Felipe Silva Pontificia
Universidad Javeriana
09/11/18
Derecho Económico Internacional
Funciones Comités de Comercio – Tema Ocho
INTRODUCCIÓN
Desde 1990, durante el
gobierno del Presidente Gaviria (1990-1994), Colombia abrió su economía al
mundo. Esta apertura se ha ido consolidando en los gobiernos posteriores y ha
significado la firma de tratados de libre comercio (TLC) con países de la
región y otros continentes[1].
Hoy Colombia tiene TLC vigentes con Estados Unidos, Canadá, con los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), con la
Unión Europea, entre otros[2].
Los TLC son, en términos
generales, acuerdos bilaterales o multilaterales, celebrados entre Estados, con
el fin de reducir barreras al libre movimiento de bienes y servicios de los
países miembros del acuerdo.
Por un lado, los TLC son
considerados como herramientas que incrementan el flujo de comercio y por tanto
la inversión y el desarrollo. Así mismo, son vistos por muchos sectores como
una formula para el crecimiento económico.[3]
Por
otro , hay quienes consideran que los
TLC pueden significar una amenaza a la soberanía de los países. Según algunos
teóricos, los conceptos clásicos del Derecho no son suficientes para explicar
las relaciones que trascienden las fronteras, pues estos están concebidos en
función de la acepción tradicional de Estado. Ellos sugieren, por una parte,
que en las relaciones que trascienden las fronteras participan una gran
variedad de sujetos no estatales[4][5]. Por
otra, que existen diversas fuerzas privadas con diferentes intereses y que el
peso de estos acaba convirtiendo al Estado en una herramienta para exteriorizar
agendas[6].
Desde
esa perspectiva, los TLC, no pueden entenderse como un simple acuerdo comercial entre dos Estados
“iguales” y “soberanos”, sino como la realización de unos determinados
intereses de diversos sujetos que participan en la toma de decisiones. Un ejemplo de cómo los TLC pueden acabar
amenazando la soberanía, son las clausulas que comúnmente se incluyen, que
comprometen al Estado a conservar la seguridad y la estabilidad
del ambiente jurídico y económico. Estas, en algunas ocasiones, pueden acabar
significando una restricción a la capacidad regulatoria de los Estados cuando
alguna norma pueda ir en perjuicio de un inversionista[7]. Esta restricción está reforzada por los
mecanismos de solución de controversias, especialmente por los tribunales de
arbitraje internacional, a quienes se les da la potestad de imponer millonarias
condenas en caso de incumplir los acuerdos[8].
El fin de este ensayo es meramente explicativo y no
busca tomar partido en esta discusión. El objetivo de la anterior introducción no
es otro que el de justificar la importancia de analizar a los tratados de libre
comercio. Como contribución, este texto se plantea analizar a un órgano
esencial en la ejecución de los TLC: el comité de comercio.
Un comité de comercio[9] es un órgano
creado por un TLC con el fin de que administre las obligaciones contempladas en
el acuerdo[10].
Sus funciones pueden variar dependiendo de lo pactado. En términos generales se
ocupa de velar para que el tratado se
cumpla de la mejor manera. Está conformado
por miembros de cada Estado que se reúnen como mínimo una vez al año[11][12][13][14].
Lo
que se busca con este ensayo es analizar: 1) las funciones del comité ; 2) cuáles son las
modificaciones a los TLC que específicamente puede realizar; 3) cuál es el
rango administrativo de sus decisiones y si el Congreso debe aprobarlas.
FUNCIONES:
Las funciones de los comités pueden variar según lo
que se haya pactado en sus respectivos TLC. Normalmente se les atribuye una
gran variedad de oficios. El TLC entre Colombia y la Unión Europea, por
ejemplo, atribuye al comité 23 funciones. En términos generales se pueden
dividir en dos categorías: las que los comités “deben” (deberes), y las que
“pueden”(facultades) ejecutar.
DEBERES :
Hablando de los deberes encontramos que existen los
destinados al monitoreo del acuerdo, y los destinados a la solución y
prevención de conflictos.
Los destinados al monitoreo están encaminados a
velar porque se cumpla el acuerdo. Como ejemplo tenemos los siguientes,
contenidos en el TLC entre Colombia y la Unión Europea[15]: “i) supervisar y facilitar el funcionamiento
del Acuerdo y la correcta aplicación de sus disposiciones, y considerar otros
medios para alcanzar sus objetivos generales ii) evaluar los resultados obtenidos en virtud del Acuerdo.”
Los TLC tienen como objetivo general que las partes eliminen obstáculos al libre
comercio. El primer deber del comité hace referencia a la obligación que tiene
de revisar que las partes cumplan con este. Adicionalmente consiste en detectar
otras posibles causas que impidan la realización del objetivo así como brindar
soluciones para corregirlas. El segundo (ii) se complementa con el primero (i),
puesto que con la evaluación de los resultados obtenidos en virtud del acuerdo,
puede establecerse si se está cumpliendo
con el objetivo.
