Impuestos
de ajuste en frontera en el marco de los tratados de libre comercio
y en el
sistema multilateral de la Organización Mundial del Comercio
Juan Felipe Molina Vigoya
Derecho Económico Internacional
Segundo Semestre de 2018
I.
Introducción
II.
Principio de
Trato Nacional
III.
Impuestos de
Equiparación
IV.
Las
Clausulas de Escape
V.
Conclusión
I.
Introducción
Esta generación, ve
el comercio como algo cotidiano e inherente de sus vidas, tanto así que se
podría llegar a decirse que es algo que es algo que se da por sentado. En su
libro “A Splendid Exchange” William Bernstein, cuenta la fascinante historia
del comercio en el mundo, desde la época de las rutas de la seda hasta nuestros
días. Bernstein describe el sentimiento que generaban los artefactos que eran
traídos desde lugares muy remotos, como las sedas que llegaban a roma desde
Asia, junto con especies y artefactos que resultaban mágicos[1].
Lamentablemente cuando recibimos un paquete que pedimos por Amazon o las frutas
que nos encontramos en el supermercado, que probablemente recorrieron medio
mundo, ya no sentimos el mismo sentimiento de asombro. Sin embargo detrás de
ese comercio que nos parece tan normal, yacen estructuras jurídicas tan
complejas, que no deberían causarnos un sentimiento inferior al que sentían los
antiguos cuando recibían un objeto de un lugar muy lejano.
Estas estructuras
jurídicas, que permiten el movimiento cada vez mayor de mercancías, personas,
servicios y capitales, se presentan de diferentes formas, como lo son tratados
de libre comercio, uniones aduaneras, uniones económicas, tratados multilaterales
(como lo es el tratado de la Organización Mundial del Comercio) y
plurilaterales[2]
entre otros. La creciente proliferación de acuerdos comerciales, ha dado lugar
a diversos problemas. En algunos casos se pueden presentar conflictos respecto
de cual es la normatividad aplicable, conflictos de jurisdicción y confusión,
entre un complejo mundo de normas existentes, que pueden parecer aplicables a
un mismo supuesto fáctico. La doctrina no pudo darle un mejor nombre a dicho
fenómeno, por el cual atravesamos en nuestros días al catalogarlo como un
“spaghetti bowl”, el cual amenaza con la “fragmentación” del sistema
multilateral[3].
Colombia no se ha
quedado atrás y ha suscrito 20 acuerdos comerciales que a la fecha se
encuentran vigentes. Entre ellos hace parte de distintos Tratados de Libre
Comercio, un acuerdo multilateral y una “imperfecta unión aduanera” [4].
Todos los tratados comerciales suscritos por Colombia, contienen artículos
relativos al Trato Nacional y a la Eliminación Arancelaria. En los segundos por lo general se
establece “que salvo disposición en contrario en cada TLC, Colombia no podrá
adoptar o mantener cualquier arancel o impuesto, distinto a un cargo interno
aplicado de conformidad con el principio de trato nacional, a o en conexión con
la exportación de mercancías al territorio de otro país miembro del respectivo
TLC.” A lo largo de este breve escrito, analizaremos a que obedece la
existencia de una clausula de este tipo, al igual que se hará un análisis de el
principio de Trato Nacional y de a que se refieren los redactores de estas
clausulas con “salvo disposición en contrario”.
Este ensayo, busca
demostrar como las estipulaciones contenidas en tratados de libre comercio y
del mismo acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, que consagran el
derecho de un estado de establecer impuestos de equiparación, respecto de
productos importados de otro estado, no es
una conducta contraria al Principio de Trato Nacional, sino que esto se
realiza de conformidad con el mismo, por lo cual no se puede considerar como
una excepción a este postulado, como si lo son las llamadas cláusulas de escape
y las salvaguardas.
Nuestro estudio se
iniciará haciendo un breve análisis del Principio de Trato Nacional, luego de
se hará referencia a los impuestos de equiparación, continuando con una breve
referencia a las cargas internas y por último se analizan las llamadas
clausulas de escape y salvaguardas comerciales.
II.
El principio
de Trato Nacional
El sistema
multilateral de la Organización Mundial del Comercio, tiene sus cimientos en
dos principios. Estos son el Principio de Nación Más Favorecida (Most Favored Nation)
y el de Trato Nacional (National Treatment). El primero se encuentra consagrado en el Artículo I del
GATT[5]
y el Cuerpo de Apelaciones del órgano de solución de controversias de la OMC
(en adelante “Cuerpo de Apelaciones”) señalo sobre este:
“La esencia de una
obligación de no discriminación es que productos productos similares sean
tratado igual, si importar su origen.[6]”
En ese caso, relativo
al régimen de importación, distribución y venta de bananos, el Cuerpo de
Apelaciones continuó señalando:
“Ningún participante
pone en disputa el hecho de que todos los bananos son productos similares,
clausula de no discriminación, aplica a todas las importaciones de bananos, sin
importar como un Estado Miembro categorice o subdivida estas importaciones por
motivos administrativos”[7].
