Pontificia Universidad Javeriana
25 de abril de 2014
María Camila Piedrahita T.
10ª
Ensayo Tema No. 28
Derecho Económico Internacional
Profesor: Juan David Barbosa
En el siguiente trabajo se analizará: Primero el alcance
de la aplicación de la cláusula de Nación más Favorecida (NMF) de los Tratados
de Libre Comercio (TLC) en materia de servicios, utilizando como referencia el
artículo 11.3 del TLC con los Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU). y las
medidas disconformes.; segundo, se comparará el artículo 11.3 del mencionado
TLC con lo establecido en el TLC con la Unión Europea (UE), en donde se
señalará diferencias y similitudes entre ambos tratados; tercero, se indicará
si Colombia puede establecer una medida que establezca un trato preferencial a
los barcos que vengan de Brasil y de
Panamá y transiten por ríos sin incumplir el TLC con la UE; y finalmente, se
analizará si una disposición de esta
naturaleza iría contra lo negociado por Colombia en el marco del GATS, si es
así indique contra que artículos y la
justificación.
1.
Comercio Internacional de Servicios:
Para poder desarrollar éste tipo de escritos, es necesario
empezar por entender de lo que se pretende hablar. Bajo éste entendido se debe
tener claro de que se está hablando cuando nos referimos al comercio
internacional de servicios. El comercio de servicios a través del mundo, abarca
desde servicios de transporte por diferentes vías, como servicios de
telecomunicaciones entre otros servicios de logística, dichos servicios y los
proveedores de los mismos terminan siendo una pieza absolutamente necesaria
para el mismo comercio de bienes, puesto que muchos servicios terminan siendo
utilizados para unir cadenas de producción de un bien, la cual se lleva a cabo
en diferentes países con el fin de terminarlo y hacerlo parte del mercado. Por
lo anterior, los países parte de La OMC se han ido concientizando que además de
romper a gran escala las barreras del comercio internacional en tema de
productos importados y exportados, también es necesario manejar dentro de la
economía global unos tratos que promuevan la libertad frente al comercio de
servicios logísticos que al fin y al cabo juegan un papel muy importante dentro
de la economía mundial[i]
e individualmente de los empresarios que los aprovechan para fines igualmente
comerciales.
La reciente globalización de la economía, ha sido la base
para que el comercio de servicios logísticos de todas las clases haya tomado un
puesto importante dentro de las discusiones realizadas dentro de La OMC. Es así,
como en el año 2000[ii] se inicia el desarrollo
del comercio internacional de servicios. Con la Ronda de Uruguay, el Consejo
del Comercio de Servicios empezó con el trabajo por una liberalización de los
servicios en el comercio internacional. En el 2001 se establecieron las directrices y procedimientos necesarios
para empezar a hacer de esta nueva meta una realidad entre los países Miembros,
así nace el AGCS, acuerdo que entró en vigor en 1995 y obliga a los gobiernos
de los países que hacen parte de la OMC a sentarse a negociar sobre el tema que
nos compete para lograr el objetivo de tener una comercialización de servicios
libre y amplia alrededor del mundo[iii],
teniendo en cuenta que cada país es libre negociar frente los servicios que
crean convenientes y con la posibilidades de exceptuar algunos otros de los
tratos establecidos en el presente Acuerdo[iv].
Como se puede ver las rondas propuestas por la OMC para la negociación del
comercio de servicios, es un tema relativamente reciente, pues la misma
conciencia tanto de los países como de los gobiernos acerca de la importancia
de éste tema cada día es más evidente, pues se han dado cuenta que muchas veces
es necesario utilizar infraestructura de servicios extranjera pues los precios
pueden ser más bajos y eso genera eficiencia y prosperidad para los países en
general, es por esto que después de la Ronda de Uruguay, apareció la Ronda de
Doha[v],
en la cual se pretende adelantar el desarrollo de la liberalización de los
servicios a nivel mundial, pues ha quedado claro a través del tiempo que las
negociaciones frente al tema de servicios genera buenos avances en la economía
mundial y un desarrollo significativo para distintos países, esto bajo el
entendido de que el crecimiento de la economía internacionalmente concebida en
materia de bienes ha tenido un crecimiento importante, cuestión que exige un
avance estratégico a nivel de servicios para poder soportar el crecimiento que trajo un Acuerdo como el
GATT en temas de bienes y para poder modernizar y aumentar aún más el
desarrollo y el crecimiento del comercio internacional en todas sus especies.
Teniendo claro entonces el tema general a tratar, es
importante aclarar que el tema del comercio internacional de servicios ha
evolucionado más allá de los Acuerdo generados dentro de la OMC. Dicho tema ha
empezado a ser tratado por diferentes países en acuerdos bilaterales y
multilaterales, generando un avance en temas de transporte de productos, de
apertura de mercados entre otros factores íntimamente relacionados con el tema
que nos ocupa en el presente ensayo.
2.
Principio de Nación más Favorecida. (Diferencias en su aplicación en el comercio de bienes y
en el de servicios)
La cláusula NMF en términos generales se ha entendido que
es un principio base en el comercio internacional, en el cual se pretende que
se le dé de manera automática el mismo trato favorable que se le dio a un país
a los demás Miembros del sistema[vi].De
lo anterior se desprende que es una cláusula que permite a los Estados
contratantes gozar mutuamente de las ventajas que uno de los Estados parte
otorgue a un tercer Estado. Igualmente, establece que la mera concesión de
ventajas a un tercer Estado no implica per se una violación a la cláusula,
mientras se encuentre dentro de las posibles excepciones a la cláusula, por
ejemplo, dentro de un mecanismo de integración, una medida adoptada en un Anexo
como medida disconforme, etc.
