El trabajo infantil abordado desde la óptica de la OCDE y del TLC entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América
Vanessa Forero Zambrano*
Introducción
El TLC entre Colombia y Estados Unidos (en adelante EE.UU)[1], pretende volver accesibles los productos colombianos al mercado estadounidense, posibilitando diversificar los bienes y servicios exportables ofrecidos; y desarrollando exportaciones competitivas. Los consumidores colombianos por su parte, tienen a su alcance productos más variados y de mejor calidad[2]. El tratado prevé disposiciones comerciales, aduaneras, financieras de inversión, de competencia, de propiedad intelectual, laborales, entre otras; que brinden las herramientas necesarias para viabilizar y materializar los beneficios descritos.
El presente ensayo pretende ahondar en las disposiciones laborales contenidas en el TLC, mediante la creación de un caso hipotético en el que una empresa estadounidense es acusada por una ONG de utilizar trabajo infantil en su fábrica ubicada en Colombia. Sabiendo que la ONG cuenta con varias opciones, se pretende encontrar el camino correcto por el cual debe dirigirse para denunciar la conducta de la multinacional.
Así pues, las preguntas que se buscan responder en este artículo son las siguientes: i) ¿Puede la ONG invocar a Estados Unidos para que active el capítulo de Asuntos Laborales del TLC en un Panel de Solución de Controversias?; ii) ¿Puede ese misma ONG invocar las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante OCDE) para las Empresas Multinacionales con el fin de iniciar un proceso ante el Punto Nacional de Contacto?
En primer lugar, se abordará el procedimiento de Solución de Controversias, luego se hará remisión al capítulo de Asuntos Laborales con el fin conocer qué planteamientos hace sobre el trabajo infantil y si para el caso concreto es factible activar el Panel de Solución de Controversias. En un segundo momento, se abordarán las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, estableciendo qué son, cuál es su objetivo y si tocan el tema del trabajo infantil. Más adelante, se hará referencia a los Puntos Nacionales de Contacto (en adelante PNC), revisando cuál es su finalidad, cuáles son las controversias que ha tenido y tiene actualmente; y se establecerá si es viable que la ONG acuda ante PNC. Para finalizar se realizarán las conclusiones pertinentes.
Viabilidad del procedimiento de Solución de Controversias para el trabajo infantil
En primera medida, se hace necesario establecer de qué trata la Solución de Controversias y cómo se lleva a cabo. La Solución de Controversias es un procedimiento mediante el cual, las partes del TLC pueden dirimir sus conflictos o diferencias en ciertos casos. Salvo que el acuerdo disponga lo contrario, se puede acudir a este mecanismo cuando una medida o proyecto de una de las partes resulte incompatible con el tratado o cuando alguna parte ha incumplido de alguna manera el tratado[3]
El procedimiento de solución de controversias es el siguiente:
Primero la parte reclamante elige el foro para resolver la controverisa[4]. Luego, dicha parte tiene la potestad de solicitar consultas a la otra parte[5], si las partes no logran resolver el asunto[6], cualquiera de las ellas puede solicitar por escrito una reunión de la Comisión. Esta se reunirá diez días después y solucionará la controversia lo antes posible. Si la reunión de la Comisión no se llevó a cabo o después de haberla realizado, las partes no han solucionado la controversia[7], cualquier parte (si participó de la reunión de la Comisión o la solicitó y no se hizo), puede pedir el establecimiento de un panel para que considere el asunto, este panel arbitral se establecerá a la entrega de la solicitud[8].
El Panel de Solución de Controverisas se integra por tres miembros[9]y realiza un primer informe determinando los hechos, estableciendo si alguna de las partes ha incumplido sus obligaciones en el marco del TLC y realizando recomendaciones en caso de haber sido solicitadas[10]. Luego, el Panel presenta un informe final con las opiniones que hubiere en caso de no haber unanimidad[11]. Cuando las partes reciben el informe final deben acordar la solución de la controversia (normalmente se acoje a lo dispuesto y recomendado por el panel)[12].
