LA
LIBRE COMPETENCIA Y LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LOS ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO
FIRMADOS POR COLOMBIA: MONOPOLIOS DESIGNADOS Y EMPRESAS DEL ESTADO.
Tema 32. Monopolios Designados. Frente al artículo 13.5 del
TLC con Estados Unidos compare este artículo con otros TLC que tiene Colombia,
indicando similitudes y diferencias. Usted como asesor de una de las empresas
que antes recolectaba basura en Bogotá, suponiendo que la misma sea de
inversionistas estadounidenses, frente al anuncio de la creación de la nueva
empresa pública de recolección de basuras y la no renovación de su contrato,
¿Qué señalaría frente a este artículo 13.5 del TLC con Estados Unidos?
Resumen
El
presente escrito se concentra en el estudio de las disposiciones contenidas en
los capítulos de competencia, monopolios designados y empresas del Estado de
los Acuerdos de Libre Comercio vigentes entre Colombia y Estados Unidos, Canadá
y la Unión Europea para determinar su aplicación en un estudio de caso
desarrollado en Colombia.
Abstract:
The
purpose of this study is to analyze: competition provisions, designed monoplies
and state trade enterprises, focusing mainly on the treaties of commerce of Colombia with respect to Canda, United
States and the European Union.
Palabras clave: Competencia, Monopolios
Designados, Empresas del Estado, Acuerdos de Libre Comercio, Colombia, Canadá,
Estados Unidos y Unión Europea.
Sumario: Introducción;
1. El derecho a la libre competencia económica: Monopolios Designados y
Empresas del Estado; a) La libre competencia, el derecho a la competencia y los
monopolios; b) Colombia; c) Entre Monopolios Designados y Empresas Estatales;
2. OMC: ¿Compromisos generales de protección de la competencia?; 3. Análisis de
los Acuerdos de Libre Comercio relevantes; a) Monopolios Designados y Empresas
Estatales: Similitudes y diferencias; 4. Caso de Estudio; 5. Conclusiones; 6.
Bibliografía y; 7. Anexos.
Introducción
¿El Estado debe intervenir en la vida de los
individuos? Y en caso de intervenir ¿cómo debe hacerlo? Si la humanidad tuviera
que clasificarse en grupos, estas preguntas serían la herramienta perfecta,
pues desde la aparición del Estado contemporáneo las discusiones más relevantes
han girado en torno a ellas.
Desde
la creación del Estado Social de Derecho[1] se han hecho más agudas
estas discusiones, pues dicho termino refleja todo un bagaje ideológico en
torno a la actuación del Estado en la vida de los particulares, llegando en
este punto a ser el garante de la vida de los individuos en sociedad. Como
garante que resulta ser el Estado Social de Derecho, este debe intervenir
limitando derechos para garantizar otros más esenciales, guiado por el principio
básico del interés común. Allí radica la diferencia con su antecesor el Estado
de Derecho, pues ya no se limita de manera exclusiva a la regulación de las
relaciones sociales, sino que interviene directamente para materializar los
fines que se le han encomendado.
El
derecho a la competencia es uno de los ejemplos perfectos para ilustrar toda
esta teoría. El Estado interviene en el mercado limitando derechos que se
creían absolutos como la propiedad, designando nuevas reglas sobre la oferta,
hasta participando como competidor en el mercado con el propósito de garantizar
un derecho constitucional: La libre competencia.
En
la teoría todo resulta óptimo, pero descendiendo los conceptos a la práctica es
donde se debe preguntar: ¿Cómo se explica que el Estado limite la libre
competencia en el mercado para garantizar ese mismo derecho: la libre
competencia en el mercado?
Como
se anunciaba en el título, los monopolios designados son el tema central del
presente escrito, y como se verá a continuación, la teoría los introduce dentro
del derecho a la competencia, que en términos ideológicos de quien redacta el
presente escrito, la mayoría de cuestionamientos alrededor de dicho derecho
podrían resolverse siguiendo la relación lógica del siguiente aforismo: “El mercado hasta donde sea posible y el
Estado hasta donde sea necesario”[2].
1.
El derecho a la libre
competencia económica: Monopolios Designados y Empresas del Estado.
Como
todas las construcciones sociales, los principios que rigen nuestras economías
no son el resultado de una necesidad o consenso general, sino el producto de
una coyuntura o confrontación de intereses e ideologías, que en algunos casos
terminan en la sobreposición de un extremo sobre otro pero en algunos otros
resultan en la compensación de extremos. Echa tal salvedad, podemos decir que
los principios que rigen la mayor parte de las economías nacionales y la
economía internacional están basados en la economía de mercado con todas sus
transformaciones históricas.
a)
La
libre competencia, el derecho a la competencia y los monopolios:
En
este modelo económico, la libre competencia[3] es el principio rector o
principal, del cual deben derivarse los mecanismos y herramientas para el
mantenimiento y promoción de tal estructura competitiva. Estos instrumentos
están conformados por “…normas de
ordenación contra las conductas restrictivas de la libre competencia, contra el
abuso de una posición dominante en el mercado y para controlar las operaciones
de concentración empresarial”[4], entre otros; denominados
en su conjunto como derecho a la competencia. La existencia de estos
instrumentos se traduce en el control de las fallas que se originan en el
mercado, evitando que se rompa con el principio de competitividad.