Por otro lado el
Artículo III del GATT, consagra el Principio Trato Nacional y fue definido por Gabriel
Ibarra como aquel “según el cual en materia de tributación y regulaciones
internas, ninguna parte contratante podrá brindar un trato menos favorable respecto
a los bienes importados con el fin de protegerá los productos similares
nacionales. En este escrito nos ocuparemos exclusivamente de este segundo
principio.[8]
El Artículo III del GATT, previamente mencionado, señala
lo siguiente:
“Artículo III: Trato nacional en materia de
tributación y de reglamentación interiores. Las partes contratantes reconocen
que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y
prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el
transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las
reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la
transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones
determinadas, no deberían aplicarse a
los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción
nacional.” (Negrillas insertadas)
De lo anterior se
pueden hacer las siguientes anotaciones: En primer lugar el Principio de Trato
Nacional, se fija en los productos tras haberse surtido el proceso de
importación, una vez están en el mercado interno. Además este principio se
busca que no se generen restricciones a productos importados, como medida
proteccionista de la industria nacional.
III.
Impuestos de
equiparación
Es importante, sin
embargo, hacer una diferenciación de las cargas internas, explicadas
previamente, con los impuestos de equiparación o de de igualación, que la doctrina
ha denominado “border tax adjustments”. Como bien señala Gabriel Ibarra en su
libro, estos tienen como objetivo neutralizar o disminuir las distorsiones
económicas en los precios de los bienes comercializados, al igual que igualar las condiciones de competencia.[9]
El mismo autor, al hacer un recuento de
lo establecido en el Informe del Grupo Especial, Estados Unidos- Impuestos
sobre el petróleo, señalando que los impuestos sobre las importaciones,
salvaguardan el principio de trato nacional, toda vez que este era el
equivalente a un gravamen aplicado a mercancías nacionales similares.[10]
Esto impuestos, también conocidos como “impuestos de ajustes en frontera” son
regulados en el marco de la OMC, por el artículo II:2.a del GATT, que consagra
lo siguiente:
“2. Ninguna
disposición de este artículo impedirá a una parte contratante imponer en
cualquier momento sobre la importación de cualquier producto:
a)
una carga equivalente a un impuesto
interior aplicado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del
artículo III* a un producto nacional similar o a una mercancía que haya
servido, en todo o en parte, para fabricar el producto importado;”
El GATT, en el marco de la OMC, no es el único acuerdo que establece reglas
que facultan a los estados la posibilidad de establecer impuestos de
equiparación. Los Tratados de Libre comercio que Colombia ha suscrito contienen
disposiciones similares. Así puede observarse en el TLC entre Colombia-Perú y
la Unión Europea:
“Artículo 25. Aranceles e
impuestos a la exportación
Salvo disposición en
contrario en este acuerdo, ninguna parte adoptará o mantendrá cualquier arancel
o impuesto, distinto a un cargo interno aplicado con el artículo 21, (el cual consagra el principio de
Trato Nacional) a o en conexión con la
exportación de mercancías al territorio de otra parte.”
Por su parte el TLC con Estados Unidos establece:
“Artículo 2.11: Impuestos a
la exportación
Salvo que se disponga algo
distinto en este Acuerdo, ninguna parte podrá adoptar o mantener cualquier
impuesto, gravamen o cargo alguno a la exportación de alguna mercancía a
territorio de otra parte, a menos que tal impuesto, gravamen o cargo sea
también adoptado o mantenido sobre la mercancía cuando esté destinada al
consumo interno.”
Como se puede observar, si bien el TLC con Estados Unidos a diferencia, de
aquel que se encuentra vigente con la Unión Europea, no hace remisión a un
artículo que contenga el Principio de Trato Nacional, pero de la lectura de
este, se puede deducir que el redactor condiciono de forma imperativa, el
derecho de un estado de adoptar impuestos a la exportación, a que “tal
impuesto, gravamen o cargo sea también adoptado o mantenido” respecto de
mercancías nacionales. Sin embargo ambas disposiciones nos llevan a concluir
que esta regla no es absoluta y podría ser excepcionada, al incluirse en su
redacción el término “salvo disposición en contrario”.
IV.