El principio de NMF dentro del AGCS[vii],
pretende establecer un nivel mínimo de trato favorable a nivel del comercio de
servicios, entre los países que la acuerda como cláusula y frente a terceros
países que se muevan dentro de los mismos sectores comerciales, es decir, el
alcance de la NMF, tiene un mínimo que se aplica a todos los países miembros de
la OMC y lo que se haga a nivel de TLC sólo puede ser por encima de ese
"nivel". De esta manera se logra un trato de igualdad en materia de
servicios, sin dejar de lado que existe la posibilidad que algunos temas ya sea
por lo dispuesto en el mismo GACS, como por disposiciones propias de
negociaciones de países determinados, que puedan existir exenciones a la cláusula
NMF en materia de servicios[viii].
Es de aclarar que el manejo del principio de NMF en materia
de servicios y en materia de bienes puede tener una interpretación diferente
puesto que el objeto de comercio es bastante diferente en su esencia y en su tratamiento
tanto así que existen diferentes Acuerdos establecidos por La OMC para regular
cada una de las materias, en éste caso el GATT
regula el comercio de bienes y el GACS regula la materia de servicios.
Dentro de las diferencias que se pueden resaltar, la cláusula contenida
para bienes en el GATT[ix],
sólo se tiene en cuenta el producto (bien) que hace parte del comercio
exterior, en cambio, en la cláusula NMF en el AGCS además incluye a los
proveedores de dichos servicios.
3.
Normas aplicables de la OMC.
Para materializar el contenido del presente ensayo, es
necesario tener en cuenta la normatividad existente frente al comercio de
servicios en concordancia con La OMC. Se debe dejar claro que las normas que se
tendrán en cuenta a lo largo del escrito, no sólo hacen referencia a la
normatividad general de La OMC, sino a las cuestiones específicas a resolver,
es decir, las disposiciones pertinentes al TLC de Colombia y EEUU y al TLC de
Colombia con la UE. Por el momento nos ocuparemos de la normatividad establecida
por la Organización Mundial del Comercio que rige para todos los Miembros de la
misma.
Para el comercio internacional de servicios logísticos,
queda claro que la base de la reglamentación por parte de La OMC en éste tema
es el GACS. Siguiendo el hilo conductor de lo que se pretende explicar, es el
artículo 2[x] del éste Acuerdo el que
realmente nos interesa, pues es éste el que describe el principio de nación más
favorecida en materia de servicios. Se debe dejar claro, que el alcance de esta
disposición es bastante amplio, pues cubre de manera general a todo los
Miembros de La OMC, ahora, su cabal cumplimiento podrá variar en cuanto a los
temas tratados dentro de los Anexos[xi]
del mismo Acuerdo como también en las negociaciones particulares entre países,
ya sean bilaterales o multilaterales, en el sentido en que éste tipo de
Acuerdos comerciales pueden establecer ciertas exenciones a ciertos sectores
del mercado de servicios, por lo cual la cláusula de NMF puede estar redactada
en TLCs o en Acuerdos comerciales específicos con variaciones de redacción e
interpretación según las necesidades de los países negociantes[xii].
4.
El alcance de la aplicación de nación más favorecida de los
TLC en materia de servicios, utilizando como referencia el artículo 11.3 del
TLC con EE.UU. y las medidas disconformes.
Como se dijo antes, la cláusula de NMF puede estar plasmada
de diferentes maneras en Acuerdos
bilaterales entre algunos países que negociaron acerca del manejo del comercio
de servicios. En éste caso, dentro del TLC entre Colombia y EEUU, en su
artículo 11.3[xiii] se estableció la
definición clara de NMF para cuestiones del Tratado.
Dentro de las particularidades que se pueden apreciar en la
disposición del 11.3 del TLC que se está
estudiando, es que el principio de NMF en éste TLC aplicará únicamente, en
temas de servicios, para aquella Parte que provea un servicio a la otra Parte, sin
incluir el servicio propiamente dicho. En igual sentido, se entenderá como
proveedor de servicios a aquel que se encuentre en una circunstancia similar a
la de aquel proveedor de un tercer Estado no parte, al cual se le está
otorgando la ventaja comercial. Por lo tanto el trato de igualdad que pretende
una cláusula de NMF, dentro del TLC de Colombia y EEUU, sólo cubriría por
interpretación literal a los proveedores de servicios, dejando por fuero a los
servicios como tal, brindados entre los países contratantes.
Sin embargo lo anterior, y retomando el concepto de NMF, no
cualquier medida que otorgue ventajas comerciales que superen el NMF
implica per se un incumplimiento al TLC.
Así, podrán otorgarse ventajas comerciales sin violar la cláusula NMF, ni otras
cláusulas previstas en los artículos 11.2, 11.4 y 11.5 siempre y cuando se esté
en el presupuesto del artículo 11.6
(medidas disconformes)[xiv].
Las medidas disconformes establecidas en el anterior artículo, pretender aislar
el tratamiento establecido por el 11.3 es decir el tratamiento del principio de
NMF en algunos temas específicos[xv].
