220.
[24] Barbosa,
Juan. Et al. Los tratados de libre
comercio y su aplicación en el derecho colombiano. Pg. 51. Copia
suministrada por el autor.
[25] Ibíd.
Pg. 55. Aunque el mismo Barbosa celebra
que de acuerdo con la Jurisprudencia del consejo de Estado, es probable que los
tribunales acepten que los individuos invoquen obligaciones de los TLC como
fuentes directas de derechos y obligaciones.
[26] Este tema es estudiado en profundidad por Trakman, L. Investor state arbitration or local courts:
will Australia set a new trend? University of New South Wales, Law research
series. Pg. 83-120, 2012.
[27] Si se
asume la postura de entender los requisitos de desempeño cómo herramienta de
política pública, desde la perspectiva de esta declaración se constituirían en
el mecanismo perfecto para neutralizar los alegados efectos perversos de
la inversión, logrando un efectivo desarrollo.
Sin embargo esta no es la posición adoptada, por los argumentos antes
señalados.
ANEXO 1. Cuadro comparativo
|
Característica
|
TLC con Estados
Unidos
|
TLC con Corea
|
TLC con Costa
Rica
|
TLC con la Unión
Europea
|
|
Normas
|
Artículo 2.4. Exención de Aranceles Aduaneros
1. Ninguna Parte
adoptará una nueva exención de aranceles aduaneros, o ampliara la aplicación
de una exención de aranceles aduaneros existentes respecto de los
beneficiarios actuales, o la extenderá a nuevos beneficiarios, cuando la
exención esté condicionada, explícita o implícitamente, al cumplimiento de un
requisito de desempeño.
2. Ninguna Parte
condicionará, explícita o implícitamente, la continuación de cualquier
exención de aranceles aduaneros existentes al cumplimiento de un requisito de
desempeño.
|
Artículo 2.4. Exención de Aranceles Aduaneros
1. Ninguna Parte
adoptará una nueva exención de aranceles aduaneros, o ampliara la aplicación
de una exención de aranceles aduaneros existentes respecto de los
beneficiarios actuales, o la extenderá a nuevos beneficiarios, cuando la
exención esté condicionada, explícita o implícitamente, al cumplimiento de un
requisito de desempeño.
2. Ninguna Parte
condicionará, explícita o implícitamente, la continuación de cualquier
exención de aranceles aduaneros existentes al cumplimiento de un requisito de
desempeño.
|
Artículo 2.4. Exención de Aranceles Aduaneros
1. Ninguna Parte
adoptará una nueva exención de aranceles aduaneros, o ampliara la aplicación
de una exención de aranceles aduaneros existentes respecto de los
beneficiarios actuales, o la extenderá a nuevos beneficiarios, cuando la
exención esté condicionada, explícita o implícitamente, al cumplimiento de un
requisito de desempeño.
2. Ninguna Parte
condicionará, explícita o implícitamente, la continuación de cualquier
exención de aranceles aduaneros existentes al cumplimiento de un requisito de
desempeño.
|
A diferencia de
los otros TLC analizados, el de la Unión Europea, NO contempla disposiciones expresas que hablen sobre los
requisitos de desempeño.
Sin embargo se
incluyen en este cuadro las disposiciones del GATT y las MIC relacionadas con
el tema.
Artículo 21. Trato Nacional.
1. Cada Parte otorgará trato nacional a las
mercancías de otra Parte, de conformidad con el Artículo III del GATT de
1994, incluidas sus notas interpretativas. Para ese fin, el Artículo III del
GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Acuerdo y son
parte integrante del mismo mutatis
mutandis.
2. Para mayor
claridad, las partes confirman que, en lo que se refiere a cualquier nivel de
gobierno o autoridad, se entenderá por trato nacional un tratamiento no menos
favorable que el concedido por dicho nivel de gobierno o autoridad a los
productos similares, directamente competitivos o que se pueden substituirlo
directamente, de origen nacional, inclusive los productos originarios del
territorio en el cual ese nivel de gobierno o autoridad ejerce
jurisdicción.
Artículo 23. Restricciones a la importación y a la
exportación.
Salvo
disposición en contrario en este Acuerdo o lo previsto en el Artículo XI del
GATT de 1994 y sus notas interpretativas, ninguna Parte adoptará o mantendrá
prohibiciones o restricciones sobre la importación de mercancías de otra
parte o sobre la exportación o venta para exportación de mercancías
destinadas al territorio de otra Parte. Para ese fin, el Artículo XI del GATT
de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Acuerdo y son parte
integrante del mismo mutatis mutandis.
GATT
Artículo III. Trato
nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores
1. Las partes
contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como
las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta
para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de
productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas
interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos
productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse
a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la
producción nacional.
2. Los productos
del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra
parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos
interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores
a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales
similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro
modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o
nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.