Los
monopolios al ser una falla del mercado por ser restrictivos de la competencia,
están contenidos por las normas de competencia, procurando que dicho fenómeno
que presenta un solo oferente en el mercado sea una excepción. No se habla de
prohibición sino de excepción, al percatarse que tanto los ordenamientos
nacionales como los acuerdos internacionales aceptan la formación de ciertos
tipos de monopolios, bajo reglas y estructuras totalmente delimitadas por leyes
o normas de diferente rango.
b)
Colombia:
La
Constitución Política de Colombia de 1991 estableció como principio básico de
la actividad económica la libertad. La iniciativa privada y la actividad
económica son libres en los términos del artículo 333º de la carta, pero de
manera relativa y no absoluta, pues señala como limite las disposiciones
legales que se expidan con fundamento en el interés social, el medio ambiente y
el patrimonio cultural de la nación.
Uno
de estos limites son los monopolios, que en Colombia solo podrán establecerse “…como arbitrio rentístico[5],
con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”[6]. Estas 3 características establecidas
por la Constitución tienen implicaciones claras, como que en Colombia solo son
permitidos los monopolios de origen legal, los cuales estarán única y
exclusivamente designados en cabeza del Estado, excluyendo a los particulares.
c)
Entre Monopolios Designados
y Empresas Estatales:
En
este sentido, los monopolios designados por el Estado colombiano solo podrán
estar en cabeza de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las
sociedades de capital público, excluyendo también a las empresas de economía
mixta por tener participación privada[7]. Así, todo monopolio
designado por el Estado colombiano está en cabeza de una empresa del Estado, lo
que no quiere decir que toda empresa del Estado tenga asignado un monopolio,
pues las Empresas Industriales y Comerciales del Estado también pueden ser
creadas para competir en un mercado con otros agentes.
Con
esta lógica, los monopolios y las empresas del Estado no pueden comprenderse de
manera separada, razón por la cual, las normas nacionales y acuerdos
internacionales los deben tratar de manera conjunta.
2.
OMC: ¿Compromisos generales
de protección de la competencia?
El
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) regula en su artículo
VIII todo lo relativo a monopolios y proveedores exclusivos de servicios. En él
se establecen reglas particulares para mitigar el efecto del monopolio, tales
como el control en el abuso del monopolista, el aporte de información, el deber
de notificación de concesión de derechos monopolísticos y la inclusión de lo
que podría denominarse desde la teoría como oligopolios en el control de su
actividad y protección de la competencia. Si bien se establecen normas claras,
el artículo posee un inconveniente.
Esta
clase de artículos debería tener como finalidad establecer las normas generales
que deben adoptar los miembros sobre la materia regulada, pero el artículo VIII
por su redacción, resulta ser más una excepción o norma de aplicación
secundaria, que una norma general de aplicación principal. Las disposiciones
contenidas en este instrumento dan principal prevalencia a los acuerdos
específicos adquiridos por los estados y los derechos monopolísticos conferidos
por estos al miembro, sujetando el GATS a los acuerdos específicos adoptados
por los estados. Podría ser que este fenómeno obedezca a la necesidad de normas
especiales para la regulación del comercio de servicios, lo que resulta en la
imposibilidad de establecer reglas generales y la inevitable migración a
regímenes fragmentados particulares.
No
sucede lo mismo con el artículo XVII del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT). Al establecer las normas relativas a las empresas
comerciales del Estado logra señalar normas generales que deben tener en
consideración los estados para adquirir sus compromisos particulares, pues no
deja supeditada su aplicación a los acuerdos específicos de los estados. Así
mismo, cumple con la necesidad de regular los monopolios designados dentro del
concepto de Empresas del Estado, estableciendo reglas claras de no
discriminación, dándole importancia especial a las circunstancias meramente
comerciales (precio, calidad, disponibilidad, etc.) como criterio de decisión
en el mercado y estableciendo un deber de información a cargo de Estado que
designó el monopolio.
3.
Análisis de los Acuerdos de
Libre Comercio relevantes.
El
mencionado fenómeno de la fragmentación y especialización de las normas sobre
el control de monopolios y empresas del Estado en materia de bienes y
servicios, obliga al estudio principal de los Acuerdos de Libre Mercado de las
partes que se desean evaluar.