Dichos temas aislados de la aplicación del 11.3 se encuentran descritos en dos
anexos particulares que hacen parte del TLC en cuestión. Más específicamente en
los Anexos I y II, en donde no sólo se habla de los temas que se alejan del
principio de nación más favorecida sino de otros principios como el de trato
nacional.
Es decir, que el Estado podrá tomar medidas u otorgar
ventajas sin incumplir las obligaciones del tratado, siempre y cuando dichas
medidas hayan sido negociadas y se encuentren en un Anexo, para el caso del
articulo 11.6 el anexo I contiene algunas medidas en el sector central,
regional o local, y según el anexo II las medidas que se pueden adoptar para
definidos sectores, subsectores o actividades siempre y cuando las medidas
disconformes estén estipuladas en dichos anexos o en caso de modificación la
medida no disminuya el grado de conformidad.
De manera específica en el Anexo I, el numeral 7 establece
que el tratamiento de las actividades de pesca[xvi]
y las relacionadas con esta, se alejarán de lo dispuesto por la cláusula de NMF
del 11.3. De la misma manera, el Anexo II, establece en el numeral 3 que el
tema de Inversión y Comercio transfronterizo de servicios, tendrá un
tratamiento a favor del Estado colombiano diferente a lo establecido por la
cláusula NMF. Dentro del mismo Anexo, el numeral 13 que corresponde al
Transporte Fluvial y Terrestre también describe su manejo específico apartado
de lo dispuesto en el 11.3[xvii].
De esta manera, queda descrito el alcance de la cláusula
NMF dentro del TLC de Colombia con EEUU, la cual se encuentra consagrada en la
cláusula 11.3 del Tratado que a la vez cuenta con unos casos contradictorios
establecidos en la cláusula 11.6, que están debidamente plasmados en los Anexos
del tratado, casos en los cuales el principio de NMF se dejará de lado y se
entrarán a manejar ciertos temas de servicios y su comercio de manera distinta,
descrita en dichos Anexos, elementos claves para poder diferenciar dependiendo
de los casos en concreto que se presenten dentro de la relación comercial de
los países contratantes.
5.
Compare el artículo 11.3 con lo establecido en el TLC con
la Unión Europea señalando diferencias y similitudes entre ambos tratados.
Para analizar diferencias y similitudes con respecto a la
cláusula NMF en el TLC de Colombia y EEUU y TLC Colombia con la UE, es necesario
revisar la cláusula en ambos Tratados. En el punto anterior ya se analizó la
cláusula 11.3 del primer Tratado, por
tanto se proseguirá a analizar el tema del principio de NMF en el TLC Colombia
con la UE.
Del análisis total del Título IV del TLC Colombia con la
UE, dedicado al Comercio de Servicios, Establecimiento y Comercio Electrónico,
se logra evidenciar, que a pesar de contener clausulas como Trato Nacional y
Acceso al Mercado, en materia de servicios el tratado no incluye ninguna cláusula
de NMF, situación que se produce posiblemente por la forma en que se negoció el
acuerdo mismo, en donde los servicios contenidos en el acuerdo que se plasmaron
como una lista de compromisos en el Anexo VII, hacen parte de una lista
positiva, es decir que solo incluye aquellos servicios negociados por las
Partes, no es un tema abierto sino al parecer de naturaleza taxativa en cuanto
a los temas específicos a tratar. Lo anterior tiene como consecuencia lógica
que, ni Colombia ni la UE podrán recibir ni alegar una violación al Tratado si
otorgan una ventaja a un tercer Estado en términos de servicios dentro del
concepto de NMF. Además, dicha lista de compromisos a los que se refiere el
Anexo VII, en ningún momento hace referencia a un trato de igualdad que
supondría el principio de NMF, en realidad el primer párrafo[xviii]
del Anexo deja claro que dicha lista se establece teniendo en cuenta temas como
el acceso a los mercados y el trato nacional pero nunca nombra a la NMF como
punto de partida para establecer una lista de compromisos a los que se
comprometen las partes.
Entrando a una comparación más específica, podríamos coger
la disposición 112 del TLC con la UE y compararla con lo dispuesto el 11.3 del
TLC con EEUU. El 112 habla del acceso a los mercados para los que tienen un
establecimiento comercial (Modo 3), habla de que el trato a uno no puede ser
menos favorable que lo previsto en la lista de compromisos del Anexo VII. Del
contenido anterior se derivan dos diferencias, la primera es que en ningún
momento se establece éste trato menos favorable en favor ni de los servicios en
general ni de sus proveedores en general, sólo se centra el numeral 1 de dicha
disposición en aquellos que hacer parte del Modo 3 no de los otros modos, el
cual se refiere a los establecimientos comerciales. Por otro lado es evidente
que el 11.3 del TLC con EEUU compara el
trato favorable entre los países que puedan estar en un mismo mercado de
servicios, en cambio en el TLC con la UE, se compara no con otros países sino
sólo con la lista de compromisos del mismo tratado.