3. En lo que
concierne a todo impuesto interior vigente que sea incompatible con las
disposiciones del párrafo 2, pero que esté expresamente autorizado por un
acuerdo comercial en vigor el 10 de abril de 1947 y en el que se consolidaba
contra aumento el derecho de importación sobre el producto gravado, la parte
contratante que aplique el impuesto podrá diferir, en lo que se refiere a
dicho impuesto, la aplicación de las disposiciones del párrafo 2, hasta que
pueda obtener la exoneración de las obligaciones contraídas en virtud de
dicho acuerdo comercial y recobrar así la facultad de aumentar ese derecho en
la medida necesaria para compensar la supresión del elemento de protección de
dicho impuesto.
4. Los productos
del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de
cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable
que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo
concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la
venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y
el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este
párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes
interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios
de transporte y no en el origen del producto.
5. Ninguna parte
contratante establecerá ni mantendrá una reglamentación cuantitativa interior
sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o proporciones determinadas,
de ciertos productos, que requiera, directa o indirectamente, que una
cantidad o proporción determinada de un producto objeto de dicha
reglamentación provenga de fuentes nacionales de producción. Además, ninguna
parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, reglamentaciones
cuantitativas interiores en forma contraria a los principios enunciados en el
párrafo 1
Artículo XI. Eliminación general de las
restricciones cuantitativas
1. Ninguna parte
contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana,
impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de
un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a
la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte
contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de
importación o de exportación, o por medio de otras medidas. 2. Las
disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos
siguientes:
a) Prohibiciones
o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o
remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos
esenciales para la parte contratante exportadora; b) Prohibiciones o
restricciones a la importación o exportación necesarias para la aplicación de
normas o reglamentaciones sobre la clasificación, el control de la calidad o
la comercialización de productos destinados al comercio internacional; c)
Restricciones a la importación de cualquier producto agrícola o pesquero,
cualquiera que sea la forma bajo la cual se importe éste*, cuando sean
necesarias para la ejecución de medidas gubernamentales que tengan por
efecto:
i)
restringir la cantidad del producto nacional similar que pueda ser
comercializada o producida o, de no haber producción nacional importante del
producto similar, de un producto nacional que pueda ser substituido
directamente por el producto importado; o
ii) eliminar un sobrante temporal del
producto nacional similar o, de no haber producción nacional importante del
producto similar, de un producto nacional que pueda ser substituido
directamente por el producto importado, poniendo este sobrante a la
disposición de ciertos grupos de consumidores del país, gratuitamente o a
precios inferiores a los corrientes en el mercado; o
iii)
restringir la cantidad que pueda ser producida de cualquier producto de
origen animal cuya producción dependa directamente, en su totalidad o en su
mayor parte, del producto importado, cuando la producción nacional de este
último sea relativamente desdeñable.
Acuerdo sobre las MIC
Artículo 2.
Trato nacional y restricciones cuantitativas
1. Sin
perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994,
ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las
disposiciones de los artículos III u XI del GATT de 1994.
2. En el
Anexo del presente Acuerdo figura una lista ilustrativa de las MIC que son
incompatibles con la obligación de trato nacional, prevista en el párrafo 4
del art ículo III del GATT de 1994, y con la obligación de eliminación
general de las restricciones cuantitativas, prevista en el párrafo 1 del
artículo XI del mismo GATT de 1994.
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ARTÍCULO 2.8: Restricciones a la importación y a
la exportación
1. Salvo
disposición en contrario en el presente Acuerdo, ninguna Parte podrá adoptar
o mantener alguna medida no arancelaria que prohíba o restrinja la
importación de cualquier mercancía de la otra Parte o la exportación o venta
para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de la otra
Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas
interpretativas, y para tal efecto, el Artículo XI del GATT de 1994 y sus
notas interpretativas, se incorporan en el presente Acuerdo y forman parte
integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. Las Partes
entienden que los derechos y obligaciones del GATT de 1994 incorporados por
el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia en que esté prohibida
cualquier otro tipo de restricción, que una Parte adopte o mantenga:
(a) requisitos de precios de
exportación e importación, salvo lo permitido para la ejecución de las
disposiciones y compromisos en materia de derechos antidumping y
compensatorios;
(b) concesión de licencias de importación condicionadas
al cumplimiento de un requisito de
desempeño; excepto lo dispuesto en la lista de una parte al anexo 2.3; o
(c)
restricciones
voluntarias a la exportación incompatibles con el Artículo VI del GATT de
1994, implementadas bajo lo dispuesto en el Artículo 18 del Acuerdo sobre
Subvenciones y el Artículo 8.1 del Acuerdo Antidumping.