Los destinados a la solución y prevención de
conflictos están encaminados a resolver las posibles dificultades que puedan
acaecer así como a cuidar la relación
entre las partes. Un ejemplo son los siguientes deberes: “iii) interpretar el Acuerdo, de manera tal que su interpretación
deberá ser tomada en consideración por los grupos arbitrales establecidos en el
acuerdo” iv) explorar la manera más apropiada para prevenir o resolver las
dificultades que pudieran surgir en relación con los asuntos cubiertos por el
Acuerdo.” [16][17]
En cuanto al tercero (iii) es necesario explicar
que los TLC dedican un capítulo a la
resolución de los posibles conflictos futuros[18]. Dentro
de las medidas que contemplan, está la de acudir a un tribunal arbitral si la
situación así lo amerita. La función de
interpretar el acuerdo se hace necesaria en estos casos, pues los grupos
arbitrales tendrían en cuenta su interpretación para dilucidar el espíritu del
acuerdo. El cuarto (iv), por su parte,
se hace cargo de las situaciones que puedan suceder en el desarrollo de un
tratado y que para los negociadores eran
imposibles de prever al momento de pactarlo.
FACULTADES
Como se explicó en el capítulo anterior, las facultades de un comité dependen de lo que
se haya acordado, por tanto, no todos los comités gozan de las mismas
prerrogativas. Dentro de lo que se usa pactar, abundan una gran cantidad de
potestades que van desde delegar responsabilidades a subcomités, hasta recibir
información de terceros. Una de las facultades más importantes es la de
modificar cuestiones específicas del acuerdo. El tratado
con la Unión Europea por ejemplo, establece que el comité podrá
modificar : i) las reglas específicas de origen con el fin de cambiar la
definición de “bienes originarios”, ii) los cronogramas de desgravación para
incluir más mercancías o acelerar la reducción arancelaria iii) entidades
contratantes listadas en el anexo sobre contratación pública[19].
En la búsqueda de eliminar obstáculos al
libre comercio, los TLC buscan la anulación de aranceles. Para hacerlo, en una
parte del acuerdo se establece que una lista de bienes va a dejar de pagar
aranceles por entrar al territorio de las partes contratantes. El acuerdo con
la Unión Europea lo hace en el anexo 1, en el Cronograma de Desgravación, en
donde instaura unas listas que dicen que
unos bienes determinados (en el caso del acuerdo con la Unión Europea son las
“mercancías originarias”) a partir de la vigencia del tratado, o de unos
plazos, dejaran de pagar aranceles total o parcialmente. La definición de los
bienes determinados sobre los cuales es válida la desgravación generalmente se
encuentra en otra parte de los tratados. En el caso del TLC con la Unión
Europea, la definición de “mercancías originarias” se encuentra en el anexo 2 y
es “materiales o productos, totalmente obtenidos en el territorio de las partes
contratante, o que no hayan sido totalmente obtenidos ahí, siempre en cuando
hayan sido objeto de suficiente elaboración o transformación en el territorio
de los países contratantes. La primera facultad de modificar el acuerdo (i) hace referencia a la
posibilidad que tiene el comité de cambiar la definición de “mercancías
originarias”. La segunda, de agregar mercancías o de acortar los plazos a los
que están sujetas para que no tengan que pagar aranceles.
El Acuerdo sobre Contratación Pública, negociado
dentro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), regula el tema de compras
públicas para muchos países. Este, entre otras cosas, establece el principio de
trato nacional referido a la contratación pública[20] que
supone una prohibición de discriminar en
razón del lugar de procedencia a las sociedades que quieran contratar con el
Estado. Colombia, por diversas razones de conveniencia económica, no hace parte
de ese acuerdo; sin embargo, cuando quiere que este principio le sea aplicable
respecto de algún país, lo pacta en un TLC. En el acuerdo con la Unión Europea
se introdujo este principio en el anexo XII. En ese mismo apartado, se estipuló
que el referido principio solo aplica en los casos en que se contrate con unas
entidades específicas consignadas en una lista. La tercera facultad (iii) del
comité le permite agregar entidades a
esa lista.
Una vez habiendo explicado cuales son las
facultades de modificar de las cuales goza el comité del acuerdo con la Unión
Europea, con el fin de ejemplificar que no todos los órganos administradores
tienen las mismas facultades, se tomarán como referencia los tratados con la
Alianza del Pacifico (no es un TLC), con Chile y con México[21].