Ahora bien, la falta de la mencionada cláusula en el TLC
Colombia y UE, referente a la NMF, marca una clara diferencia con el TLC
Colombia EEUU. Pues mientras en el primero, ninguna de las partes contratantes
podrán gozar de ventajas adicionales otorgadas a terceros Estados; en el
segundo, las ventajas que EEUU o Colombia den a un tercer Estado beneficiaran
al Estado contratante que no tenía dicha ventaja, y de no ser así se estaría
violando el TLC y el principio de NMF que evidentemente debe ser acatado tanto
por EEUU como por Colombia al ser miembros de La OMC. Igualmente, la no
existencia de esta cláusula en el TLC Colombia con la UE hace innecesaria la
existencia de medidas disconformes con respecto a la no aplicación de la
cláusula NMF, mientras que el TLC con EEUU las medias disconformes establecidas
en el artículo 11.6 establecen situaciones específicas a tener en cuenta cuando
el principio de NMF se presente y se deba analizar si efectivamente aplica o
no. Pareciera entonces, que mientras en el TLC con EEUU se pretende hacer una
lista taxativa de aquellos casos en que NO aplica la NMF que es la regla
general, en el TLC con la UE pareciera existir una lista taxativa de los
eventos en que el trato menos favorable si pueda existir y de hecho ni siquiera
la lista está directamente relacionada a éste trato no menos favorable pues
como se dijo anteriormente en la lista de compromisos del Anexo VII se hace
referencia directa es al trato nacional y no a una cláusula que implique NMF.
Por último, no sobra aclarar que la esencia misma de ambos
TLC es bastante diferente, pues la amplitud del TLC con EEUU es evidente en
cuanto a las materias que abarca y regula, incluyendo una protección específica
a la inversión extranjera, mientras que el TLC con la Unión Europea está
directamente encaminado a un acuerdo de fomento a la inversión solamente lo que
lo hace ser mucha más restringido en su aplicación y en sus disposiciones.
6.
Específicamente indique si Colombia puede establecer una
medida que establezca un trato preferencial a los barcos que vengan de Brasil y
de Panamá y transiten por ríos sin incumplir el TLC con la Unión Europea.
Respecto a la pregunta si Colombia puede otorgar beneficios
o un trato preferencial a los barcos que vengan de un tercer Estado, en este
caso Brasil y Panamá, la respuesta sería sí. Retomando las características descritas
en el punto anterior, queda claro que el TLC con la UE no existe disposición alguna
sobre la NMF, por lo que no existiría ningún impedimento frente a terceros
países en el momento de darles un trato preferencias en éste caso en tema de
tránsito fluvial. Dejando claro además que no es sólo que no existe disposición
referente a la NMF, sino que dentro de los compromisos establecidos en la lista
por Colombia ante la Unión Europea sólo se refiere a trato nacional y al acceso
del mercado, además la disposición 112 sólo se refiere a establecimientos de
comercio y no a temas de barcos ni transporte como servicio logístico. Por
tanto no se estaría violando el TLC con la UE. ¿Ahora, una disposición de esta
naturaleza iría también contra lo negociado por Colombia en el marco del GATS?
Si bien en el TLC Colombia con la UE la medida adoptada no
violaría el Tratado, en el escenario de la OMC, la misma podría violar las
obligaciones de Colombia frente al AGCS según lo expuesto en el artículo II.1
del AGCS, en donde el trato favorable debe cubrir a todos los proveedores de
servicios de cualquier país contratante o tercero[xix].
Lo anterior significa que las medidas que adopta Colombia
frente a Brasil y Panamá deben ser extendidas a los otros miembros de la OMC
sin ningún tipo de discriminación, salvo que el tema de navegación en ríos
fuera una excepción propia del AGCS, establecida en alguno de sus Anexos el
cual no es el caso. En esta respuesta en concreto, se debe aclarar que la
disposición analizada es el artículo II. 1 del AGCS, en ningún momento se
estará hablando de disposiciones específicas del Acuerdos bilaterales o
multilaterales con países determinados porque nos estaríamos alejando de la
pregunta que nos ocupa. De no ser extendido el trato igualitario al resto de
Estados miembros en virtud de la cláusula de la NMF, Colombia estaría
incumpliendo sus compromisos frente a los miembros de la OMC y podrían ser
llevados ante el sistema de resolución de conflictos de la OMC, es decir, los
países que consideren que Colombia no está cumpliendo con el principio de
nación más favorecida podría llamar a Colombia a consultas, conciliación y
posiblemente un proceso ante el panel de la Organización Mundial del Comercio.
Sin embargo lo anterior, Colombia podría alegar en el marco
de la OMC alguna de las excepciones concebidas en el mismo AGCS, a saber, las
excepciones generales dispuestas en el artículo XIV[xx],
la excepción de seguridad del mismo artículo, la excepción de emergencia
económica igualmente del mismo artículo, la excepción de integración regional
del artículo V, entre otras establecidas a lo largo del Acuerdo analizado, o, demostrar que ni los servicios prestados ni
los proveedores de los servicios de Brasil y Panamá son similares a los
servicios o a los proveedores de servicios del resto de Estados miembros de la
OMC y por tanto el trato no menos favorable para los demás países miembros no
es necesario puesto que no se mueven en el mismo sector siempre y cuando se
logre probar.
7.