ARTÍCULO 2.22:
Definiciones
Para efectos de este Capítulo:
(…)
Requisito de desempeño significa un requisito de:
(a) exportar un determinado volumen o
porcentaje de mercancías o servicios;
(b) sustituir
mercancías o servicios importados con mercancías o servicios de la Parte que
otorga la exención de aranceles aduaneros o licencia de importación;
(c) que una persona beneficiada con una
exención de aranceles aduaneros o una licencia de importación compre otras
mercancías o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de
aranceles aduaneros o la licencia de importación, u otorgue una preferencia a
las mercancías producidas domésticamente;
(d) que una persona beneficiada con una
exención de aranceles aduaneros o licencia de importación produzca mercancías
o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de aranceles
aduaneros o la licencia de importación, con un determinado nivel o porcentaje
de contenido doméstico; o
(e) relacionar en cualquier forma el volumen
o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones o
con el monto de entrada de divisas, pero no incluye el requisito de que una
mercancía importada sea:
(f)
posteriormente exportada;
(g) utilizada
como material en la producción de otra mercancía que posteriormente es
exportada;
(h) sustituida por una mercancía idéntica o
similar utilizada como un material en la producción de otra mercancía que
posteriormente es exportada; o
(i) sustituida
por una mercancía idéntica o similar que posteriormente es exportada;
ARTÍCULO 10.9: Requisitos de desempeño
1. Ninguna Parte
podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación, venta u otra forma de disposición de
una inversión de un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte
en su territorio, imponer ni hacer cumplir cualquier requisito o hacer cumplir
cualquier obligación o compromiso de:
(a) exportar un determinado nivel o
porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o
porcentaje de contenido nacional;
(c) comprar,
utilizar u otorgar preferencia a las mercancías producidas en su territorio,
o comprar mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen
o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o
con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión;
(e) restringir
las ventas en su territorio de las mercancías o los servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en
divisas;
(f) transferir a
una persona en su territorio una tecnología particular, un proceso productivo
u otro conocimiento de su propiedad; o
(g) proveer
exclusivamente del territorio de una Parte las mercancías que produce la
inversión o los servicios que presta para un mercado específico regional o al
mercado mundial.
2. Ninguna Parte
puede condicionar la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo
una ventaja, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación, venta u otra disposición de una
inversión en su territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un
país que no sea Parte, al cumplimiento de cualquier requisito para:
(a) alcanzar un
determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(b) comprar, utilizar u otorgar preferencias
a mercancías producidas en su territorio o a comprar mercancías de personas
en su territorio;
(c) relacionar, en cualquier forma, el
volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones,
o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión; o
(d) restringir
las ventas en su territorio de las mercancías o los servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas.
3. (a) Nada de lo dispuesto en el párrafo 2 se
interpretará como impedimento para que una Parte condicione la recepción de
una ventaja o que se continúe recibiendo una ventaja, en relación con una
inversión en su territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un
país que no sea Parte, al cumplimiento de un requisito de que ubique la
producción, preste servicios, capacite o emplee trabajadores, construya o
amplíe instalaciones particulares o lleve a cabo investigación y desarrollo,
en su territorio .
(b) El párrafo
1(f) no se aplica:
(i) cuando una Parte autoriza el uso de un
derecho de propiedad intelectual de conformidad con el Artículo 31 del
Acuerdo ADPIC o a medidas que requieran la divulgación de información de
propiedad que caen dentro del ámbito de aplicación de, y son compatibles con,
el Artículo 39 del Acuerdo ADPIC; o
(ii) cuando el requisito sea impuesto o el
compromiso u obligación sea ordenado por una corte, tribunal administrativo,
o una autoridad de competencia, para remediar una práctica que ha sido
determinada, después de un proceso judicial o administrativo, como
anticompetitiva conforme a las leyes de competencia de una Parte.
(c) Siempre que
dichas medidas no se apliquen de manera arbitraria o injustificada, y a
condición que esas medidas no constituyan una restricción encubierta al
comercio internacional o a la inversión, nada de lo dispuesto en los párrafos
1(b), (c) y (f), y 2(a) y (b), se interpretará en el sentido de impedir a una
Parte adoptar o mantener medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
(i)
necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones de este Acuerdo;
(ii)
necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
(iii) relacionadas con la preservación de
recursos naturales no renovables vivos o no vivos.
(d) Los párrafos
1(a), (b), y (c) y 2(a) y (b), no se aplicarán a los requisitos para
calificación de las mercancías o los servicios con respecto a programas de
promoción a las exportaciones y programas de ayuda externa.
(e) Los párrafos
1(b), (c), (f) y (g), y 2(a) y (b), no se aplican a la contratación pública.
(f) Los párrafos
2(a) y (b) no se aplican a los requisitos impuestos por una Parte importadora
con respecto al contenido de las mercancías necesario para calificar para
aranceles o cuotas preferenciales.
4. Para mayor
certeza, los párrafos 1 y 2 no se aplican a ningún otro compromiso,
obligación o requisito distinto a los señalados en esos mismos párrafos.
