COMPENSACIONES (OFFSETS) EN LA REGULACIÓN COLOMBIANA
Alfredo Taboada
RESUMEN
Con base en el artículo Government Procurement with Strings Attached: The Uneven Control of Offsets by the World Trade Organization and Regional Trade Agreements de David Collins, explicaré cómo Colombia ha regulado el tema de las Compensaciones (offsets) en los TLC con la Alianza del Pacifico, la Unión Europea, Israel, Canadá y Estados Unidos (en adelante “Los Tratados”), a partir de lo cual resumiré la regulación de esta materia a nivel interno, analizaré esta regulación a la luz de las disposiciones de la Ley de Emprendimiento (Ley 2069), y haré una crítica al régimen colombiano a la luz de los planteamientos de Collins.
Palabras Clave: Compensaciones, Offsets, Derecho Económico Internacional, Colombia.
Introducción
El propósito de este ensayo es analizar la regulación de los offsets en Colombia. A manera de introducción, a continuación desarrollaré los siguientes puntos: i.) Definición de offsets, y ii) Planteamiento de David Collins.
¿Qué son los Offsets?
En el contexto de la contratación pública, los offsets o “compensaciones industriales” son contraprestaciones accesorias al objeto principal de un contrato entre una entidad pública y un contratista extranjero. Los objetivos explícitos de los offsets son establecer contraprestaciones a cargo del contratista extranjero para “compensar” el efecto sobre la balanza comercial del “contrato principal”, cuando la ejecución del mismo implica la importación de bienes o servicios, y/o fomentar el desarrollo local. Estas contraprestaciones usualmente comprenden requisitos de participación o de contenido nacional.
Un ejemplo típico de un offset es la obligación a cargo de un contratista de tecnología militar extranjero, de transferir tecnología propia de su negocio a la entidad pública del país contratante que funja como compradora del proveedor en cuestión.
Problemática planteada por David Collins
De acuerdo con Collins, si bien la evidencia indica que en ciertos casos los offsets pueden ser útiles, en general distorsionan el libre mercado, encarecen la contratación pública, limitan la inversión extranjera, e incrementan el riesgo de corrupción en los procesos de compras públicas. De acuerdo con el autor, a pesar de que la comunidad internacional comparte – al menos teóricamente – el objetivo de restringir el uso de offsets, el control de los offsets en la contratación pública internacional es actualmente insuficiente.
En primer lugar, Collins señala que si bien los países en vía de desarrollo son quienes más aplican offsets, ninguno de estos países ha ratificado el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), que es el acuerdo plurilateral impulsado por la Organización Mundial del Comercio (OMC) que regula de manera directa la contratación pública, incluyendo esta practica. Este acuerdo solo cuenta con 17 partes, todas países desarrollados (Colombia es observador). Además, a la fecha de este ensayo solo se han presentado cuatro (4) disputas ante la OMC en relación con el ACP y ninguna en relación con el ACP revisado.
En vista de que el ACP no ha logrado detener el uso excesivo de offsets en la contratación pública, en su artículo el autor explora el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (MIC) y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASCM), porque considera que aunque estos instrumentos internacionales impulsados por la OMC no versan directamente sobre el tema de los offsets, se podría pensar en utilizarlos para combatir esta práctica.
Collins encuentra que el argumento según el cual los offsets son medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio que violan el MIC choca contra el restringido ámbito de aplicación de ese acuerdo, toda vez que el artículo primero del mismo establece que este “se aplica únicamente a las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio de mercancías” mientras que el artículo segundo dispone que el compromiso de los miembros consiste en no aplicar medidas incompatibles con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en ingles), lo cual parece excluir los offsets, toda vez que el literal A. del numeral 8 del artículo 3 del GATT de 1994 establece que “las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial”.
De acuerdo con lo anterior, un offset solo sería violatorio del MIC en el caso en que el contrato al que se apliquen offsets trate de comercio de mercancías que hagan parte de un proceso de producción destinado a la venta comercial, o sean directamente revendidas.
En segundo lugar, Collins considera la posibilidad de denunciar los offsets como subsidios violatorios del ASCM, pero descarta esta opción en atención a la manera como ese acuerdo define el concepto de “beneficio”, sin cuya existencia no se puede plantear – a la luz de ese acuerdo – que haya un subsidio. Según el ASCM, el beneficio irregular que constituye subsidio en la contratación pública se mide como la diferencia entre el precio pagado por la entidad y el precio de mercado del bien o servicio, cosa que sería muy difícil de determinar en el caso de los offsets. Además, de acuerdo con la jurisprudencia de la OMC, para que un beneficio sea considerado un subsidio debe ser de acceso amplio, lo cual no ocurre en el caso de los offsets que por naturaleza son accesorios a procesos de contratación pública en los cuales los oferentes son elegidos normalmente de acuerdo con criterios concretos, generalmente asociados a la calidad y el precio del bien ofrecido.