Caso concretos sobre el tema tratado por La OMC (Canadá-
automóviles)
Frente al tema del comercio internacional de servicios, se
pueden encontrar diferentes decisiones tomadas tanto por el Órgano de Solución
de Controversias como diferentes comunicaciones expedidas en sesiones
extraordinarias del Consejo de Comercio de Servicios. Dentro de los ejemplos
donde se puede visualizar una controversia frente al principio de nación más
favorecida, es el caso de CANADÁ – DETERMINADAS MEDIDAS QUE AFECTANA LA INDUSTRIA
DEL AUTOMÓVIL[xxi]. En éste caso, el 17 de
Agosto de 1998 las Comunidades Europeas solicitaron la celebración de consultas
frente al sector automóvil y el manejo del mismo por parte de Canadá y los
beneficiarios del sector. Dentro de los argumentos presentados por las
Comunidades Europeas, hacen referencia a el artículo II del AGCS y su violación
en el momento en que Canadá limita el número de fabricantes que tienen derecho
a importar en franquicia arancelaria dentro del Canadá en cuestiones de vehículos,
sus partes sus repuestos y accesorios. Dicha limitación se ve definida por dos
puntos a cumplir por parte de los productores y los proveedores de servicios en
el sector automóvil. Para los accionantes esas disposiciones son completamente
violatorias para el tema que nos compete, frente al artículo II del AGCS, el
cual hace referencia a la cláusula NMF. De manera específica, dicho trato
preferencial se desprende del Pacto de Industrial del Automóvil entre Canadá y
EEUU, en donde se concede una exención arancelaria SOLO a los proveedores
estadounidenses o de Canadá, cuestión de más favorabilidad para los proveedores
de servicios comerciales al por mayor por vehículos de motor, frente a los
proveedores de los mismos servicios de los otros Miembros de la OMC. La
presente controversia es resuelta por Arbitraje, a través del Laudo Arbitral
del árbitro Julio Lacarte en donde efectivamente se le solicita al Canadá,
aplicar las recomendaciones del Órgano de Solución de Controversias en cuanto
al mal uso de la exención privilegiada puesto que afecta y modifica las
condiciones de competencia. Así diferentes comunicaciones[xxii]
por parte de diferentes miembros que han acudido al Consejo de Comercio de
Servicios se evidencias las negociaciones que se han hecho en los últimos años
para mejorar el comercio de servicios y eliminar cualquier tipo de barrera
comercial en el tema.
8.
Conclusiones.
Después de ahondar en el tema de comercio internacional de
servicios, se puede concluir que la importancia de esta materia cada día toma
mayor importancia bajo el entendido que la economía con el pasar de los días
tiene más contenido global que estatal. Es evidente que el comercio de
servicios juega un papel determinante en el desarrollo de otros temas
comerciales, como las cadenas de producción la importación y exportación de
bienes, el acceso a los mercados y el transporte de mercancías. Por tanto es
claro que la eficacia internacional en materia de servicios cada día debe ser
más amplia para reducir costos bajo la colaboración y negociaciones entre
Estados, teniendo en cuenta que la infraestructura de servicios debe ser
construida de manera interestatal teniendo en cuenta que todo los Miembros de
La OMC que tengan proveedores de servicios y que presten servicios logísticos
deben contar con los principios establecidos por La OMC de trato nacional y el
que nos ocupó en éste caso que fue la nación más favorecida[xxiii],
principios que sin duda colaborarán para la apertura del comercio de servicios
alrededor del mundo entero desde Acuerdos generales como el AGCS pero también
desde las disposiciones propias de las negociaciones específicas entre Estados
como por ejemplo un TLC, Tratados[xxiv]
que cada día general mayor disposición por parte de los países Miembros de
ampliar el comercio en todos sus temas sin descuidar la soberanía pero haciendo
un gran aporte para la regulación y la economía internacional propiamente
dicha.
Bibliografía:
·
Charles Kunaka,
Monica Alina Antoci, Sebastián Sáez, 'Trade
Dimensions of Logistics Services: A Proposal for Trade Agreements' (2013)
47 Journal of World Trade, Issue 4, pp. 925–95.
·
Organización Mundial
del Comercio, 2001: “AGCS Realidad –
Ficción.” Focus magazine. Boletín de información mensual de la OMC.
·
Black´s Law
Dictionary
·
Elizabeth Whitsitt: Application of Most-Favoured-Nation Clauses
to the Dispute Settlement Provisions of Bilateral Investment Treaties: an
Assessment of the Jurisprudence.2009. Página Web: http://www.lexisnexis.com/hottopics/lnacademic/?shr=t&csi=390519&sr=%28%22Application%20of%20Most-Favoured-%20Nation%20Clauses%20to%20the%20Dispute%20Settlement%20Provisions%20of%20Bilateral%20Investment%20Treaties:%20an%20Assessment%20of%20the%20Jurisprudence.%22%29+AND+DATE+IS+2009
·
Peter Van den
Bossche. The Law and Policy of the World Trade Organization. Paperback. 2013.
·
Texto Final TLC
Colombia- USA.
·
Texto final TLC
Colombia- Unión Europea
·
Acuerdo General del
Comercio de Servicios (GACS)
·
Página oficial de La
Organización Mundial del Comercio
Anexos:
·
Lectura Obligatoria-
Anexo 1.
·
Tabla comparativa de
los TLCs firmados por Colombia respecto a la cláusula NMF- Anexo 2.