5. Este Artículo no impide la observancia de
cualquier compromiso, obligación o requisito entre partes privadas, cuando
una Parte no impuso ni requirió el compromiso, obligación o requisito. Para
los propósitos de este Artículo, partes privadas incluyen monopolios
designados o empresas estatales, cuando tales entidades no están ejerciendo
autoridad gubernamental delegada.
ARTÍCULO 22.3: Tributación
1. Salvo lo
dispuesto en este Artículo, ninguna disposición de este Acuerdo se aplicará a
medidas tributarias.
(…)
5. Sujeto al
párrafo 2 y sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes de
conformidad con el párrafo 3, el Artículo 10.9 (Requisitos de Desempeño) se
aplicará a las medidas tributarias.
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ARTÍCULO 2.8: Restricciones a la importación y a
la exportación
1. Salvo
disposición en contrario en el presente Acuerdo, ninguna Parte podrá adoptar
o mantener alguna medida no arancelaria que prohíba o restrinja la
importación de cualquier mercancía de la otra Parte o la exportación o venta
para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de la otra
Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas
interpretativas, y para tal efecto, el Artículo XI del GATT de 1994 y sus
notas interpretativas, se incorporan en el presente Acuerdo y forman parte
integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. Las Partes
entienden que los derechos y obligaciones del GATT de 1994 incorporados por
el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia en que esté prohibida
cualquier otro tipo de restricción, que una Parte adopte o mantenga:
(d) requisitos de precios de
exportación e importación, salvo lo permitido para la ejecución de las
disposiciones y compromisos en materia de derechos antidumping y
compensatorios;
(e) concesión de licencias de importación
condicionadas al cumplimiento de un requisito
de desempeño; o
(f)
restricciones
voluntarias a la exportación incompatibles con el Artículo VI del GATT de
1994, implementadas bajo lo dispuesto en el Artículo 18 del Acuerdo sobre
Subvenciones y el Artículo 8.1 del Acuerdo Antidumping.
ARTÍCULO 2.17:
Definiciones
Para los efectos del presente
Capítulo: (…)
Requisito de desempeño significa un requisito de:
(a) exportar un determinado volumen o
porcentaje de mercancías o servicios;
(b) sustituir
mercancías o servicios importados con mercancías o servicios de la Parte que
otorga la exención de aranceles aduaneros o licencia de importación;
(c) que una persona beneficiada con una
exención de aranceles aduaneros o una licencia de importación compre otras
mercancías o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de
aranceles aduaneros o la licencia de importación, u otorgue una preferencia a
las mercancías producidas domésticamente;
(d) que una persona que se beneficie de una
exención de aranceles aduaneros o licencia de importación produzca mercancías
o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de aranceles
aduaneros o la licencia de importación, con un determinado nivel o porcentaje
de contenido doméstico; o
(e) relacionar en cualquier forma el volumen
o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones o
con el monto de entrada de divisas, pero no incluye el requisito de que una
mercancía importada sea:
(f)
posteriormente exportada;
(g) utilizada
como material en la producción de otra mercancía que posteriormente es
exportada;
(h) sustituida por una mercancía idéntica o
similar utilizada como un material en la producción de otra mercancía que
posteriormente es exportada; o
(i) sustituida
por una mercancía idéntica o similar que posteriormente es exportada;
ARTÍCULO 8.9: Requisitos de desempeño
1. Ninguna Parte
podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración,
conducción, operación, venta u otra forma de disposición de una inversión de
un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte en su territorio,
imponer ni hacer cumplir cualquier requisito o hacer cumplir cualquier
obligación o compromiso de:
(a) exportar un determinado nivel o
porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o
porcentaje de contenido nacional;
(c) comprar,
utilizar u otorgar preferencia a las mercancías producidas en su territorio,
o comprar mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen
o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o
con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión;
(e) restringir
las ventas en su territorio de las mercancías o los servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en
divisas;
(f) transferir a
una persona en su territorio una tecnología particular, un proceso productivo
u otro conocimiento de su propiedad; o
(g) proveer
exclusivamente del territorio de una Parte las mercancías que produce la
inversión o los servicios que presta para un mercado específico regional o al
mercado mundial.
2. Ninguna Parte
puede condicionar la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo
una ventaja, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación, venta u otra disposición de una
inversión en su territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un
país que no sea Parte, al cumplimiento de cualquier requisito para:
(a) alcanzar un
determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(b) comprar, utilizar u otorgar preferencias
a mercancías producidas en su territorio o a comprar mercancías de personas
en su territorio;
(c) relacionar, en cualquier forma, el
volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las
exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha
inversión; o
(d) restringir
las ventas en su territorio de las mercancías o los servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas.