Finalmente, Collins plantea que si bien ciertos acuerdos comerciales regionales han limitado exitosamente el uso de offsets, lo cierto es que, de igual forma que con el ACP, en estos acuerdos no existe suficiente participación de países en vía de desarrollo.
Offsets en los TLC suscritos por Colombia
En este punto analizaré cómo Colombia ha regulado el tema de los offsets en Los Tratados.
Con este propósito elaboré una tabla (anexa) donde transcribí las partes relevantes de cada uno de los TLC mencionados, que son: i. Las prohibiciones de usar offsets, ii. Las excepciones más importantes a los capítulos de compras públicas, iii. Las excepciones generales más relevantes y iv. Las excepciones concernientes a la Ley 2069 de 2020 (Ley de Emprendimiento). A continuación plantearé mi posición sobre cada uno de estos puntos:
Prohibición del uso de offsets
Cada uno de Los Tratados revisados cuenta con un capítulo de contratación pública, y en cada uno de estos capítulos está prohibida la imposición de offsets. En algunos tratados la materia se regula de forma muy detallada, como es el caso del tratado entre Colombia y los Estados Unidos en el cual se reitera esta prohibición para cada una de las etapas del proceso contractual, mientras que en otros (por ejemplo, el acuerdo con la Unión Europea) solo hay un artículo en el que se prohíbe la practica de manera general.
Las normas sobre offsets que aparecen en Los Tratados evidencian que en esta materia la posición de nuestro país es muy diferente a la que – según Collins – suelen asumir los países Africanos y Latinoamericanos, que supuestamente son reacios a renunciar a su capacidad para imponer offsets, e incluso a pactar acuerdos que abran su contratación pública a la competencia internacional. En este sentido (haciendo referencia a acuerdos regionales) Collins afirmó lo siguiente:
Los acuerdos comerciales regionales Africanos y Latinoamericanos usualmente no contemplan temas de contratación publica, probablemente reflejando la realidad de que la contratación preferencial es vista como un instrumento de desarrollo domestico (traducción propia).
Excepciones
Si bien todos Los Tratados prohíben de manera general el uso de offsets, en los mismos hay numerosas excepciones a la prohibición, que se dividen en excepciones especificas – que aparecen en los capítulos de contratación pública – y excepciones generales que se aplican a cada Tratado en su conjunto. Estas excepciones pueden referirse a la adquisición de bienes y servicios, o a entidades contratantes expresamente excluidas, y también a consideraciones en cuanto al tipo de contrato, o a factores concretos que puedan afectar los procesos de contratación, por ejemplo, la supuesta necesidad de reserva para ciertas adquisiciones de las fuerzas armadas y los servicios de inteligencia.
En todo caso, la consideración principal en relación con el uso de offsets tiene que ver con el comercio de bienes y servicios destinados a las fuerzas armadas y de inteligencia. En todos Los Tratados hay excepciones relacionadas con la seguridad nacional. Sin embargo, este no es el único sector en relación con el cual se pactaron excepciones. En el TLC con Canadá, por ejemplo, se excluye la aplicación del acuerdo a las industrias culturales, lo cual permite interpretar que es posible usar offsets en relación con los contratos que el sector público colombiano haga con compañías canadienses en este sector.
En la parte referente a la contratación pública de cada uno de Los Tratados aparecen exceptuados los mismos cuatro tipos de medidas. En el TLC con los Estados Unidos aparecen listadas de la siguiente manera:
(a) necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden públicos;
(b) necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal y vegetal;
(c) necesarias para proteger la propiedad intelectual; o
(d) relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o del trabajo penitenciario.
Por otra parte, sí existe una diferencia entre los acuerdos revisados en cuanto a la excepción que tiene que ver con los procesos para la adquisición de armas y demás bienes y servicios atinentes a la guerra y a la seguridad nacional. En los tratados con Israel, la Alianza del Pacífico, y Canadá se encuentran dichas excepciones directamente en los respectivos capítulos de contratación estatal. En el tratado con la Unión Europea, las contrataciones relacionadas con la seguridad no se encuentran como excepciones al capítulo de contratación pública pero sí como excepciones al acuerdo de manera general. En cambio, el acuerdo con los Estados Unidos tiene una excepción más ambigua, en los siguientes términos:
Ninguna disposición de este Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte aplique medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz o la seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad.