Ahora bien, ya teniendo claridad sobre qué es la Solución de Controversias, se pasará a analizar si dicho mecanismo aplica para el caso concreto y de lo contrario, cuál es la vía adecuada a la que se debe acudir. Para ello será necesario remitirse al capítulo laboral del tratado e indagar si para el asunto de trabajo infantil es viable activar el procedimiento ya descrito.
El capítulo del TLC que trata los Asuntos Laborales es el XVII. En el Artículo 17.1, de dicho capítulo se reafirma el compromiso de las partes de cumplir con sus obligaciones internacionales como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), en especial lo concerniente a la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento[13].
En ese mismo artículo se establece que las partes respetarán dichos principios y derechos internacionales laborales y “procurarán que sean reconocidos y protegidos por su legislación”. Para saber cuáles son esos principios y derechos, remite al lector al artículo 17.7 relativo a Definicionesque establece lo siguiente:
Artículo 17.7: Definiciones: Para los propósitos de este Capítulo:
legislación laboral significa leyes o regulaciones de una Parte, o disposiciones de la misma, que estén directamente relacionadas con los siguientes derechos laborales internacionalmente reconocidos: (…)
(d) protecciones laborales para niños y menores, incluyendo una edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil[14];(…) (Subrayado fuera de texto).
Al hacer una lectura del fragmento anterior, se puede evidenciar que el tema relativo al trabajo infantil, es considerado por el tratado como parte de la legislación laboral. Ahora bien, sabiendo esto, se pasará a analizar lo concerniente a la aplicación de dicha “legislación laboral” (de la cual el trabajo infantil hace parte). Así pues, el Artículo 17.2.1 literal a del tratado, dispone:
Artículo 17.2: Aplicación de la Legislación Laboral
1. (a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral,por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo. (…)(Subrayado fuera de texto).
El artículo anteriormente citado erige como obligación, que ninguna de las partes del tratado puede dejar de aplicar efectivamente su legislación laboral. Asi pues, el hecho de que una multinacional estadounidense haya ejecutado prácticas relacionadas con trabajo infantil, implica que EE.UU. incumplió con la obligación mencionada ya que al producirse la conducta, no aplicó la legislación laboral relativa a la prohibición del trabajo infantil. Ahora bien, una vez comprobado la violación del Arículo 17.2.1.a, se tendrá que evaluar si es válido acudir al procedimiento de Solución de Controversias.
Como ya se había mendionado antes, las partes pueden acudir al procedimiento de Solución de Controverisas, entre otros casos, cuando alguna parte haya incumplido de alguna manera el tratado a menos de que el acuerdo disponga lo contrario. En este caso, efectivamente el acuerdo dispone lo contrario ya que en el capítulo laboral del tratado, el Artículo 17.6 numeral 7, establece que no se puede recurrir al procedimiento de solución de controversias por ningún tema relacionado con el capítulo de Asuntos Laborales, disponiendo como procedimiento que en caso de que una controversia no se dirima mediante una consulta laboral cooperativa, las partes podrán solicitar la convocatoria del Consejo de Asuntos Laborales, radicando una solicitud escrita a puntos de contacto de cada una de las partes[15].
Ahora bien, la excepción a aquella norma es justamente el artículo 17.2.1 literal a[16](obligación de aplicar efectivamente la legislación laboral), estableciendo dicho caso como el único que sí puede ser resuelto por un Panel de Solución de Controversias, por lo tanto el asunto de trabajo infantil (por entrar dentro de lo que se considera como legislación laboral), sí puede ser llevado ante procedimiento de Solución de Controversias. Sin embargo, hay que tener en cuenta que antes se debe intentar resolver la controversia mediante un consulta laboral cooperativa[17]y además son las partes las que deben acudir a dicho procedimiento, no la ONG directamente.
Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y el Punto Nacional de Contacto
Las Líneas Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales (en adelante las Directrices) están contenidas en la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Se trata de recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales con el fin de que las empresas desarrollen sus actividades económicas acorde lo ya establecido por la política pública y, bajo estándares de armonía, confianza, desarrollo sostenible, entre otros[18]. Las empresas han de seguir las recomendaciones voluntariamente ya que el cumplimiento de las Directrices no tiene carácter obligatorio a menos de que el tema a tratar por las Directrices se encuentre en la legislación nacional o en un instrumento internacional que implique que el asunto sea jurídicamente vinculante[19].