Para
el presente escrito se analizará el Acuerdo de Libre Comercio vigente entre
Colombia y Estados Unidos, el Acuerdo de Libre Comercio vigente entre Colombia
y Canadá y el Acuerdo de Libre Comercio vigente entre Colombia y la Unión
Europea, por entender que dichos acuerdos son los 3 más representativos para
Colombia, desde el punto de vista económico y desde el punto de vista político.
a)
Monopolios Designados y
Empresas Estatales: Similitudes y diferencias
Estados Unidos
y Canadá
En
materia de monopolios designados y empresas estatales, el texto de estos dos
acuerdos es muy similar, pudiéndose decir, casi idéntico. Ambos acuerdos
consagran como objetivos de su capitulo de competencia, monopolios designados y
empresas del Estado, la necesidad de garantizar la libre competencia,
entendiendo que las conductas tratadas en dicho capitulo son potencialmente
restrictivas del comercio y la inversión entre las partes.
Ambos
acuerdos consagran una regla permisiva de interpretación, que señala la
posibilidad que tienen las partes de designar un monopolio, sin perjuicio de
las reglas de ese capitulo y, consagran también una norma de limites mínimos de
actuación a los monopolios que haya designado o designe con posterioridad a la
entrada en vigor de dicho acuerdo, incluyendo no solo los monopolios
gubernamentales sino también los privados[8]. En materia de empresas
del Estado guardan relación casi idéntica entre sus normas y las regulan
siguiendo la estructura de regulación de los monopolios: una norma permisiva en
el establecimiento de empresas del Estado y varias normas estableciendo limites
mínimos al ejercicio en el mercado de dichas empresas.
Las
diferencias predominantes entre ambos en esta materia consisten, primero, en el
requisito que impone Canadá de notificación previa por escrito en caso de que
alguna de las partes pretenda designar un monopolio. En segundo lugar, se diferencian
por la exclusión que hacen de la aplicación de estas normas a la contratación
pública, pues Estados Unidos la excluye totalmente y Canadá solo excluye las
normas relativas a los limites mínimos que deben observar los monopolios,
dejando las demás reglas. En tercer lugar, ambos acuerdos presentan diferencia
en sus definiciones, pues Canadá tiene una definición de Empresas del Estado,
de Inversión Cubierta y un anexo para definir que se entiende por empresas del
Estado[9] para cada parte,
definiciones que no contempla Estados Unidos. Así mismo, Estados Unidos
contempla definiciones adicionales al Acuerdo de Colombia con Canadá,
adicionando únicamente lo que para los efectos de dicho acuerdo se entiende por
Designación.
Unión Europea
Las
verdaderas diferencias las marca el texto del Acuerdo de Libre Comercio de la
Unión Europea frente a los acuerdos con Canadá y Estados Unidos. Este acuerdo
regula de manera conjunta los monopolios designados y las empresas del Estado,
estableciendo la prevalencia de la prestación de las “tareas públicas”
designadas a ellos sobre las normas de competencia de los estados contratantes.
Establece además una obligación a las partes de proscribir toda medida
contraria al capitulo de competencia de dicho acuerdo, novedad frente a la
regla permisiva de los otros dos acuerdos.
Adicionalmente,
en la definición que da de empresas del Estado, incluye todos los monopolios
rentísticos del artículo 336 de la Constitución Política de Colombia,
monopolios que son excluidos en su nivel departamental por el Acuerdo con
Canadá y no son mencionados en ningún aparte del Acuerdo con Estados Unidos.
La
única similitud que presenta el Acuerdo de la Unión Europea con los acuerdos de
Canadá y Estados Unidos es el establecimiento de los mismos objetivos para el
capitulo de competencia, en el sentido de señalar la necesidad de garantizar la
libre competencia, entendiendo que las conductas tratadas en dicho capitulo son
potencialmente distorsivas del funcionamiento de los mercados.
4.
Caso de Estudio.
El
análisis del caso de estudio debe iniciar con la siguiente pregunta: ¿Crear una
empresa estatal para prestar un servicio presupone la designación de un
monopolio?
Como
se veía anteriormente, todo monopolio designado por el Estado colombiano está
en cabeza de una empresa del Estado, pero lo anterior no quiere decir que la
creación de una empresa del Estado para la recolección de basuras en Bogotá
suponga la designación de un monopolio, por lo que para resolver el caso se
tendría que verificar la naturaleza de la empresa del Estado creada con este
propósito y su posibilidad de competir en el mercado.
Ahora,
si se crea una empresa del Estado y no se permite la prestación del servicio de
recolección de basuras por parte de otros agentes, negándose a renovar los
contratos de las empresas que prestaban anteriormente el servicio, estaríamos
en una situación de restricción de la competencia por el establecimiento de un
monopolio de hecho, no legal, pues no se surtió el trámite de una ley que lo
estableciera.