Si bien podría parecer que el TLC con los Estados Unidos es más restrictivo que, por ejemplo, el de Israel, en el sentido de que limita la excepción de procesos de contratación relacionados con la defensa a aquellos necesarios para “proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”, lo cierto es que esta excepción se debe interpretar en un sentido muy amplio, pues así lo sugiere el propio Anexo 9.1 del acuerdo, en donde hay una lista diversa de bienes que expresamente están excluidos y una nota al piso que explica que estos y otros se entienden cubiertos por la excepción de seguridad esencial.
Es de suponer que la holgura en la interpretación de la excepción de seguridad esencial debe operar de la misma forma para ambas partes del tratado, por lo cual Colombia también gozaría de amplia discrecionalidad para imponer offsets en el sector defensa. Sin embargo, es importante anotar que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad e INDUMIL, específicamente aparecen como entidades cubiertas por las disposiciones del tratado.
En cuanto a las excepciones especificas de los capítulos de contratación estatal, en la mayoría de Los Tratados se exceptúan: i. Los procesos de contratación que adelanten determinadas entidades públicas, ii. Una lista de servicios, y iii. Una serie de contratos dentro de los cuales resaltan aquellos que requieran de reserva para su adquisición y aquellos asociados a la solución del conflicto armado. En el tratado con Estados Unidos, en cambio, no está prevista la excepción concerniente a las adquisiciones sujetas a reserva, pero esto parece caber en la excepción general que excluye medidas que resulten en “dar acceso a información cuya divulgación [la parte] considere contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad”.
Por otra parte, la normativa andina no obliga a Colombia a prohibir el pacto de offsets, ni hay decisiones de la Comunidad Andina sobre este asunto.
Ley 2069 del 2020
En todos Los Tratados, con excepción del TLC con la Unión Europea, existe una excepción en el capítulo de contratación pública en relación con las medidas que una parte establezca para favorecer la participación de pequeñas y medianas empresas en los respectivos procesos.
Los Tratados contienen versiones bastante similares a la que aparece en el siguiente texto (TLC Alianza del Pacífico):
El presente Capitulo no se aplica a La reserva de contratos hasta por US$125.000 en beneficio de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES), incluyendo cualquier tipo de preferencias, tales como el derecho exclusivo para proveer una mercancía o servicio; así́ como medidas conducentes a facilitar la desagregación tecnológica y la subcontratación.
La Ley 2069 de 2020 establece diversas medidas para apoyar a las pequeñas y medianas empresas, la producción nacional y las empresas de mujeres. Entre otras, creó nuevos requisitos diferenciales, y estableció puntajes adicionales, y factores de desempate, pero advierte que estos beneficios operarán sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados.
Además, el artículo 36 de la citada Ley establece que las entidades estatales deben procurar generar inversiones o compras que:
(…) permitan involucrar nuevas tecnologías, herramientas tecnológicas e innovación en sus funciones o sistemas, que permitan generar mejores servicios a los ciudadanos, fomentar el desarrollo tecnológico del Estado, y promover en las empresas y emprendedores nacionales la necesidad de innovar y usar la tecnología dentro de su negocio.
Estos objetivos podrían ser alcanzados a través del uso de offsets dadas las características particulares de la herramienta (supuestamente concebida para forzar la transferencia de conocimiento y tecnología desde el exterior) teniendo en cuenta también que las medidas para promocionar la participación de pequeñas y medianas empresas, por lo menos de acuerdo con Los Tratados, parecen estar generalmente exceptuadas de los acuerdos que prohíben usar offsets.
Regulación a nivel interno
El Documento CONPES 3293 de 2004 estableció por primera vez la necesidad de usar offsets en la contratación del sector defensa. Luego, el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 determinó que ese sector contaría con una política general en cuanto al uso de offsets para la adquisición de equipo y armamento, la cual fue posteriormente desarrollada por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Directiva Ministerial No. 14 del 5 de julio de 2007.
El Documento CONPES 3522 de 2008 definió los lineamientos generales para la implementación de los acuerdos sobre offsets. Entre otras, estableció que:
Salvo que por conveniencia se requiera lo contrario, estos se deben pedir en contratos del sector defensa cuyo valor sea superior a un millón de dólares o cinco millones de dólares para la adquisición de bienes perecederos y de consumo
Deben propender por alcanzar el 100% del precio del contrato principal
Se instrumentalizan a través de (i.) Convenios marco de cooperación industrial y social–offset y (ii.) Convenios derivados de proyectos de adquisiciones concretas
Como regla general se debe intentar obtener aquello que la entidad no podría conseguir en el mercado
Los objetivos específicos de la política de offsets son la autosuficiencia de los equipos militares, retornos industriales en materiales y electrónica, y políticas sociales de la Nación
De acuerdo con el Decreto 1510 del 2013, “por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”, la contratación de bienes y servicios que necesitan reserva para su adquisición incluye los bienes y servicios adquiridos a través de convenios offset (Núm. 16, Art. 78).