Las
clausulas de escape
Según la doctrina,
las clausulas de escape o de emergencia, son aquellas “que acordadas por las partes en un tratado y que contemplan
que ante la ocurrencia de determinados hechos que pongan en peligro intereses
esenciales de uno de los estados parte el Estado afectado podrá adoptar medidas
—que en principio podrían afectar compromisos asumidos en el tratado— sin que
las mismas impliquen violación alguna.” Como se dijo anteriormente, la
redacción de los artículos que contienen aranceles e impuestos a la
exportación, como el artículo 25 del TLC entre Colombia y la Unión Europea, al
contener la expresión “salvo disposición en contrario” supone que esta norma no
es absoluta y que pueden existir excepciones a su aplicación. Lo anterior obedeciendo
al parágrafo primero del artículo 31 de la convención de Viena, el cual señala
que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado”.
Sin embargo, como acertadamente ha sentado la doctrina la
aplicación de el artículo 31 de la Convención de Viena supone un ejercicio holístico,
que examine cada uno de los elementos que contiene este artículo, es decir
primero el texto de este, luego el contexto y por ultimo el objeto y propósito
del mismo, en ese orden[11]. La
anterior aplicación ha sido la misma que ha empleado el Cuerpo de Apelaciones
en sus reportes al utilizar esta regla interpretativa. En virtud de lo anterior,
tras analizar el texto del tratado se debe proceder a examinar el contexto del
mismo, dentro de lo cual se debe tener en cuenta, entre otras cosas, el texto
completo del tratado. Haciendo este examen, se pueden identificar entre otras,
dos excepciones al Principio de Trato Nacional, las cuales son las clausulas de
emergencia ya mencionadas y las salvaguardas. Cabe recordar que el Principio de
Trato Nacional resulta relevante, ya que las normas bajo estudio es decir
aquellas que establecen impuestos de equiparación, hacen una remisión a este
principio o señalan que la conformidad de este tipo de impuesto con el mismo.
Una discusión
similar se dio respecto de la aplicación de la Excepción General del GATT,
consagrada en el Artículo XX, al Protocolo de Accesión de China a la OMC. Si
bien los Tratados de Libre Comercio solo generan efectos entre las partes contratantes
y su naturaleza es diferente de dicho protocolo, ya que este último se entiende
como parte integral del acuerdo de la OMC[12].
En consecuencia,
muchos de estos tratados contienen disposiciones que adoptan la excepción
general del Artículo XX del GATT de manera expresa. Este es el caso del Tratado
de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, el cual establece que se
adopta “mutatis mutandis”, es decir haciendo únicamente los ajustes requeridos,
por lo cual hace parte integral de este Acuerdo Comercial, como se puede
observar a continuación:
“Capítulo
Veintidós
Excepciones
Artículo 22.
1: Excepciones Generales1. Para efectos de los Capítulos
Dos al Siete (Trato Nacional y Acceso a Mercado para Bienes, Textiles y
Vestido, Reglas de Origen y Procedimientos de Origen, Administración Aduanera y
Facilitación del Comercio, Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y Obstáculos
Técnicos al Comercio), el Artículo XX del GATT de 1994 y sus notas
interpretativas se incorporan a este Acuerdo y forman parte del mismo, mutatis
mutandis.”
Disposiciones
idénticas están contenidas en el Articulo 21:1 del Tratado de Libre Comercio
entre Colombia y Costa Rica, en el Artículo 18.1 del Acuerdo Marco de la Alianza
del Pacífico. Por su parte el TLC de Colombia con la Unión Europea, se desvía
de los tratados mencionados anteriormente y no adopta como propia la Excepción
del GATT del Articulo XX, sino que crea su propio propio capitulo que contiene
tres tipos de excepciones generales en materia de seguridad, balanza de pagos e
impuestos.
La excepción del artículo XX del GATT
Esta excepción,
permite a los países miembros conjurar situaciones de coyuntura al interior de
sus territorios, cuando las medidas que se quiere implementar resultan
violatorias de una disposición del tratado[13].
Es decir, que si un estado busca perseguir intereses legítimos, para lo cual debe Es pertinente empezar por
analizar el texto de este artículo:
“Artículo XX: Excepciones generales
A reserva de
que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que
constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los
países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta
al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será
interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o
aplique las medidas:
b) necesarias para proteger la salud y la vida de las
personas y de los animales o para preservar los vegetales;
d) necesarias
para lograr la observancia de las leyes y de los reglamentos que no sean
incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo
g) relativas
a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales
medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al
consumo nacionales;
(…)
(…)
i) que impliquen restricciones impuestas a la exportación
de materias primas nacionales, que sean necesarias para asegurar a una
industria nacional (…) (Partes
relevantes)
Para que una medida,
violatoria del Principio de Trato Nacional, por ejemplo, pueda ampararse bajo
esta excepción, deberá cumplir con un test de dos niveles (two-tier test). En
primer lugar se debe mirar si la medida encaja dentro de uno de uno de los parágrafos
(a) – (j)[14].