En este
caso estaríamos en el ámbito de aplicación del artículo 13.5 del Acuerdo con
Estados Unidos, pues el establecimiento de un monopolio de hecho encaja en la
definición de Designar que provee el acuerdo, al establecer que significa
establecer un monopolio, ya sea formalmente o de hecho. Aun cuando se está en
el ámbito de aplicación del artículo por el establecimiento del monopolio, no
puede ser aplicado este artículo a la situación del caso de estudio, pues dando
alcance a lo señalado en el párrafo tercero de dicho artículo, se exceptúa su
aplicación a la contratación pública, por lo que la no renovación o renovación
del contrato no entra al análisis de este artículo.
Así,
la vía posible para el restablecimiento de la competencia en el mercado para el
caso concreto, sería solicitar la apertura de una investigación por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio sobre los hechos respectivos para
establecer si hubo vulneración de la competencia al impedir a terceros el
acceso a los mercados o a los canales de comercialización.
5.
Conclusiones.
La
aplicación de normas propias del capito de competencia, monopolios designados y
empresas estatales de los acuerdos de libre mercado para el establecimiento de
requisitos mínimos de protección de la libre competencia en el mercado, resulta
innocua en Colombia o propicia dependiendo de cada acuerdo de libre
competencia. En el caso particular del acuerdo con Estados Unidos y Canadá,
resulta innocua por la exclusión que hacen ambos acuerdos de estas normas
frente a la contratación pública, puesto que en Colombia solo es permitido el
monopolio que se encuentre en cabeza del estado por creación legal. En el caso
del acuerdo con la Unión Europea las normas encuentran principal aplicación por
establece una obligación a las partes de proscribir toda medida contraria al
capitulo de competencia de dicho acuerdo, además de incluir una definición
precisa para Colombia de monopolios designados.
6.
Bibliografía.
ARJONA,
A; RUBIO, M. Análisis Económico del Comercio. Precedente. Artículo Digital.
2002.
BANCO
INTERAMERICANO DE DESARROLLO Y ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL
DESARROLLO. Derecho y Política de Competencia. Examen inter-pares. 2009.
JIMENEZ,
G. Análisis de un capitulo de competencia en Acuerdos de Libre Comercio en el contexto
de la negociación de un acuerdo comercial con la Unión Europea. Documento
elaborado a partir de la consultoría contratada con el Departamento Nacional de
Planeación. 2008.
LOZANO,
M. Hacia el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos: Puntos Generales de
Discusión sobre Competencia. Artículo Digital.
MIRANDA,
A. Abuso de la posición dominante: Perspectivas de aplicación en Colombia a la
luz del derecho comparado. CEDEC Nº2. 1998.
HERDEGEN,
M. Derecho Económico Internacional. Tema
14: Derecho internacional de la competencia. Editorial Thomson Civitas.
2005.
WTO.
Trade in Service División. Dealing with monopolies and state enterprises: WTO
Rules for godos and services. Aadyta Matto. 1997.
Normas:
Constitución
Política de Colombia. Artículo 333 y artículo 336.
Decreto
2153 de 1992.
Superintendencia
de Industria y Comercio. Resolución 25036 de 2014.
Corte
Constitucional de la República de Colombia.Sentencia C-316 de 2003. Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Corte
Constitucional de la República de Colombia. Sentencia T-406 del año 1992.
Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
Organización
Mundial del Comercio. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.
Organización
Mundial del Comercio. Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.
Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Canadá. Capítulo XIII.
Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos.
Capítulo XIII.
Acuerdo
de Promoción Comercial entre la República de Colombia, Perú y la Unión Europea.
Artículo 258.
7.
Anexos.
Anexo 1- Disposiciones OMC aplicables a la
materia: Monopolios designados y Empresas Estatales.
Anexo 2- Cuadro Comparativo:
Monopolios Designados y Empresas del Estado. Principales Acuerdos de Libre
Comercio vigentes para Colombia.
ANEXO 1
DISPOSICIONES OMC APLICABLES A LA MATERIA
MONOPOLIOS DESIGNADOS Y EMPRESAS ESTATALES
|
GATT
|
GATS
|
|
Artículo XVII
Empresas comerciales del Estado
1.* a) Cada
parte contratante se compromete a que, si funda o mantiene una empresa del
Estado, en cualquier sitio que sea, o si concede a una empresa, de hecho o de
derecho, privilegios exclusivos o especiales*, dicha empresa se ajuste, en
sus compras o sus ventas que entrañen importaciones o exportaciones, a los
principios generales de no discriminación prescritos en el presente Acuerdo
para las medidas de carácter legislativo o administrative concernientes a las
importaciones o a las exportaciones efectuadas por comerciantes privados.
b) Las
disposiciones del apartado a) de este párrafo deberán interpretarse en el
sentido de que imponen a estas empresas la obligación, teniendo debidamente
en cuenta las demás disposiciones del presente Acuerdo, de efectuar las
compras o ventas de esta naturaleza ateniéndose exclusivamente a
consideraciones de carácter comercial* -tales como precio, calidad,
disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o
de venta- y la obligación de ofrecer a las empresas de las demás partes
contratantes las facilidades necesarias para que puedan participar en esas
ventas o compras en condiciones de libre competencia y de conformidad con las
prácticas comerciales corrientes.
c) Ninguna parte
contratante impedirá a las empresas bajo su jurisdicción (se trate o no de
aquellas a que se refiere el apartado a) de este párrafo) que actúen de
conformidad con los principios enunciados en los apartados a) y b) de este
párrafo.