3. (a) Nada de
lo dispuesto en el párrafo 2 se interpretará como impedimento para que una
Parte condicione la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo una
ventaja, en relación con una inversión en su territorio por parte de un
inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte, al cumplimiento de
un requisito de que ubique la producción, preste servicios, capacite o emplee
trabajadores, construya o amplíe instalaciones particulares o lleve a cabo
investigación y desarrollo, en su territorio .
(b) El párrafo
1(f) no se aplica:
(i) cuando una Parte autoriza el uso de un
derecho de propiedad intelectual de conformidad con el Artículo 31 del
Acuerdo ADPIC o a medidas que requieran la divulgación de información de
propiedad que caen dentro del ámbito de aplicación de, y son compatibles con,
el Artículo 39 del Acuerdo ADPIC; o
(ii) cuando el requisito sea impuesto o el
compromiso u obligación sea ordenado por una corte, tribunal administrativo,
o una autoridad de competencia, para remediar una práctica que ha sido
determinada, después de un proceso judicial o administrativo, como
anticompetitiva conforme a las leyes de competencia de una Parte.
(c) Siempre que
dichas medidas no se apliquen de manera arbitraria o injustificada, y a
condición que esas medidas no constituyan una restricción encubierta al
comercio internacional o a la inversión, nada de lo dispuesto en los párrafos
1(b), (c) y (f), y 2(a) y (b), se interpretará en el sentido de impedir a una
Parte adoptar o mantener medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
(i)
necesarias para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones de este Acuerdo;
(ii)
necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
(iii) relacionadas con la preservación de
recursos naturales no renovables vivos o no vivos.
(d) Los párrafos
1(a), (b), y (c) y 2(a) y (b), no se aplicarán a los requisitos para
calificación de las mercancías o los servicios con respecto a programas de
promoción a las exportaciones y programas de ayuda externa.
(e) Los párrafos
1(b), (c), (f) y (g), y 2(a) y (b), no se aplican a la contratación pública.
(f) Los párrafos
2(a) y (b) no se aplican a los requisitos impuestos por una Parte importadora
con respecto al contenido de las mercancías necesario para calificar para
aranceles o cuotas preferenciales.
4. Para mayor
certeza, los párrafos 1 y 2 no se aplican a ningún otro compromiso,
obligación o requisito distinto a los señalados en esos mismos párrafos.
5. Este Artículo no impide la observancia de
cualquier compromiso, obligación o requisito entre partes privadas, cuando
una Parte no impuso ni requirió el compromiso, obligación o requisito. Para
los propósitos de este Artículo, partes privadas incluyen monopolios
designados o empresas estatales, cuando tales entidades no están ejerciendo
autoridad gubernamental delegada.
ARTÍCULO 21.3: Tributación
1. Salvo lo
dispuesto en este Artículo, ninguna disposición de este Acuerdo se aplicará a
medidas tributarias.
(…)
5. Sujeto al
párrafo 2 y sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes de
conformidad con el párrafo 3, el Artículo 8.9 (Requisitos de Desempeño) se
aplicará a las medidas tributarias.
|
ARTÍCULO 2.8: Restricciones a la importación y a
la exportación
1. Salvo
disposición en contrario en el presente Acuerdo, ninguna Parte podrá adoptar
o mantener alguna medida no arancelaria que prohíba o restrinja la
importación de cualquier mercancía de la otra Parte o la exportación o venta
para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de la otra
Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas
interpretativas, y para tal efecto, el Artículo XI del GATT de 1994 y sus
notas interpretativas, se incorporan en el presente Acuerdo y forman parte
integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. Las Partes
entienden que los derechos y obligaciones del GATT de 1994 incorporados por
el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia en que esté prohibida
cualquier otro tipo de restricción, que una Parte adopte o mantenga:
(a) requisitos de precios de
exportación e importación, salvo lo permitido para la ejecución de las
disposiciones y compromisos en materia de derechos antidumping y
compensatorios;
(b) concesión de licencias de importación condicionadas
al cumplimiento de un requisito de
desempeño; o
(c)
restricciones voluntarias a la exportación
incompatibles con el Artículo VI del GATT de 1994, implementadas bajo lo
dispuesto en el Artículo 18 del Acuerdo sobre Subvenciones y el Artículo 8.1
del Acuerdo Antidumping.