[i] “Los
servicios, de arquitectura a telecomunicaciones por correo vocal y transporte
espacial, constituyen el componente mayor y más dinámico de las economías de
los países desarrollados y en desarrollo. No sólo revisten importancia por sí
mismos sino que además son insumos esenciales en la producción de la mayoría de
las mercancías. Su inclusión en la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales
llevó al establecimiento del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(AGCS). Desde enero de 2000 son objeto de negociaciones comerciales
multilaterales.”(Página oficial de La OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/serv_s.htm)
[ii]
“En enero de 2000, los gobiernos Miembros de la OMC iniciaron una nueva ronda
de negociaciones para promover la liberalización progresiva del comercio de los
servicios. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios prescribe
concretamente que las negociaciones "se celebrarán con miras a promover
los intereses de todos los participantes, sobre la base de ventajas
mutuas" y "respetando debidamente los objetivos de las políticas
nacionales y el nivel de desarrollo de los Miembros individuales". El
ritmo y la amplitud de estas negociaciones son establecidos por los propios
gobiernos de los más de 140 Miembros de la OMC con arreglo a las diferentes
prioridades de su política nacional.” (Organización Mundial del Comercio, 2001:
AGCS Realidad – Ficción. Focus magazine. Boletín de información mensual de la
OMC.)
[iii]“El
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC obliga a los
gobiernos de los países Miembros a celebrar negociaciones sobre cuestiones
específicas y entablar sucesivas rondas de negociaciones para liberalizar
progresivamente el comercio de servicios. La primera de esas rondas tenía que
empezar, a más tardar, transcurridos cinco años a partir de 1995.” (Página
oficial de La OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/serv_s.htm)
[iv]
“En materia de servicios, la Ronda Uruguay no fue sino el primer paso de un
proceso a largo plazo de elaboración de normas multilaterales y liberalización
del comercio. Los observadores coinciden generalmente en que, aunque las
negociaciones lograron establecer la estructura fundamental del Acuerdo, los
efectos de liberalización han sido relativamente poco importantes. Salvo
excepciones en los servicios financieros y de telecomunicaciones, la mayoría de
las listas se ha limitado a confirmar el statu quo en lo que respecta a la
situación del mercado en un número relativamente pequeño de sectores. Esto
puede deberse en parte al carácter novedoso del Acuerdo y a que los Miembros
necesitan adquirir experiencia antes de pensar en compromisos de mayor amplitud
y profundidad. Además, muchos gobiernos han necesitado tiempo para elaborar la
reglamentación necesaria — incluidas las normas de calidad, el trámite de
licencias y las prescripciones en materia de títulos de aptitud — que garantice
que la liberalización externa sea compatible con los objetivos de política
fundamentales (calidad, equidad, etc.), y conduzca a alcanzarlos, en servicios
importantes desde el punto de vista social o infraestructural.
Han
transcurrido más de diez años desde el inicio del Acuerdo, y la importancia
económica de los servicios — para la producción, los ingresos, el empleo y el
comercio — ha seguido aumentando. Por consiguiente, hay amplio margen para
mejorar los compromisos y/o asumir nuevos compromisos en las nuevas
negociaciones.”(Página oficial de la OMC:
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm)
[v] “En el contexto del round de Doha
de las negociaciones comerciales, los miembros de WTO han puesto un pedido
colectivo de liberalizar servicios de logística. Este pedido colectivo es un
progreso importante hacia asegurar un tratamiento exhaustivo de la
liberalización de los sectores, que tienen una relevancia más amplia para la
liberalización de servicios de logística, más allá de la base de WTO, y podían
ser incluido en contratos regionales y bilaterales también, y también deben ser
ampliado para incluir los aspectos reguladores pertinentes para este sector.”
(Bibliografía necesaria: Charles Kunaka,
Monica Alina Antoci, Sebastián Sáez, 'Trade Dimensions of Logistics Services: A
Proposal for Trade Agreements' (2013) 47 Journal of World Trade, Issue 4, pp.
925–95)(Traducida)
[vi]
“una cláusula que se encuentra en la mayoría
de tratados y establece que aquellos ciudadanos o sujetos de las naciones
contratantes que acuerdan dicha cláusula, gozan de privilegios mutuos.
Generalmente estas cláusulas buscan establecer el principio de igualdad en el
trato internacional. Asimismo se establece que este principio es violado no
cuando se conceden ventajas a una nación en particular sino a partir de la
condición por la que éstas son otorgadas. Dichas condiciones pueden haber sido
pactadas con sujeción al pago de una contraprestación o que el precio se base
en una equivalencia substancial y no en una simple evasión”.(Definición del Black´s
Law Dictionary)
[vii]
“Trato de la nación más favorecida
1.
Con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuerdo, cada Miembro
otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de
servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que
conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de
cualquier otro país.
2. Un Miembro podrá mantener una medida
incompatible con el párrafo 1 siempre que tal medida esté enumerada en el Anexo
sobre Exenciones de las Obligaciones del Artículo II y cumpla las condiciones
establecidas en el mismo.
3. Las disposiciones del presente Acuerdo no se
interpretarán en el sentido de impedir que un Miembro confiera o conceda
ventajas a países adyacentes con el fin de facilitar intercambios, limitados a
las zonas fronterizas contiguas, de servicios que se produzcan y consuman
localmente.” (AGCS: Artículo 2)
[viii]“NMF–el
principio de no discriminación– significa tratar a los interlocutores
comerciales en pie de igualdad. Garantiza unas oportunidades iguales para los
proveedores de todos los Miembros de la OMC. Sin embargo, no impone ningún
grado de apertura del mercado. El principio NMF se aplica a los servicios no
incluidos en las listas así como a los incluidos en ellas. A la entrada en
vigor del AGCS, los Miembros pudieron aceptar exenciones, limitadas en
principio a una duración de 10 años, lo que les autorizaba a otorgar un trato
diferenciado a determinados interlocutores comerciales. Los países
recientemente adheridos tenían el mismo derecho.” (Organización Mundial del
Comercio, 2001: AGCS Realidad – Ficción. Focus magazine. Boletín de información
mensual de la OMC.)