De cumplirse con dicho requisito, se debe mirar si la medida cumple con los
requisitos del párrafo introductorio de este artículo, el cual controla no se
abuse del derecho de invocar esta excepción y que las medidas bajo estudio sean
aplicadas de forma razonable.[15]
Se debe señalar, que en los casos en que tratados de libre comercio incorporan
esta excepción mutatis-mutandis a sus disposiciones, se deberá seguir este test
al analizar una medida violatoria de alguna disposición contenida en este,
cuando se invoque el amparo de esta provisión.
En virtud de lo
anterior, cualquier parte contratante podrá establecer un nuevo arancel, así
este sea violatorio del principio de Trato Nacional o de Nación Más Favorecida
o incluso de los compromisos adquiridos en virtud del Tratado de Libre
Comercio, respecto de la reducción o eliminación de un arancel, amparándose en
la excepción del Artículo XX alegando que el fin de esta medida era proteger la
salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los
vegetales, como establece el parágrafo (b) de este artículo por citar un
ejemplo.
Conclusión
Colombia no fue
ajena al fenómeno del Spaguetti Bowl, lo cual se evidencia en el gran número de
Acuerdos Comerciales que ha suscrito y que tiene vigentes en este momento. Utilizando
las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, consagradas en los Artículos 31 y 32, se puede inferir de la redacción de los artículos que contienen aranceles e
impuestos a la exportación, como el artículo 25 del TLC entre Colombia y la
Unión Europea, al contener la expresión “salvo disposición en contrario” supone
que esta norma no es absoluta y que pueden existir excepciones a su aplicación.
Una de esas excepciones es la contenida en el Artículo XX del GATT la cual ha
sido incorporado “mutatis mutandis” a ciertos tratados de libre comercio.
[1]
Bernstein,
W. J. (2008). A splendid exchange. how trade shaped the world. New York
Atlantic Monthly Press; Berkeley, California Distributed by Publishers Group
West C. 2008.
[2]
Un ejemplo de tratados plurilaterales, son aquellos de no se rigen bajo el
principio de Single Undertaking Principle, en el marco de la OMC. “Unlike the
previous GATT system, the WTO Agreement is a single treaty instrument which was
accepted by the WTO Members as a "single undertaking". Article II:2
of the WTO Agreement provides that the Multilateral Trade Agreements in Annexes
1, 2 and 3 are "integral parts" of the WTO Agreement, binding on all
Members.” - Brazil
– Measures Affecting Desiccated Coconut (DS22)
[3]
Sorgho,
Z. (2016). RTAs' Proliferation and Trade-Diversion Effects: Evidence of the
'Spaghetti Bowl' Phenomenon. World Economy, 39(2), 285-300
[4]
Este término es acuñado por el autor
ya que en ausencia del arancel común, es difícil considerarla como tal. Sin
embargo se han dado importantes avances, referentes a la creación de dicha
unión, como lo son son el tribunal de justicia de la Comunidad Andina, etc.
[5] Artículo I: Trato general de la nación más favorecida
1. Con
respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las
transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de
importaciones o exportaciones, (…) cualquier
ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un
producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de
todas las demás partes contratantes o a ellos destinado. GATT (Negrillas
adicionadas)
[6]
Appellate Body Report, EC-Bananas III (1997) paragrafo 190 (Traducción propia)
Citado por The law of the World Trade Organization: text, cases and materials
Peter Bossche - Cambridge University Press - 2005
[7]
Ibid.
[8]
Las grandes controversias del
multilateralismo crisis del principio de la Nación más favorecida,
distorsiones de la competencia y temas ambientales Gabriel Pardo - Legis
editores - 2018. Página 28
[9]
Select Las grandes controversias del multilateralismo crisis del principio de
la Nación más favorecida, distorsiones de la competencia y temas ambientales
Gabriel Pardo - Legis editores - 2018 Página 42
[10]
Ibidem.
[11]
Julia Ya Qin: The Challenge Of Interpreting WTO Plus Provisions
[12]
Bossche,
P. d. (2013). The law and policy of the World Trade Organization. text,
cases and materials. Cambridge, UK ; New York Cambridge University Press,
2013.
[13]
Ibid.
[14]
The law of the World Trade
Organization: text, cases and materials Peter Bossche - Cambridge University
Press – 2005 Página 572.
[15]
Appellate Body Report, US-Gasoline
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