Sin embargo, ese numeral fue suspendido provisionalmente por el Auto del 14 de mayo de 2014 del Consejo de Estado (C.P. Mauricio Fajardo Gómez), y consecuentemente, solo se entendería que los offsets tiene la calidad de gastos reservados cuando la reserva sea necesaria para garantizar el secreto de actividades de inteligencia, investigación y protección, lo cual será determinado para cada caso puntual por el ordenador del gasto en los términos de la Ley 1219 de 2008 y el Decreto 1965 de 2014.
De acuerdo con el Manual de Contratación del Ministerio de Defensa Nacional y sus Unidades Ejecutoras (Resolución No. 6302 de 2014) el Ministerio de Defensa es el único competente para suscribir acuerdos offset, por medio de su Grupo de Cooperación Industrial y Social. Además, el manual establece que las compensaciones serán requeridas de los proveedores extranjeros de equipos militares, sistemas de armas y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional, cuando el valor de los contratos supere un millón de dólares – aunque tampoco se pueden pedir cuando resulten inconvenientes y, sí en contratos por menos de un millón de dólares cuando resulte conveniente. Además, el manual aclara que el criterio para establecer o no los offsets no es la naturaleza de la entidad contratante sino el carácter del respectivo bien o servicio.
De acuerdo con la Resolución 1549 de 2015 del Ministerio de Defensa, su Dirección de Ciencia y Tecnología e Innovación tiene dentro de sus funciones la administración de los Acuerdos de Cooperación Industrial y Social Offset, lo cual incluye desde la negociación de los proyectos concretos que surgen de los convenios hasta la rendición de un informe trimestral sobre su avance y ejecución.
Comentario Crítico
Según David Collins, solo para ciertos casos puntuales se puede argumentar que el uso de offsets trae más beneficios que problemas. En cambio, de acuerdo con el Documento CONPES 3522 de 2008, estos son de gran utilidad y sería necesario establecer una política gubernamental generalizada que regule su uso en nuevos tipos de procesos además de aquellos del sector defensa.
Collins sostiene que en la mayoría de los casos los offsets terminan siendo contraproducentes pues distorsionan los procesos de compras públicas volviéndolos menos eficientes y, además, afectan su transparencia. La postura de Collins parece razonable: los costos adicionales en los que incurren los contratistas para ofrecer las compensaciones en ultimas se trasladan al contratante.
Además, no es fácil determinar si el beneficio que aporta determinado offset es mayor a la diferencia en calidad y precio entre la oferta efectivamente seleccionada y la que hubiera sido escogida si el offset no se tomara en cuenta. También, existe el riesgo de que solo determinada empresa pueda ofrecer el offset exigido, lo que impediría la selección objetiva, y adicionalmente puede ocurrir que en el offset se camuflen beneficios a funcionarios, tales como viajes innecesarios, entrenamientos irrelevantes y prebendas similares.
Lo anterior no significa que en ningún caso sean útiles los offsets, porque pueden ocurrir situaciones en las que para el oferente el costo de proporcionar el offset sea muy inferior al beneficio que el contratante público recibirá por él, y también casos en los que los costos fijos en los que el proveedor incurriría para proporcionar el respectivo offset harían muy cara su contratación, pero pueden ser compartidos con los costos fijos asociados a la ejecución del contrato principal. En estos casos los offsets pueden ser útiles y ventajosos para el Estado.
Por estas razones, parece razonable que el gobierno establezca una política de offsets conservadora que evite que sean utilizados como factor de selección, o en general para evitar la competencia, y que apunte a que se pidan solo cuando la ventaja de su uso sea a todas luces evidente.
Para concluir, considero que: i) Colombia cuenta con instituciones y herramientas de carácter económico especializadas para conducir la política cambiaria del país, por lo cual no parece razonable utilizar los offsets para compensar los efectos de las compras en la balanza de cambios, y ii) la exigencia de offsets solo se justifica cuando se compruebe claramente que su uso traerá beneficios demostrables al Estado, y que no están dirigidos a afectar la eficiencia y la transparencia de los procesos de contratación pública.