ARTÍCULO 2.17:
Definiciones
Para los efectos del presente
Capítulo: (…)
Requisito de desempeño significa un requisito de:
(a) exportar un determinado volumen o
porcentaje de mercancías o servicios;
(b) sustituir
mercancías o servicios importados con mercancías o servicios de la Parte que
otorga la exención de aranceles aduaneros o licencia de importación;
(c) que una persona beneficiada con una
exención de aranceles aduaneros o una licencia de importación compre otras
mercancías o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de
aranceles aduaneros o la licencia de importación, u otorgue una preferencia a
las mercancías producidas domésticamente;
(d) que una persona que se beneficie de una
exención de aranceles aduaneros o licencia de importación produzca mercancías
o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de aranceles
aduaneros o la licencia de importación, con un determinado nivel o porcentaje
de contenido doméstico; o
(e) relacionar en cualquier forma el volumen
o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones o
con el monto de entrada de divisas, pero no incluye el requisito de que una
mercancía importada sea:
(f)
posteriormente exportada;
(g) utilizada
como material en la producción de otra mercancía que posteriormente es
exportada;
(h) sustituida por una mercancía idéntica o
similar utilizada como un material en la producción de otra mercancía que
posteriormente es exportada; o
(i) sustituida
por una mercancía idéntica o similar que posteriormente es exportada;
ARTÍCULO 12.6: Requisitos de desempeño
1. Ninguna Parte
podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación, venta u otra disposición de una
inversión de un inversionista de una
Parte o de un país que no sea Parte en su territorio, imponer ni hacer
cumplir cualquier requisito o hacer cumplir cualquier obligación o compromiso
de :
(a) exportar un
determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un
determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(c) comprar,
utilizar u otorgar preferencia a las mercancías producidas en su territorio,
o comprar mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar
en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o
valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas
asociadas con dicha inversión;
(e) restringir
las ventas en su territorio de las mercancías o los servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en
divisas;
(f) transferir una tecnología particular, un
proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad a persona en su
territorio, salvo cuando el requisito se imponga o la obligación o el
compromiso se hagan cumplir por un tribunal judicial o administrativo o una
autoridad de competencia, para remediar una práctica que ha sido determinada
después de un procedimiento judicial o administrativo como anticompetitiva
conforme a las leyes de competencia de la Parte; o
(g) proveer exclusivamente del territorio de
una Parte las mercancías que produce la inversión o los servicios que presta
para un mercado específico regional o al mercado mundial.
2. Una medida
que requiera que una inversión utilice una tecnología para cumplir con
regulaciones generales aplicables a la salud, seguridad o medio ambiente, no
se considerará incompatible con el párrafo 1(f).
3. El párrafo
1(f) no se aplica cuando una Parte autoriza el uso de un derecho de propiedad
intelectual de conformidad con el Artículo 315 del Acuerdo sobre los ADPIC o
a medidas que requieran la divulgación de información de propiedad que caen
dentro del ámbito de aplicación de, y
son compatibles con, el Artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC .
4. Para mayor certeza, nada en el párrafo 1
deberá interpretarse en el sentido de impedir a una Parte, con relación al
establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción,
operación o venta u otra disposición de una inversión cubierta o una
inversión de un inversionista de un país que no sea Parte, en su territorio,
que imponga o haga cumplir un requerimiento o haga cumplir una obligación o
compromiso de capacitar trabajadores en su territorio.
5. Ninguna Parte puede condicionar la
recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo una ventaja, en
relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración,
conducción, operación, venta u otra disposición de una inversión en su
territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un país que no sea
Parte, al cumplimiento de cualquiera de los siguientes requisitos:
(a) alcanzar un
determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(b) comprar, utilizar u otorgar preferencias
a mercancías producidas en su territorio o a comprar mercancías de personas
en su territorio;
(c) relacionar,
en cualquier forma, el volumen o valor de las importaciones con el volumen o
valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas
asociadas con dicha inversión; o
(d) restringir
las ventas en su territorio de las mercancías o los servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias que generen en divisas.
6. Nada de lo
dispuesto en el párrafo 5 se interpretará como impedimento para que una Parte
condicione la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo una
ventaja, en relación con una inversión en su territorio por parte de un
inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte, al cumplimiento de
un requisito de que ubique la producción, preste servicios, capacite o emplee
trabajadores, construya o amplíe instalaciones particulares o lleve a cabo
investigación y desarrollo, en su territorio.
7. Los párrafos
1 y 5 no se aplicarán a ningún otro requisito distinto al compromiso,
obligación o requisitos señalados en esos párrafos.
8. Las
disposiciones de los:
(a) párrafos
1(a), (b) y (c), y 5(a) y (b) no se aplicarán a los requisitos para
calificación de las mercancías o los servicios con respecto a programas de
promoción a las exportaciones y programas de ayuda externa; y
(b) Párrafos
5(a) y (b) no se aplicarán a los requisitos impuestos por una Parte
importadora con respecto al contenido de las mercancías necesario para
calificar para aranceles o cuotas preferenciales.
9. Siempre que
dichas medidas no se apliquen de manera arbitraria o injustificada y a
condición que esas medidas no constituyan una restricción encubierta al
comercio o inversión internacional, nada de lo dispuesto en los párrafos
1(b), (c) y (f) y 5(a) y (b) se interpretará en el sentido de impedir a una
Parte adoptar o mantener medidas, incluidas las de naturaleza ambiental:
(a) necesarias
para asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean
incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo;
(b) necesarias
para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal; o
(c) relacionadas con la preservación de
recursos naturales no renovables vivos o no.