En los casos de los acuerdos
que Colombia firmó con Alianza del Pacífico y con Chile, nos encontramos con que los
tratados solo le otorgan a los comités la posibilidad de modificar los cronogramas de desgravación para acelerar
la reducción arancelaria. El acuerdo con México, en cambio, sí reviste a su
comité de las mismas facultades del comité con la Unión Europea.
No debe pasarse por alto que
aunque los TLC con Chile y la Alianza del Pacífico no contemplan algunas de
estas prerrogativas específicas, sí tienen cláusulas generales que, en el caso
del TLC con Chile, si lo acuerdan las partes, permiten al comité “adoptar
cualquier acción en el ejercicio de sus funciones”[22]
. En el caso del acuerdo con la Alianza
del Pacífico permite “adoptar otras acciones que aseguren la consecución de los
objetivos de la Alianza”[23].
Tabla
1 Comparación de Modificaciones que pueden Hacer los
Comités
Modificaciones
|
TLC UE
|
TL Alianza P
|
TLC México
|
TLC Chile
|
Cronogramas de Desgravación.
|
Ö
|
-
|
Ö
|
-
|
Cronogramas de Desgravación
para Acelerar Reducción Arancelaria.
|
Ö
|
Ö
|
Ö
|
Ö
|
Modificación de reglas específicas
de origen.
|
Ö
|
-
|
Ö
|
-
|
Modificación a las
entidades listadas.
|
Ö
|
-
|
Ö
|
-
|
NECESIDAD DE RATIFICACÓN DE DESICIONES POR PARTE
DEL CONGRESO
Una vez establecido
que los comités tienen la facultad de tomar ciertas decisiones, cabe
preguntarse sobre cuál es el rango administrativo de estas y si el Congreso
debe ratificarlas.
Para
responder a la pregunta, en primer lugar es necesario explicar que los Tratados
de Libre Comercio necesitan un
desarrollo legislativo interno para que los ciudadanos puedan invocar su
contenido ante un juez[24]. A primera vista podría decirse que si los TLC
necesitan de la ratificación del Congreso, también deberían necesitarla las
decisiones que los reforman.
En segundo, que los TLC
no otorgan a los comités una facultad regulatoria, es decir que no son una
autoridad supranacional como la que se crea en el caso de los procesos de
integración (como la Unión Europea o la CAN).[25]
Esto no obsta para que las decisiones que tome el comité (que deben tomarse por
consenso) sean vinculantes[26]. Que las decisiones sean
vinculantes quiere decir que son obligatorias para el Estado que celebró el
tratado, no que sean autoejecutables. Es acá en donde se hace relevante la
expresión del artículo 14 del TLC con la Unión Europea “las partes adoptarán
todas las medidas necesarias para su cumplimiento”[27].
Esta indica que los países deben hacer cumplir las decisiones del comité
internamente. El acuerdo con la Unión
Europea establece que las modificaciones realizadas estarán sujetas al
cumplimiento de los procedimientos legales de las partes[28].
La pregunta que cabe hacerse, entonces es ¿cuáles son los procedimientos
legales que se establecen en Colombia para adoptar las modificaciones que
realice el comité?
La respuesta se encuentra en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta, en la Sentencia C-941/10 (M.P. Jorge Iván Palacio) del 24
de noviembre de 2010, ha distinguido entre dos tipos de modificaciones a
los tratados: las que requieren trámite completo y las de trámite simplificado.
Las primeras son las que suponen la creación de nuevos compromisos. Las
segundas, en cambio, no generan nuevos compromisos sino que desarrollan los
inicialmente adoptados por las partes. En el caso de las primeras, la Corte
Constitucional ha señalado que es necesaria una nueva ley aprobatoria, un nuevo
control previo de constitucionalidad y la ratificación del Congreso. En el caso
de las segundas, ha indicado que no es necesario este proceso. En este orden
de ideas, es posible concluir que las decisiones que tomen los comités de
comercio no necesitan la aprobación del Congreso siempre y cuando no creen
compromisos nuevos, sino que simplemente
estén destinadas a desarrollar el acuerdo con el fin de alcanzar los
objetivos del TLC.[29]
En cuanto al rango administrativo de sus decisiones, cabe
decir que estas no tienen un rango administrativo por si solas. Al ser
modificaciones al tratado se consideran parte de este y por lo tanto su rango
es, como el del TLC, de ley.
CONCLUSIÓN:
Los TLC son instrumentos
importantes para facilitar la participación de los países en los mercados
extranjeros. No obstante, tienen detractores que consideran que deben ser
analizados más allá de los conceptos clásicos del Derecho para comprender las
consecuencias que pueden traer a la soberanía. Este texto no pretendía dar una opinión al respecto ni estudiar la
legitimidad del Comité de Comercio. Simplemente buscaba exponer las funciones y
la calidad de las decisiones de este. Al respecto se pudo concluir que:
1.