[ix]
Articulo I.1. “… Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por
una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado
a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar
originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos
destinado.” (GATT)
[x]
“Trato de la nación más favorecida
1.
Con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuerdo, cada Miembro
otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de
servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que
conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de
cualquier otro país.
2. Un Miembro podrá mantener una medida
incompatible con el párrafo 1 siempre que tal medida esté enumerada en el Anexo
sobre Exenciones de las Obligaciones del Artículo II y cumpla las condiciones
establecidas en el mismo.
3. Las disposiciones del presente Acuerdo no se
interpretarán en el sentido de impedir que un Miembro confiera o conceda
ventajas a países adyacentes con el fin de facilitar intercambios, limitados a
las zonas fronterizas contiguas, de servicios que se produzcan y consuman
localmente.” (AGCS: Artículo 2)
[xi] “ANEXO RELATIVO A LAS NEGOCIACIONES SOBRE
SERVICIOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO
1. El artículo
II y el Anexo sobre Exenciones de las Obligaciones del Artículo II, incluida la
prescripción de enumerar en el Anexo toda medida incompatible con el trato de
la nación más favorecida que mantenga un Miembro, sólo entrarán en vigor con
respecto al transporte marítimo internacional y servicios auxiliares y al acceso
a las instalaciones portuarias y utilización de las mismas:
a) en la fecha
de aplicación que se ha de determinar en virtud del párrafo 4 de la Decisión
Ministerial relativa a las negociaciones sobre servicios de transporte
marítimo; o
b) en caso de no
tener éxito las negociaciones, en la fecha del informe final del Grupo de
Negociación
sobre Servicios de Transporte Marítimo previsto en dicha Decisión.
2. El párrafo 1
no será aplicable a ningún compromiso específico sobre servicios de transporte
marítimo que esté consignado en la Lista de un Miembro.
3. No obstante
las disposiciones del artículo XXI, después de la conclusión de las
negociaciones a que se refiere el párrafo 1 y antes de la fecha de aplicación,
cualquier Miembro podrá mejorar, modificar o retirar la totalidad o parte de
sus compromisos específicos en este sector sin ofrecer compensación.”
[xii] “Las
reglas multilaterales para el comercio en servicios son contenidas en el
GATS.13 estas reglas y bases de liberalización han sido reproducidas también en
el nivel regional, incrementando la relación del GATS. Por ejemplo, ASEAN,
MERCOSUR, tanto como (capseq) y EAC en África sub- sahariano, ha seguido el
enfoque de GATS para la liberalización del mercado. También el European Union
ha seguido la base de GATS en sus negociaciones con países en vías de
desarrollo.14 el GATS es uno de los contratos administrado por el WTO,
establecido hacia dentro1994. el GATS define el comercio en servicios junto a
sus modos del suministro. El acuerdo incluye todos servicios excepto servicios
proporcionados en el ejercicio de autoridad gubernamental y derechos de tráfico
de aeronavegación, y los servicios relacionados con el ejercicio de los
derechos de tráfico.” (Bibliografía necesaria: Charles Kunaka, Monica Alina
Antoci, Sebastián Sáez, 'Trade Dimensions of Logistics Services: A Proposal for
Trade Agreements' (2013) 47 Journal of World Trade, Issue 4, pp.
925–95)(Traducida)
[xiii] “Artículo
11.3: Trato de Nación Más Favorecida
Cada Parte
otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos
favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de
servicios de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte.”
[xiv]
“Artículo 11.6: Medidas Disconformes
1.
Los Artículos 11.2, 11.3, 11.4 y 11.5 no se aplican a:
(a)
cualquier medida disconforme existente que sea mantenida por una Parte en:
(i) el nivel central de gobierno, según lo
estipulado por esa Parte en su Lista del Anexo I;
Esta
cláusula no cubre las medidas de una Parte que limitan los insumos para el
suministro de servicios.
(ii) un nivel regional de gobierno, según lo
estipulado por esa Parte en su Lista del Anexo I; o
(iii) un nivel local de gobierno;
(b)
la continuidad o pronta renovación de cualquier medida disconforme a que se
refiera el subpárrafo (a); o
(c)
la modificación de cualquier medida disconforme a que se refiere el subpárrafo
(a), siempre que dicha modificación no disminuya el grado de conformidad de la
medida, tal y como estaba en vigor inmediatamente antes de la modificación, con
los Artículos 11.2, 11.3, 11.4 ó 11.5.
2.
Los Artículos 11.2, 11.3, 11.4 y 11.5 no se aplican a cualquier medida que una
Parte adopte o mantenga con respecto a sectores, subsectores o actividades,
según lo estipulado en su Lista del Anexo II.”
[xv]
.“Las medidas disconformes terminan siendo en general cualquier ley,
regulación, procedimiento o practica que es contraria a ciertos artículos de un
acuerdo comercial. Tales manifestaciones por parte de los Estados están
avaladas por el AGCS, pero deben constar mediante anexos. Con dichas medidas,
los Estados Parte se reservan el derecho de excepcionar (sic) algunas
obligaciones en relación con determinadas medidas o sectores negociados en un
acuerdo comercial de esta naturaleza” (Corte Constitucional: Sentencia C-446 de
2009)
[xvi]
ANEXO 1:
7.