10. Los párrafos
1(b), (c), (f) y (g), y 5(a) y (b) no se aplican a la contratación pública.
11. El presente
Artículo no excluye la aplicación de cualquier compromiso, obligación o
requisito entre partes privadas, cuando una Parte no impuso ni requirió el
compromiso, obligación o requisito.
ARTÍCULO 21.3: Tributación
1. Salvo lo
dispuesto en este Artículo, ninguna disposición de este Acuerdo se aplicará a
medidas tributarias.
(…)
6. Sujeto al
párrafo 2 y sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes de
conformidad con el párrafo 3, los párrafos 3,5,6,7,8,9 y 10 del Artículo 12.6
(Requisitos de Desempeño) se aplicarán a las medidas tributarias.
|
||
|
Similitudes
|
En relación con
la prohibición de requisitos de desempeño sigue la estructura general de los
tratados con Costa Rica y Corea, esto es incluir una cláusula expresa que los
prohíbe.
Adicionalmente,
contempla la misma definición que los demás tratados mencionados , y las
mismas disposiciones en materia de inversión y tributación.
|
En relación con
la prohibición de requisitos de desempeño sigue la estructura general de los
tratados con Costa Rica y Estados Unidos, esto es incluir una cláusula
expresa que los prohíbe.
Adicionalmente,
contempla la misma definición que los demás tratados mencionados , y las
mismas disposiciones en materia de inversión y tributación.
|
En relación con
la prohibición de requisitos de desempeño sigue la estructura general de los
tratados con Estados Unidos y Corea, esto es incluir una cláusula expresa que
los prohíbe.
Adicionalmente,
contempla la misma definición que los demás tratados mencionados, y comparte
algunas disposiciones en materia de inversión y tributación.
|
En principio en
esta materia el TLC con la Unión Europea no comparte similitudes con el
modelo adoptado por estos tratados.
|
|
Diferencias
|
La única
diferencia relevante en relación con los otros tratados es incluir
expresamente en el artículo 2.8 del TLC, relativo a la prohibición de imponer
requisitos de desempeño a la concesión de licencias de importación, la
excepción del anexo 2.3 relativo a la desgravación de ciertas mercancías.
|
Este tratado
implica no presenta diferencias sustanciales con los demás, pues la base es
igual. De hecho los otros tratados sólo imponen aclaraciones o requisitos
adicionales a los que este tratado establece.
|
La principal
diferencia de este tratado con los demás es que tiene diferencias relativas a
la redacción de la regulación de los requisitos de desempeño en materia de
inversión. Por ejemplo, en el caso de la prohibición de exigir transferencias
de tecnología, este se puede imponer en el caso de inversiones que utilicen
una tecnología para cumplir con regulaciones generales aplicables a la salud,
seguridad o medio ambiente. Aunque al
igual que los otros tratados se puede encontrar la regla general que los
permite atender a estas excepciones de carácter ambiental.
En materia de
tributación, a diferencia del TLC con Corea y Estados Unidos, se prefirió
listar específicamente los párrafos del artículo 12.6 del Tratado a los
cuales se les aplicaran las medidas tributarias. Aunque en últimas tiene el
mismo espíritu que los demás tratados.
|
Esencialmente el
TLC con la Unión Europea no regula de forma expresa la prohibición de
requisitos de desempeño. Por lo que podría afirmarse que esta prohibición no
existe en este acuerdo, pero ello es incorrecto. Toda vez que el acuerdo en
mención se le incorpora las normas de la OMC, normas de las cuales e puede
desprender la prohibición de establecer requisitos de desempeño.
Especialmente hay que tener en cuenta el artículo III sobre el principio de
Trato nacional y el artículo XI del GATT, que habla sobre la prohibición de
establecer requisitos adicionales. Un estudio conjunto de ambos artículos,
permite derivar la prohibición del establecimiento de requisitos de desempeño
como condicionantes de una exención arancelaria, puesto que esta sería podría
llegar a contrariar el articulo III, al incorporar un trato diferenciado de
mercancías nacionales con mercancías importadas, pero más importante es que los
requisitos de desempeño van en contravía del articulo XI al establecer un
requisito adicional para la circulación de mercancías o servicios, por tal
motivo se puede entender que bajo este tratado igual aplica dicha
prohibición. Incluso el acuerdo sobre medidas en materia de inversión MIC de
la OMC, recalca en el artículo 2.1 que ningún miembro puede aplicar alguna
MIC incompatible con las disposiciones de los articulo III u XI del GATT, lo
que reafirma en materia de inversiones la prohibición. Es tan así, que el
mismo acuerdo incorpora en su anexo una lista ilustrativa de aquellas MIC que
son incompatibles tanto con el trato nacional como con el articulo XI del
GATT, y aun cuando no mencionan específicamente los requisitos de desempeño,
la prohibición de establecerlos se puede inferir del mandato de evitar
imponer cualquier MIC cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una
ventaja y que restrinja de alguna forma la importación o exportación en
general o a cantidades pro volumen o valor, que pueden ser requisitos de
desempeño.