En el Capítulo IV. Empleo y relaciones laborales[20], las Directrices establecen que las empresas deberán “contribuir a la abolición efectiva del trabajo infantil”. Este punto sería el que Estados Unidos estaría incumpliendo (por medio de la multinacional), ya que según la ONG, dentro de la empresa estadounidense estarían trabajando personas menores de edad. Ahora bien, el Punto Nacional de Contacto (en adelante PNC) busca solucionar los problemas que emanen de la aplicación de las Directrices en casos específicos. Se trata de un órgano de solución de conflictos que se activa cuando las partes no llegan a un acuerdo respecto de la aplicación de las recomendaciones dadas por las Directrices[21].
Las controversias que tiene Colombia ha tenido en el PNC son tres: En primer lugar el Caso DHL, que trata de que en el año 2012 la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte, (debido a la supuesta vulneración de derechos sindicales en Turquía, India, Colombia, Indondesia y Vietnam) presentaron un caso específico contra la empresa en comento ante el PNC Alemán. El PNC Colombiano ejecutó sus labores y dio sus conceptos; y en el año 2014 el PNC Alemán realizó la publicación de la evaluación final. En segundo lugar está el Caso Drummond, en el cual el Sindicato Nacional de Trabajadores Enfermos y Discapacitados del Sector Minero (SINTRADEM) y las Confederaciones Sindicales CGT seccional Cesar y CGT Colombia, en el año 2016 presentaron un caso específicó contra la empresa. Ese mismo año se recibieron los documentos y el proceso está en trámite. Por último está el caso Hoteles Decamerón, en el cual en el 2016 el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Gastronómica, Hotelera y Turística de Colombia (SINTHOL) solicitó ante el PNC Colombiano la apertura de un caso específico por las presuntas vulneraciones de los Capítulos de Empleo y Relaciones Laborales y Derechos Humanos. En el año 2017 el PNC Colombiano publicó la Evaluación Inicial en la cual rechazó el caso.[22]
En cuanto a la pretensión de la ONG de invocar las Directrices, aquella no es la facultada para realizar las recomendaciones a la empresa, pues como se expuso anteriormente, estas recomendaciones únicamente pueden ser dirigidas por los gobiernos a las multinacionales, lo cual inhabilita a la ONG para ser quien las invoque y subsecuentemente solicite iniciar un proceso ante el PNC.
Ahora, incluso en el entendido de que sea el gobierno colombiano el que desea invocar las Directrices con el fin de iniciar un proceso ante el PNC, tampoco sería posible, ya que se trata de un derecho fundamental en el trabajo y sería la OIT la competente para conocer del caso pues es esta quien establece y aborda las normas internacionales del trabajo y promueve los derechos fundamentales al trabajo[23].
Las Directrices lo que hacen es plasmar los principios y derechos fundamentales en el trabajo reconocidos en la Declaración de la OIT de 1998 y en la Declaración de principios tripartita de la OIT de 1977 la cual se refiere a empresas multinacionales y a política social. Sin embargo, el hecho de que las Directrices traigan a colación los derechos fundamenteales al trabajo[24]y establezca el comportamiento esperado de las empresas[25], no quiere decir que le quite la competencia a la OIT para conocer de los casos en que las multinacionales infrinjan dichos derechos fundamentales.
Así pues, si la ONG o el gobierno colombiano quisiera denunciar la conducta de la multinacional estadounidense, no debe remitirse a las Directrices para iniciar un proceso en el PNC sino que debe acudir directamente ante la OIT, pues no se trata de una mera infracción a la conducta empresarial esperada sino la grave vulneración de un derecho fundamental en el trabajo.
Conclusiones
· Antes de acudir al procedimiento de Solución de Controversias las partes deben intentar llegar a un acuerdo y esta posibilidad permea todas las etapas de dicho mecanismo.
· El procedimiento de Solución de Controversias puede realizarse en caso de incumplimiento, toda vez que no haya regla específica en el tratado que disponga lo contrario.
· La ONG del caso hipotético podrá solicitar al estado colombiano que inicie un proceso de Solución de Controversias tal y como lo establece el Capítulo XXI del tratado, una vez agotada la consulta laboral cooperativa.