“Pesca y actividades relacionadas
Comercio
Transfronterizo de Servicios e inversión
Solo
los nacionales colombianos podrán ejercer la pesca artesanal.
La operación de embarcaciones extranjeras
involucradas en pesca y actividades relacionadas en aguas territoriales
colombianas, únicamente se puede realizar a través de la asociación con una
empresa colombiana titular del permiso. En este caso, el valor del permiso y de
la patente de pesca, es mayor para las naves de bandera extranjera que para las
naves de bandera colombiana. Esta restricción no le aplica a un país que sea
parte de un acuerdo bilateral con Colombia que incluya actividades relacionadas
con la pesca.”
[xvii]
ANEXO 2:
3.
“Inversión y Comercio transfronterizo de servicios
Colombia
se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue trato
diferente a países bajo cualquier acuerdo bilateral o multilateral internacional
vigente o suscrito con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este
Tratado.
Colombia se reserva el derecho de adoptar o
mantener cualquier medida que otorgue trato diferente a países bajo cualquier
acuerdo bilateral o multilateral internacional vigente o suscrito después de la
fecha de entrada en vigencia de este Tratado en materia de:
a) aviación; b) pesca; c) asuntos
marítimos, incluyendo salvamento.”
13.
“Transporte Terrestre y fluvial
Comercio
transfronterizo de servicios
Colombia
se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue trato
diferente a países bajo cualquier acuerdo bilateral o multilateral
internacional suscrito después de la fecha de entrada en vigencia de este
Tratado en materia de servicios de transporte terrestre y fluvial.”
[xviii]
“La lista de compromisos que figura a continuación indica las actividades
económicas liberalizadas por Colombia en virtud del artículo 114 del presente
Acuerdo y, mediante reservas, las limitaciones de acceso a los mercados y al
trato nacional aplicables a establecimientos e inversionistas de la otra Parte
en esas actividades. La lista consta de los siguientes elementos” (Anexo VII
del TLC con la UE)
[xix] “Cada
Parte otorgará a los proveedores de servicios de otra Parte un trato no menos
favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los proveedores de
servicios de cualquier otra Parte o de un país que no sea Parte.”
[xx]“
Artículo XIV: Excepciones generales
A
reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma
que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre
países en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta
del comercio de servicios, ninguna disposición del presente Acuerdo se
interpretará en el sentido de impedir que un Miembro adopte o aplique medidas:
a) necesarias para proteger la moral o
mantener el orden público(5);
b) necesarias para proteger la vida y la
salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;
c) necesarias para lograr la observancia de
las leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del
presente Acuerdo, con inclusión de los relativos a:
i) la prevención de prácticas que induzcan
a error y prácticas fraudulentas o los medios de hacer frente a los efectos del
incumplimiento de los contratos de servicios;
ii) la protección de la intimidad de los
particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y
la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas
individuales;
iii) la seguridad;
d) incompatibles con el artículo XVII,
siempre que la diferencia de trato tenga por objeto garantizar la imposición o
la recaudación equitativa o efectiva(6) de impuestos directos respecto de los
servicios o proveedores de servicios de otros Miembros;
e) incompatibles con el artículo II,
siempre que la diferencia de trato resulte de un acuerdo destinado a evitar la
doble imposición o de las disposiciones destinadas a evitar la doble imposición
contenidas en cualquier otro acuerdo o convenio internacional que sea
vinculante para el Miembro.”
[xxi]
Mirar: WT/DS139/12 y WT/DS142/12
[xxii]Mirar:
TN/S/W/11
[xxiii]
“En ambas cajas, los proveedores de servicios de logística requieren el acceso
para la infraestructura disponible para operar. Esta infraestructura no es
poseída por el proveedor de servicios en general, o es controlado por otra
entidad. Más específicamente, los proveedores de servicios de logística
requieren el acceso para puertos, los aeropuertos y los caminos que son en
general poseído y dirigir por entidades públicas para su operación o son
autorizados a una firma privada en una base non- discriminatorio (el
tratamiento nacional y el tratamiento de nación más favorecida).” (Bibliografía
necesaria)
[xxiv]
“Bilateral investment treaties (BITs) provide investors in natural resource
projects with stability. Specifically, dispute settlement provisions, a feature
of most modern BITs, allow investors to make claims against the host state for
alleged breaches of the BIT. However, some such provisions establish limits or
preconditions with respect to the ability of investors to access international
arbitration. Recently, investors have invoked the most-favoured-nation (MFN)
clauses of BITs in an attempt to avoid those limits or preconditions. This
issue has proven to be very contentious and arbitral tribunals have come to
different conclusions with some tribunals willing to extend MFN protection to
an investor's procedural rights and others refusing to do so.” (Elizabeth
Whitsitt is a PhD candidate at the Faculty of Law, The University of Calgary:
Application of Most-Favoured-Nation Clauses to the Dispute Settlement Provisions
of Bilateral Investment Treaties: an Assessment of the Jurisprudence.2009: http://www.lexisnexis.com/hottopics/lnacademic/?shr=t&csi=390519&sr=%28%22Application%20of%20Most-Favoured-%20Nation%20Clauses%20to%20the%20Dispute%20Settlement%20Provisions%20of%20Bilateral%20Investment%20Treaties:%20an%20Assessment%20of%20the%20Jurisprudence.%22%29+AND+DATE+IS+2009)
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