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ANEXO 2. Tipos de requisitos de desempeño según la UNCTAD
Aclarando que no sólo
están prohibidos por el acuerdo sobre las MIC (TRIMs en inglés) sino también
por el GATT.
ANEXO 3. Lista ilustrativa (no taxativa) del acuerdo sobre las MIC, que pueden
considerarse requisitos de desempeño.
1. Las MIC incompatibles con
la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del
artículo III del GATT de 1994 comprenden las que sean obligatorias o
exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones
administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja, y
que prescriban:
a) la compra o la utilización por una empresa de productos de
origen nacional o de fuentes nacionales, ya se especifiquen en términos de
productos determinados, en términos de volumen o valor de los productos, o como
proporción del volumen o del valor de su producción local; o
b) que las compras o la utilización de productos de importación
por una empresa se limite a una cantidad relacionada con el volumen o el valor
de los productos locales que la empresa exporte.
2. Las MIC incompatibles con
la obligación de eliminación general de las restricciones cuantitativas
establecida en el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 comprenden las que
sean obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o de
resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener
una ventaja, y que restrinjan:
a) la importación por una empresa de los productos utilizados
en su producción local o relacionados con ésta, en general o a una cantidad
relacionada con el volumen o el valor de la producción local que la empresa
exporte;
b) la importación por una empresa de productos utilizados en su
producción local o relacionados con ésta, limitando el acceso de la empresa a
las divisas, a una cantidad relacionada con las entradas de divisas atribuibles
a esa empresa; o
c) la exportación o la venta para la exportación de productos
por una empresa, ya se especifiquen en términos de productos determinados, en
términos de volumen o valor de los productos o como proporción del volumen o
valor de su producción local.
ANEXO 4. Definición y ejemplos de requisitos de desempeño
Definición de Requisitos de
desempeño de acuerdo con los TLC de
Estados Unidos, Corea y Costa Rica, de acuerdo con el artículo 2.22 (Estados
unidos) y 2.17 (Corea y Costa rica)
Requisito
de desempeño significa un requisito de:
(a) exportar un determinado volumen o
porcentaje de mercancías o servicios;
Por
ejemplo Supóngase que se estableció una exención
arancelaria en un TLC para la importación de vehículos, pero el gobierno
establece que esa exención únicamente aplica si se exporta al menos el 20% de
los vehículos fabricados en el país.
(b) sustituir mercancías o servicios
importados con mercancías o servicios de la Parte que otorga la exención de
aranceles aduaneros o licencia de importación;
Por ejemplo Supóngase que existe
una exención para la importación de partes de computadores, pero esta sólo es
aplicable siempre que el computador se fabrique con un 20% de partes producidas
en Colombia.
(c) que una persona beneficiada con una
exención de aranceles aduaneros o una licencia de importación compre otras
mercancías o servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de
aranceles aduaneros o la licencia de importación, u otorgue una preferencia a
las mercancías producidas domésticamente;
Por ejemplo Un ejemplo de este requisito podría darse si la exención que
fue otorgada por un país, por ejemplo a ciertos productos textiles y algunas
telas, únicamente sea posible cuando la persona que exporta o importa dichos
productos adquiera cierta cantidad de telas o productos textiles nacionales, o
que deba preferir a los nacionales sobre los importados.
(d) que una persona beneficiada con una
exención de aranceles aduaneros o licencia de importación produzca mercancías o
servicios en el territorio de la Parte que otorga la exención de aranceles
aduaneros o la licencia de importación, con un determinado nivel o porcentaje
de contenido doméstico.
Por ejemplo Supóngase que el gobierno negoció un TLC, que se encuentra
vigente, en virtud del cual estableció una exención de aranceles a la
importación de bebidas alcohólicas, decide posteriormente que esa exención sólo
se mantendrá si las compañías importadoras producen el 30% de su mercancía en
el país.
(e) relacionar en cualquier forma el
volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las
exportaciones o con el monto de entrada de divisas:
Por ejemplo En este evento, la exención del arancel que se da por ejemplo
a algunos productos agrícolas en virtud de un TLC, se somete a la condición de
que el valor de las importaciones de dichos productos no sea superior al 80% de
las exportaciones nacionales de esos productos o similares.
Lo
anterior no incluye el requisito de que una mercancía importada sea:
(f) posteriormente
exportada;
(g) utilizada
como material en la producción de otra mercancía que posteriormente es
exportada;
(h) sustituida
por una mercancía idéntica o similar utilizada como un material en la
producción de otra mercancía que posteriormente es exportada;
(i) sustituida por una mercancía idéntica o
similar que posteriormente es exportada;
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