· El Punto Nacional de Contacto Colombiano ha colaborado con el PNC Alemán para la realización de la Evaluación Final de un caso y por otro lado, ha recibido en dos oportunidades solicitud de apertura de casos específicos.
· Las Líneas Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales no son un mecanismo jurídicamente vinculante sino que emite recomendaciones a las empresas que deberían llegar a ser acogidas por estas.
· Cuando las partes no llegan a un acuerdo sobre las recomendaciones emtidas por las Directrices pueden acudir al Punto Nacional de Contacto, el cual busca dirimir dichas controversias.
· La ONG no podrá renmitirse a las Directrices para inicar un proceso en el PNC ya que el trabajo infantil es un derecho fundamental en el trabajo y la competencia para resolver casos que toquen este tipo de derechos, la tiene la OIT.
Bibliografía
Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Comentario relativo al empleo y a las relaciones laborales.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Tratados de libre comercio. Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América. Disponible en la web: http://www.tlc.gov.co/publicaciones/14853/acuerdo_de_promocion_comercial_entre_la_republica_de_colombia_y_estados_unidos_de_americaConsultado el día 15 de agosto de 2018.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decisiones del PNC. Casos Específicos. Disponible en la web: http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/publicaciones/8667/casos_especificos
Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América.
Organización Internacional del Trabajo. Declaración de la OIT de 1998. Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo
Organización Internacional del Trabajo. Declaración Tripartita de Principioos de la OIT de 1977.
Organización Internacional del Trabajo. Convenio núm. 182. Sobre las peores formas de trabajo infantil.
Organización para la Cooperación y Desarrollo Econcómicos. Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales.
Ramírez, C. P. M. J. M. (2005). Impacto económico de un acuerdo parcial de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos (No. 7). United Nations Publications.
Sí Procedimiento de Solución de Controversias
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No Procedimiento de Solución de Controverias
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Se puede acudir a este mecanismo cuando una medida o proyecto de una de las partes resulte incompatible con el tratado o cuando alguna parte ha incumplido de alguna manera el tratado
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Cuando el acuerdo disponga lo contrario. (No se puede acudir)
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[1]El Estado colombiano suscribió el Tratado de Libre Comercio (en adelante TLC) con Estados Unidos en el año 2006. El tratado se entendió incorporado a la legislación interna luego de que el Congreso aprobara las leyes pertinentes y de que la Corte Constitucional realizara el control de constitucionalidad frente a las mismas. Así pues, el instrumento entró en vigor en el año 2012 cuando fue publicado el Decreto 993 de 2012, mediante el cual se promulgó el “Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”[1].
[2]Ramírez, C. P. M. J. M. (2005). Impacto económico de un acuerdo parcial de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos (No. 7). United Nations Publications.
[3]Artículo 21.1
[4]Artículo 21.3
[5]Artículo 21.4
[6]Los términos en los que las partes deben resolver el asunto se encuentran en el numeral 1 del Artículo 21.5
[7]Los términos en los que las partes deben resolver la controversia se encuentran en el numeral 1 del Artículo 21.6
[13]Artículo 17.1: Declaración de Compromisos Compartidos
1. Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT). Cada Parte procurará asegurar que tales principios laborales y los derechos laborales internacionalmente reconocidos establecidos en el Artículo 17.7, sean reconocidos y protegidos por su legislación. (…)
[16]Artículo 17.6: Consultas Laborales Cooperativas
(…) 7. Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo, por ningún asunto que surja en relación con lo dispuesto en este Capítulo, salvo respecto al Artículo 17.2.1(a).(…)
Ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias conforme a este Acuerdo, por un asunto que surja en relación con el Artículo 17.2.1(a) sin haber intentado previamente resolverlo de acuerdo con este Artículo.
[18]Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Prefacio. P. 17
[19]Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Conceptos y principios. P. 19
[20]Numeral 1, Literal c.
[21]Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Prólogo. P. 3
[22]Decisiones del PNC. Casos Específicos. Disponible en la web:
http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/publicaciones/8667/casos_especificos
[23]Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Comentario relativo al empleo y a las relaciones laborales. P.41
[24]Ya establecidos en la Declaración de la OIT de 1998.
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