2. Las
disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a las
importaciones de productos destinados a ser utilizados inmediata o finalmente
por los poderes públicos o por su cuenta, y no para ser revendidos o
utilizados en la producción de mercancías* destinadas a la venta. En lo que
concierne a estas importaciones, cada parte contratante concederá un trato
justo y equitativo al comercio de las demás partes contratantes.
3. Las partes
contratantes reconocen que las empresas de la naturaleza de las definidas en
el apartado a) del párrafo 1 de este artículo podrían ser utilizadas de tal
manera que obstaculizaran considerablemente el comercio; por esta razón, es
importante, con el fin de favorecer el desarrollo del comercio
internacional*,
entablar negociaciones a base de reciprocidad y de ventajas mutuas para
limitar o reducir esos obstáculos.
4. a) Las partes
contratantes notificarán a las PARTES CONTRATANTES los productos importados
en sus territorios o exportados de ellos por empresas de la naturaleza de las
definidas en el apartado a) del párrafo 1 de este artículo.
b) Toda parte
contratante que establezca, mantenga o autorice un monopolio para la
importación de un producto para el que no se haya otorgado concesión alguna
de las indicadas en el artículo II, deberá, a petición de otra parte
contratante que efectúe un comercio substancial de este producto, dar cuenta
a las PARTES CONTRATANTES del aumento de su precio de importación* durante un
período representativo reciente o, cuando esto no sea posible, del precio
pedido para su reventa.
c) Las PARTES
CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante que tenga razones
para estimar que sus intereses, dentro de los límites del presente Acuerdo,
sufren un perjuicio debido a las operaciones de una empresa de la naturaleza
de las definidas en el apartado a) del párrafo 1, invitar a la parte contratante
que establezca, mantenga o autorice tal empresa a que facilite informaciones
sobre sus operaciones, en lo que se refiere a la aplicación del presente
Acuerdo.
d) Las
disposiciones de este párrafo no obligarán a ninguna parte contratante a
revelar informaciones confidenciales cuya divulgación pueda constituir un
obstáculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al
intéres público, o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de una
empresa.
|
Artículo VIII
Monopolios y proveedores exclusivos de servicios
1. Cada Miembro se
asegurará de que ningún proveedor monopolista de un servicio en su territorio
actúe, al suministrar el servicio objeto de monopolio en el mercado
pertinente, de manera incompatible con las obligaciones del Miembro en virtud
del artículo II y sus compromisos específicos.
2. Cuando un proveedor
monopolista de un Miembro compita, directamente o por medio de una sociedad
afiliada, en el suministro de un servicio que no esté comprendido en el
ámbito de sus derechos de monopolio y que esté sujeto a los compromisos
específicos contraídos por dicho Miembro, éste se asegurará de que ese
proveedor no abuse de su posición monopolista para actuar en su territorio de
manera incompatible con esos compromisos.
3. A solicitud de un
Miembro que tenga motivos para creer que un proveedor monopolista de un
servicio de otro Miembro está actuando de manera incompatible con los
párrafos 1 ó 2, el Consejo del Comercio de Servicios podrá pedir al Miembro
que haya establecido o que mantenga o autorice a tal proveedor que facilite
información específica en relación con las operaciones de que se trate.
4. Si, tras la fecha de
entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, un Miembro otorgara derechos
monopolistas en relación con el suministro de un servicio abarcado por los
compromisos específicos por él contraídos, dicho Miembro lo notificará al
Consejo del Comercio de Servicios con una antelación mínima de tres meses con
relación a la fecha prevista para hacer efectiva la concesión de los derechos
de monopolio, y serán aplicables las disposiciones de los párrafos 2, 3 y 4
del artículo XXI.
5. Las disposiciones del
presente artículo serán también aplicables a los casos de proveedores
exclusivos de servicios en que un Miembro, de hecho o de derecho: a) autorice
o establezca un pequeño número de proveedores de servicios, y b) impida en lo
sustancial la competencia entre esos proveedores en su territorio.
|
ANEXO 2
CUADRO COMPARATIVO
MONOPOLIOS DESGINADOS Y
EMPRESAS DEL ESTADO
PRINCIPALES ACUERDOS DE
LIBRE COMERCIO VIGENTES PARA COLOMBIA
|
ESTADOS UNIDOS
|
UNIÓN EUROPEA
|
CANADÁ
|
|
OBJETIVOS
|
OBJETIVOS
|
OBJETIVOS
|
|
Artículo 13.1à Reconociendo que la conducta sujeta a este
Capítulo tiene el potencial de restringir el comercio e inversión bilateral,
las Partes consideran que proscribir dicha conducta, implementar políticas de
competencia económicamente consistentes y cooperar en materias cubiertas por
este Capítulo, ayudarán a asegurar los beneficios de este Acuerdo.