Los comités de
comercio tienen diferentes facultades dependiendo del acuerdo en virtud del
cual existen. En términos generales supervisar el acuerdo, realizar actos
tendientes a que se cumpla de la mejor manera posible para ambas partes.
2.
Las decisiones que
toman son vinculantes y deben ser adoptadas por el ordenamiento jurídico
nacional. Cuando creen nuevos compromisos para el Estado colombiano deberán
pasar por el trámite de ratificación. Cuando solo busquen desarrollar lo que
estaba inicialmente pactado, no tendrán
que pasar por dicho trámite.
BIBLIOGRAFÍA
1-Juan Diego Jácome Escobar, El Proceso De Ratificación
Del TLC Entre Colombia y Estados Unidos: Aciertos y Desaciertos Del Gobierno
Colombiano En El Marco Del Escenario Político Estadounidense, 2006-2011, 2016.
2-Juan David Barbosa
Mariño, Interpretación de Tratados y
Acuerdo Comerciales: contenido, análisis y aplicación, 2018.
3-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ,Las 100 Preguntas del TLC, 2004.
4-Larry Catá Baker, The Emerging Normative Structures
of Transnational Law: Non-State Enterprises in Polycentric Asymmetric Global
Orders, 2016.
5-Phillip Jessup, The
Universality of Human Process, 1956.
6-Saskia Sassen, The
State and Globalization: Denationalized Participation, 2004.
7-Diana Carolina
Olarte, El Derecho Internacional de las Inversiones en América Latina:
Reencuentro con los Derechos Humanos, 2010.
8- Revista Derecho
Económico Internacional, Facultades de la Comisión de Libre Comercio del
Protocolo Adicional del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, 2013, Tomado
de: http://acuerdosrevista.mincit.gov.co/images/Ed_3/pdf/c5.pdf
01/11/18 13:14.
[1] Juan Diego Jácome Escobar, El Proceso De
Ratificación Del TLC Entre Colombia y Estados Unidos: Aciertos y Desaciertos
Del Gobierno Colombiano En El Marco Del Escenario Político Estadounidense,
2006-2011, 2016.
[2] Juan David Barbosa Mariño, Interpretación de Tratados y
Acuerdo Comerciales: contenido, análisis y aplicación, 2018.
[4] Larry Catá Baker, The Emerging Normative Structures
of Transnational Law: Non-State Enterprises in Polycentric Asymmetric Global
Orders, 2016.
[5] Phillip Jessup, The Universality of Human Process,
1956.
[6] Saskia Sassen, The State and Globalization:
Denationalized Participation, 2004.
[7] Diana Carolina Olarte, El Derecho Internacional de
las Inversiones en América Latina: Reencuentro con los Derechos Humanos,2010.
[8] Ibid,p.s. 692.
[9] El Comité de Comercio puede llamarse de distintas
maneras según como se le nombre en el tratado. Por practicidad se referirá como
“Comité de Comercio” a los órganos encargados de la administración de todos los
TLC que se analizarán en este ensayo.
[10] Juan David Barbosa Mariño, óp,.Cit.8
[11] Ibid,p.s. ART
13 Art 14.
[12] Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
Mexicanos y la República de Colombia, 1994, decisión 1.
[13] Acuerdo de la Alianza del Pacífico, 2011, Art 4.
[14] Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia – Chile,
2004, Art 15.
[15] Los tratados incluyen muchas más funciones. Estas
cuatro son suficientes para ejemplificar lo que hace un comité. Podría
afirmarse que las funciones se dividen en dos: las encaminadas a la prevención
y resolución de conflictos; y las encaminadas a supervisar que se esté
cumpliendo con el acuerdo.
[16]
Ibid,p.s. 8.
[17] Acuerdo
Comercial Entre la Unión Europea y sus Estados miembros por una parte, y
Colombia y el Perú́, por otra. art 13
[22] Acuerdo
de Libre Comercio entre Colombia – Chile, Art 15, 2004.
[23]
Acuerdo de la Alianza del Pacífico, Art 4 , 2011.
[24] Juan David
Barbosa Mariño, óp. Cit25
[25] Juan David
Barbosa Mariño, óp. Cit. 8
[26] Acuerdo
Comercial Entre la Unión Europea y sus Estados miembros por una parte, y
Colombia y el Perú́, por otra. art 14
[27] Acuerdo
Comercial Entre la Unión Europea y sus Estados miembros por una parte, y
Colombia y el Perú́, por otra. art 14 .
[28]
Ibd.p.s Art 13.
[29] Revista Derecho Económico Internacional, Facultades
de la Comisión de Libre Comercio del Protocolo Adicional del Acuerdo Marco de
la Alianza del Pacífico, 2013, Tomado de: http://acuerdosrevista.mincit.gov.co/images/Ed_3/pdf/c5.pdf
01/11/18 13:14.
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