Notas al pie de la página:
Ver también las definiciones de offsets contenidas en el artículo primero del Acuerdo Sobre Contratación Pública (revisado 2014), así como la contenida en la Guía Jurídica de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Operaciones de Comercio Compensatorio (Pg. 8, 1992).
Nohora Posada, “OFFSETS: Aproximación teórica y experiencia internacional”. Archivos de Economía (2002).
David Collins define los offsets como “condiciones impuestas por gobiernos a oferentes esencialmente como una manera de asegurar un grado de contenido o participación nacionales” (Pg.302, traducción propia).
Christian Sylvain, “Offsets in international defense trade”. Thomson Reuters Briefing Papers (2015).
DS73 Japón — Adquisición de un satélite de navegación (26 de marzo de 1997)
DS88 Estados Unidos — Medida que afecta a la contratación pública (20 de junio de 1997)
DS95 Estados Unidos — Medida que afecta a la contratación pública (18 de julio de 1997)
DS163 República de Corea — Medidas que afectan a la contratación pública (16 de febrero de 1999)
EL ACP fue revisado el 30 de marzo de 2012 y el nuevo texto entró en vigor el 6 de julio del 2014
Para que pueda plantearse que el uso de offsets es violatorio del MIC, se tendría que aceptar que estos son una especie del genero de las condiciones contractuales conocidas como “requisitos de desempeño”, que según el Diccionario de Términos de Comercio de la OEA son las: Condiciones especiales impuestas por las agencias gubernamentales a los oferentes, a veces exigiendo compromisos de compra de insumos locales, o para asegurar el empleo de un porcentaje especificado de labor local y administración.
En este sentido Collins cita el caso de US-Anti-Dumping and Countervailing Duties (China) de referencia WT/DS379/AB/R (marzo de 2011).
Artículo 2206 del Capítulo 22 del TLC entre Colombia y Canadá.
Artículo 295, Título XI del TLC entre Colombia y la Unión Europea.
Artículo 22.2, Capítulo 22 del TLC entre Colombia y los E.E.U.U.
Núm. 2, Sección C, Anexo 9.1 del TLC entre Colombia y los E.E.U.U.
Ibídem.
Pg. 3 del Documento CONPES 3522 del 2008 “ Lineamientos Generales Para la Implementación de Acuerdos de Cooperación Industrial y Social – offsets – Relacionados con Adquisiciones en Materia de Defensa en Colombia.
La Directiva Ministerial No 14 del 5 de julio de 2007 fue expedida a instancia del Documento CONPES 3460 “Política de Consolidación de la Seguridad Democrática: fortalecimiento de las Capacidades del Sector”.
Cinco millones de dólares en el caso de bienes perecederos o de consumo
Referencias
Collins, D. (2018). Government Procurement with Strings Attached: The Uneven Control of Offsets by the World Trade Organization and Regional Trade Agreements. Asian Journal of International Law, 8 (2) 301 – 321. DOI:10.1017/S2044251316000278.
Colombia Compra Eficiente (2014). Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación.
Fuerzas Militares de Colombia, Ejercito Nacional (2008). Manual de Cooperación Industrial y Social (Offset) para el Ejercito Nacional.
Irwin, A., Jeydel, P., Sylvain, C. (2015). Offsets in international defense trade. Thomson Reuters Briefing Papers, 15 (8).
Ministerio de Defensa Nacional (2008). Política de Cooperación Industrial y Social – Offset – del MDN [Presentación en PowerPoint].
Ministerio de Defensa Nacional (2009). Directiva Ministerial 06 del 03 de marzo.
Ministerio de Defensa Nacional (2014). Resolución 6302 del 31 de julio.
Ministerio de Defensa Nacional (2015). Resolución 1549 del 06 de marzo.
Ministerio de Defensa Nacional (2016). Resolución 4519 del 27 de mayo.
Organización de las Naciones Unidas (1993). Guía Jurídica de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. ISBN 92-1-333238-6.
Posada, N.E., Giha, Y.C., Buendía, P., Chávez, A. (2002). OFFSETS: Aproximación teórica y experiencia internacional. Archivos de Economía (176).
Rodríguez, I.D. (2012). Los offsets del sector defensa como instrumento de política para el fomento de la innovación tecnológica en Colombia. Un análisis desde la experiencia internacional, caso España y Chile [Tesis de maestra]. Universidad Tecnológica de Bolívar.
Sistema de Información Sobre Comercio Exterior (2021). “Requisitos de desempeño”. Diccionario de Términos de Comercio. Organización de los Estados Americanos.
Anexo:
https://drive.google.com/file/d/1sDZLIqNlbGfW1gQXQLuCuJ1nmFCYND5m/view?usp=sharing
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