|
Artículo 259à Reconociendo la importancia de la libre competencia y
que las prácticas anticompetitivas tienen el potencial de distorsionar el
adecuado funcionamiento de los mercados, afectar el desarrollo económico y
social, la eficiencia económica y el bienestar del consumidor y menoscabar
los beneficios resultantes de la aplicación de este Acuerdo, las Partes
aplicarán sus respectivas políticas y leyes de competencia.
|
Artículo 1301à Reconociendo que las conductas sujetas a las
disposiciones del presente Capítulo tiene el potencial de restringir el
comercio y la inversión bilaterales, las Partes consideran que la
proscripción de dichas conductas, la implementación de políticas de
competencia económicamente consistentes y la cooperación en asuntos cubiertos
por este Capítulo contribuirán a asegurar los beneficios de este Acuerdo.
|
|
MONOPOLIOS DESIGNADOS
|
MONOPOLIOS DESIGNADOS
|
MONOPOLIOS DESIGNADOS
|
|
Artículo 13.5à 1. Reconociendo que los monopolios designados no
deben operar de manera tal que creen obstáculos al comercio y la inversión,
cada Parte garantizará que cualquier monopolio de propiedad privada que
designe después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo y que
cualquier monopolio gubernamental que designe o haya designado:
(a)
actúe
de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte de
conformidad con este Acuerdo, en los casos en que dicho monopolio ejerza
cualquier facultad regulatoria, administrativa u otra facultad gubernamental
que la Parte le haya delegado en conexión con la mercancía o servicio
monopólico, como por ejemplo el poder de otorgar licencias de importación o
exportación, aprobar transacciones comerciales, o imponer cuotas, derechos u
otros cargos;
(b)
actúe
exclusivamente de acuerdo con consideraciones comerciales en sus
adquisiciones o ventas de la mercancía o servicio monopólico en el mercado
relevante, incluso en lo relativo al precio, la calidad, la disponibilidad,
la comercialización, el transporte, y demás términos y condiciones de
adquisición o venta, salvo en lo referente al cumplimiento de cualquiera de
los términos de su designación que no sean incompatibles con los subpárrafos
(c) o (d);
(c)
otorgue
trato no discriminatorio a las inversiones cubiertas, a las mercancías de
otra Parte y a los proveedores de servicios de otra Parte en su adquisición o
venta de la mercancía o servicio monopólico en el mercado relevante; y
(d)
no
utilice su posición monopólica para incurrir, ya sea directa o
indirectamente, incluso a través de transacciones con su casa matriz,
subsidiarias, u otras empresas de propiedad común, en prácticas
anticompetitivas en un mercado no monopolizado en su territorio, que afecten
negativamente a las inversiones cubiertas.
2. Nada en este Capítulo se
interpretará en el sentido de impedir a una de las partes designar un
monopolio.
3. Este artículo no se aplica a la
contratación pública, tal como está definida en el artículo 1.3 (definiciones
y aplicación general).
|
Artículo 263à 1. Nada en este Acuerdo impedirá que una Parte
establezca o mantenga monopolios públicos o privados, y empresas del Estado
de conformidad con su legislación.
2. Cada
Parte garantizará que las empresas del Estado y los monopolios designados estén
sujetos a sus respectivas leyes de competencia en la medida en que la
aplicación de dichas leyes no obstruya el desempeño, de hecho o en derecho,
de determinadas tareas públicas asignadas a ellos.
3. Con
respecto a empresas del Estado y los monopolios designados, ninguna Parte
adoptará o mantendrá medidas contrarias a lo dispuesto por este Título o que
distorsione el comercio y la inversión entre las Partes.
|
Artículo 1305à 1. Nada en este Acuerdo se interpretará en el sentido
de impedir a una Parte designar un monopolio.
2. Cuando
una Parte pretenda designar un monopolio y dicha designación pueda afectar
los intereses de la otra Parte, la Parte designante suministrará a la otra
Parte, siempre que sea posible, una notificación previa, por escrito, de dicha
designación.
3. Cada
Parte se asegurará de que cualquier monopolio de propiedad privada que
designe después de la entrada en vigor de este Acuerdo y cualquier monopolio
gubernamental que designe o haya designado antes de la entrada en vigor de
este Acuerdo:
(a) actúe
de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte en virtud
del presente Acuerdo, cuando ese monopolio ejerza cualquier facultad
regulatoria, administrativa u otra facultad gubernamental que la Parte le
haya delegado en relación con la mercancía o servicio monopólico, tales como
la potestad de otorgar licencias de importación o exportación, aprobar
transacciones comerciales o imponer cuotas, tasas u otras cargas;
(b) actúe únicamente según consideraciones comerciales en la compra
o venta de la mercancía o servicio monopólico en el mercado relevante,
incluso en lo referente al precio, calidad, disponibilidad, capacidad de
venta, transporte y otros términos y condiciones de compra o venta, salvo en
lo referente al cumplimiento de cualquiera de los términos de su designación,
que no sean incompatibles con los subpárrafos (c) o (d);
(c) otorgue trato no discriminatorio a las inversiones cubiertas, a
las mercancías de la otra Parte y a los proveedores de servicios de la otra Parte
al comprar o vender la mercancía o servicio monopólico en el mercado
relevante; y
(d) no utilice su posición de monopolio para incurrir, ya sea
directa o indirectamente, incluso a través de transacciones con su casa
matriz, subsidiarias u otras empresas de propiedad común, en prácticas
anticompetitivas en un mercado no monopolizado dentro de su territorio que
tengan un efecto adverso sobre las inversiones cubiertas.
4. El
párrafo 3 no se aplica a la contratación pública de mercancías o servicios, o
cualquier combinación de éstos, para propósitos oficiales y sin el propósito
de venta o reventa comercial, o uso en la producción de mercancías o la
prestación de servicios para venta o reventa comercial.
|
|
EMPRESAS DEL ESTADO
|
EMPRESAS DEL ESTADO
|
EMPRESAS DEL ESTADO
|
|
Artículo 13.6à 1. Las partes reconocen que las empresas del
Estado no deben operar de tal forma que creen obstáculos a la inversión y el
comercio. En ese sentido, cada parte garantizará que cualquier empresa del
Estado que establezca o mantenga:
(a)
actúe
de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte bajo este
acuerdo, cuando tales empresas ejerzan cualquier facultad administrativa,
regulatoria u otra facultad gubernamental que la Parte le haya delegado,
tales como el poder de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones
comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos; y
(b)
otorgue
trato no discriminatorio en la venta de bienes o servicios a inversiones
cubiertas.
2. Nada en este capítulo se
interpretará en el sentido de impedir que una parte establezca o mantenga una
empresa del Estado.
|
Artículo 263 pié de página
78à Para la mayor certeza, las Partes entienden que los
monopolios rentísticos establecidos de conformidad con el artículo 336 de la
Constitución Política de Colombia, están comprendidos en la categoría de
monopolios designados y empresas del Estado.
|
Artículo 1306à 1. Nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo se
interpretará en el sentido de impedir a una Parte establecer o mantener una
empresa del estado.
2. Cada
Parte se asegurará que toda empresa del estado que establezca o mantenga
actúe de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte en
virtud de los Capítulos Ocho (Inversión) y Once (Servicios Financieros)
cuando dicha empresa ejerza alguna facultad reguladora, administrativa o otra
función gubernamental que la Parte le haya delegado, tal como la potestad de
expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales o imponer
cuotas, tasas u otras cargas.
3. Cada
Parte se asegurará de que toda empresa del estado que establezca o mantenga
confiera trato no discriminatorio en la venta de sus mercancías o servicios a
las inversiones cubiertas.
|
|
DEFINICIONES
|
DEFINICIONES
|
DEFINICIONES
|
|
Artículo 13.11à Para efectos de este Capítulo:
De acuerdo con consideraciones comerciales significa que sea consistente con las
prácticas normales de negocios de empresas privadas en el negocio o industria
relevante.
Delegación
incluye un otorgamiento legislativo y una orden, instrucción u otro acto
gubernamental, mediante el cual se transfiere al monopolio o a la empresa del
Estado, o se autoriza al monopolio o a la empresa del Estado, el ejercicio de
una facultad gubernamental;
Designar
significa establecer, designar o autorizar a un monopolio, o extender el
ámbito de un monopolio para cubrir una mercancía o servicio adicional, ya sea
formalmente o de hecho;
Mercado
significa el mercado geográfico y comercial para una mercancía o un servicio;
Monopolio
significa una entidad, incluido un consorcio o una agencia de gobierno, que
en cualquier mercado relevante en el territorio de una parte sea designado
como el proveedor o comprador único de una mercancía o servicio, pero no
incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad
intelectual únicamente en virtud de tal otorgamiento;
Monopolio gubernamental significa un monopolio que es de propiedad, o se encuentra controlado
a través de intereses de dominio, por el gobierno central de una parte o por
otro monopolio gubernamental; y
Trato no discriminatorio significa el mejor entre el trato nacional y el
trato de nación más favorecida, según lo establecido en las disposiciones
pertinentes de este Acuerdo.
|
Artículo 258à 1. Para los efectos del presente Título:
«autoridad de competencia» y «autoridades de competencia»
significa:
(a) para la Parte UE, la Comisión Europea; y
(b) para Colombia y Perú, sus respectivas autoridades nacionales de
competencia;
«leyes de competencia» significa:
(a) para
la Parte UE, los artículos 101, 102 y 106 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de
2004, sobre el control de concentraciones entre empresas (Reglamento
comunitario de concentraciones), y sus reglamentos de aplicación y
modificaciones;
(b) para
Colombia y Perú, las siguientes, según corresponda:
.
(i) las leyes nacionales relativas a la
competencia adoptadas o mantenidas en concordancia con el artículo 260, y sus
reglamentos de aplicación y modificaciones; y/o
.
(ii) la legislación de la Comunidad Andina que
sea de aplicación en Colombia o Perú, y sus reglamentos de aplicación y
modificaciones.
2. Nada de
lo dispuesto en este artículo afectará las competencias asignadas por las
Partes a sus autoridades regionales y nacionales respectivas para la
aplicación eficaz y coherente de sus respectivas leyes de competencia.
|
Artículo 1308à Para los propósitos de este Capítulo:
Empresa
del estado significa, excepto como esté señalado en el Anexo 1308, una
empresa de propiedad de una Parte o controlada por la misma, mediante
derechos de dominio;
Designar
significa establecer, autorizar o ampliar el alcance de un monopolio para
cubrir un bien o servicio adicional después de la entrada en vigor de este
Acuerdo;
Inversión
cubierta significa “inversión cubierta” tal como se define en el Artículo 847
(Inversión – Definiciones);
Mercado
significa el mercado geográfico y comercial para una mercancía o servicio;
Monopolio
designado significa una entidad, incluyendo un consorcio u organismo
gubernamental, que en cualquier mercado relevante en el territorio de una
Parte es designado como el único proveedor o comprador de un bien o servicio,
pero no incluye una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de
propiedad intelectual exclusivo derivado solamente de tal otorgamiento;
Monopolio
gubernamental significa un monopolio que es de propiedad o es controlado a
través de intereses del dominio por el gobierno nacional de una Parte o por
otro monopolio de ese tipo;
Según
consideraciones comerciales significa consistente con las prácticas normales
de negocios que lleven a cabo las empresas privadas en el sector de negocios
o la industria pertinente; y
Trato no
discriminatorio significa el mejor trato nacional y trato de nación más
favorecida, como se establece en las disposiciones pertinentes del presente
Acuerdo.
Anexo 1308à
Definiciones Específicas de
País de Empresas del Estado
1. Para
los efectos del párrafo 3 de Artículo 1306, “empresa del estado” significa,
respecto a Canadá, una “Crown Corporation” en el sentido de la “Financial
Administration Act” de Canadá, una “Crown Corporation” en el sentido de
cualquier ley provincial comparable o entidad equivalente que es constituida
de conformidad con otra ley provincial aplicable.
2. Para
los efectos de los párrafos 2 y 3 del Artículos 1306, “empresa del estado”,
respecto a Colombia, significa una empresa de propiedad de una Parte, o
controlada por la misma a través de intereses de dominio, a excepción de los
“Monopolios Rentísticos” a nivel “departamental” a los que hace referencia el
Artículo 336 de la Constitución Nacional.
|
[1] “Lo primero que debe ser
advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica
fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla
retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional
del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones
institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta
presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.” Tomado de: Corte Constitucional
de la República de Colombia. Sentencia T-406 del año 1992. Magistrado Ponente:
Ciro Angarita Baron.
[2] Es complicado
determinar exactamente el autor del mismo, pero es posible atribuirlo a una
teoría surgida a finales del siglo XX de las obras de Anthony Giddens y la
actividad política de varios mandatarios y ex mandatarios.
[3] Definida como: “la posibilidad efectiva que tienen los
participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con
el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores y de formar
y mantener una clientela” en MIRANDA, A. Abuso de la posición dominante:
Perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado. CEDEC
Nº2. 1998. Pág. 2.
[4] HERDEGEN, M. Derecho
Económico Internacional. Tema 14: Derecho
internacional de la competencia. Editorial Thomson Civitas. 2005. Pág. 271.
[5] “Sólo
son admisibles los monopolios como arbitrio rentístico y es el Estado el único
titular de los mismos, lo cual excluye la posibilidad que los particulares
exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio. Esto
es, no se pueden establecer monopolios a favor de particulares, con la única
salvedad consignada en el artículo 189, numeral 27 de la Constitución que se
refiere a la eventualidad de conceder patente de privilegio temporal a los
autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley.” en
Sentencia C-316 de 2003. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional
de la República de Colombia.
[6] Artículo 336.
Constitución Política de Colombia.
[7] Op. Cit 5.
[8] Los monopolios asignados a
privados no aplican en el caso colombiano.
[9] El Acuerdo con Canadá
excluye de la definición de monopolios designados a los monopolios rentísticos
de nivel departamental a los que hace referencia el artículo 336 de la
Constitución Política de Colombia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario