Offsets y compras públicas

 

Offsets y compras públicas

Valentina Guzmán R

La necesidad y el deseo de innovación que cada vez buscan más los Estados ha llevado a la implementación de distintas figuras en el contexto del mercado internacional, con el fin de explotar distintas maneras de lograr este fin. Una de estas son los offsets o compensaciones; “Los Offsets son definidos por L.G.B. Welt (1984), como: “Acuerdos comerciales, demandados por un comprador y aceptados por un vendedor, que obligan al vendedor a llevar a cabo acciones que compensan el flujo de dinero requerido por el contrato de venta”.[1]

Colombia no ha sido ajena a esta dinámica comercial; esto se materializa en distintos tratados comerciales suscritos con países como Canadá, Estados Unidos, Israel, entre otros, en los cuales la regla general es que los offsets estén prohibidos salvo unas cuantas excepciones específicas que también serán objeto de estudio.

En cuanto a la órbita nacional, los offsets han sido contemplados por la normatividad en materia de defensa, por lo que, actualmente, su aplicación puede verse restringida a estos temas. No obstante, la expedición de la Ley 2069 de 2020 le da un reconocimiento a los acuerdos de esta índole que el Estado ha suscrito, luego, puede colegirse que Colombia ha ido encaminándose a la disminución de excepciones a la prohibición de estas compensaciones con el fin de ser más competitivos frente al mercado. Es por esto que, con el presente texto se busca analizar cuál es la posición actual de Colombia frente a las compensaciones a partir de los tratados suscritos con diferentes Estados y la expedición de leyes relacionadas con compras públicas como la previamente mencionada.

Para este trabajo se tendrán en cuenta los siguientes documentos: el Revised Government Procurement Agreement o Acuerdo Sobre Contratación Pública, los capítulos referentes a compras públicas en los Tratados de Libre Comercio suscritos por Colombia y EE. UU, Canadá, Israel, La Unión Europea y la Alianza del Pacífico. Así mismo, el documento Conpes No. 3522 del 9 de junio de 2008, que contempla lineamientos generales para la implementación de offsets relacionados con adquisiciones en materia de defensa, la Ley 2069/2020, mejor conocida como la Ley de Emprendimiento y otras disposiciones que puedan brindar mayor claridad sobre el tema.

Partiendo de la base del Acuerdo de Contratación Pública Modificado (ACP)[2], el cual, en su artículo IV sobre los principios generales, dispone que las compensaciones: “Con respecto a las contrataciones abarcadas, ninguna Parte, incluidas sus entidades contratantes, solicitará, tendrá en cuenta, impondrá ni exigirá ninguna compensación.”[3].Significando que, en aras de erradicar esta conducta, los Estados Parte se comprometen a no incurrir en la misma, y permitir la competitividad de contratistas que no sean nacionales del País contratante en un determinado contrato estatal que, de igual forma, siempre debe tener como objetivo la materialización de los fines del Estado. No obstante, es igualmente relevante poner de presente que este Acuerdo no hace parte de las disposiciones multilaterales de la Organización Mundial del Comercio (OMC), es decir, que su adopción por cualquiera de los Estados es voluntaria y no constituye impedimento alguno para pertenecer al mencionado Organismo.[4] La importancia de que la mayoría de los miembros sean Parte del ACP radica en que si el objetivo de éste es lograr la competencia en el mercado de la contratación pública, - la cual en muchos casos se ve restringida por las múltiples disposiciones nacionales con las que cuenta cada país [5]- la suscripción de este por varios países podría significar una importante apertura económica global al mercado de compras públicas.

Actualmente, Canadá, Estados Unidos, Israel, la Unión Europea, y otros países, son Parte del Acuerdo, por lo que en sus tratados comerciales deben cumplir con lo establecido en el ACP, ya que, además, según su artículo XXII, las reservas no están permitidas. [6]. Por el contrario, Colombia no se ha adherido al Acuerdo, y cuenta con un estatus de observador desde el 27 de febrero de 1996[7].

Es así como en los tratados de libre comercio suscritos con Canadá, Estados Unidos, Israel y la Unión Europea, contemplan en sus capítulos de contratación pública la prohibición de offsets, reproduciendo el artículo IV del ACP, mencionado en párrafos anteriores. Vale la pena destacar dos particularidades en torno a estos y son las siguientes: (i) la forma en la que se redactó en el TLC suscrito con Israel hace referencia inmediata a las excepciones de esa prohibición, mientras que en los demás no. Sin embargo, en los anexos de los demás contemplan las excepciones, que, entre otras cosas, son similares en todos los tratados[8].        (ii) la diferencia en el umbral del Derecho Especial de Giro[9] entre las entidades a nivel central y descentralizadas (siendo estas últimas de mayor valor).

Considerando que algunos de los móviles de la OMC son la competitividad y los beneficios para los países en desarrollo[10] vale la pena plantear el escenario en que Colombia pueda ser Parte del Acuerdo, que de forma implícita también pregona los mencionados principios. Esto, teniendo en consideración las dinámicas comerciales que se han ido presentando a lo largo de los años, y que se han encaminado a la búsqueda de un mercado abierto en el que los Estados puedan comercializar sus productos sin las respectivas barreras que usualmente este tipo de actividades conlleva.  Es de especial cuidado la aplicación de estas medidas en el sector de la contratación estatal, pues si bien por principio constitucional el Estado colombiano debe propender por el cumplimiento de los fines del mismo, no puede afirmarse que estos puedan verse afectados por las relaciones económicas que pueda entablar con contratistas de otros Estados para estos efectos.

Es pertinente traer a colación algunos temas relevantes sobre el Acuerdo de Contratación Pública en lo referente a las prerrogativas que este brinda a los Estados en desarrollo que sean Parte o en proceso de adhesión. De la lectura del artículo V ibídem[11] en su totalidad, se colige que, si bien este Acuerdo intenta poner en igualdad de condiciones a las empresas provenientes de otros países en los procesos de contratación pública, también puede afirmarse que procuran hacer ese proceso de una forma que no constituya alguna discriminación o que no perjudique sustancialmente al país en desarrollo.             

            Sin embargo, este aspecto o “negativa” de Colombia para ser parte del ACP puede provenir de una práctica generalizada en los países latinoamericanos, pues ninguno se ha adherido a este. Más allá de las razones políticas que puedan haber detrás de esto, sí es un aspecto que vale la pena analizar, pues en la práctica, restringe la movilidad de bienes y servicios que se busca con el Acuerdo. En relación con este tema se encuentran varios artículos de la Constitución Política colombiana, que hasta en su preámbulo consagra la integración de la comunidad latinoamericana; no obstante, no es un secreto que la economía de estos países dista de otros que están desarrollados[12], por lo que esto también es un factor relevante que pueden tener en cuenta al momento de tomar la decisión de ser Parte o no. 

            Sobre el acuerdo comercial de la Alianza del Pacífico es pertinente remitirse nuevamente al ACP, pues ninguno de los países pertenecientes a la misma[13] son Parte de este, es más, sólo Colombia y Chile son observadores, México y Perú ni siquiera ostentan esta posición. Sin embargo, esto no es razón para que en el artículo 8.4 del capítulo 8 las Partes hayan pactado lo siguiente: “Con respecto a la contratación pública cubierta, una entidad no podrá considerar, solicitar ni imponer condiciones compensatorias especiales en ninguna etapa de una contratación pública”[14]. Lo anterior como muestra que, si bien ninguno de estos Estados hace parte del ACP, pactaron esta prohibición en aras de propender por la cooperación comercial en la zona. Pues, en dado caso que Colombia incumpla las disposiciones relacionadas con la prohibición de offsets, la Parte afectada podría iniciar un litigio siguiendo las directrices del capítulo de solución de controversias.[15]

            Como se ha mencionado previamente, En Colombia, los offsets son comúnmente aplicados a la adquisición de bienes y servicios relacionados con la defensa nacional. Es así como el Conpes 3522 de 9 de junio de 2008 consagra los “lineamientos generales para la implementación de acuerdos de cooperación industrial y social – offsets- relacionados con adquisiciones en materia de defensa en Colombia”. En este documento defienden la postura de pactar este tipo de compensaciones, pues las presentan como una oportunidad para “acceder a tecnologías y conocimientos que de ninguna otra forma estarían disponibles en el mercado”[16]. Es relación con lo anterior, y como explicación a esto, la razón por la que la mayoría de las contrataciones tanto de bienes como servicios que realiza el sector defensa (en cabeza del Ministerio de Defensa) y otros[17] es que estos se encuentran excluidos de la aplicación del Capítulo de compras públicas de los distintos acuerdos comerciales suscritos por Colombia; esto quiere decir que no están vinculados a cumplir las estipulaciones relacionadas con la prohibición de offsets en la contratación pública de cada Parte, y por ende, pueden pactar libremente esta limitación a oferentes extranjeros con los que Colombia no tenga suscrito un acuerdo comercial.

            No obstante, como es de conocimiento, Colombia no ha suscrito acuerdos comerciales con todos los países con los cuales tiene relaciones económicas, y por esto muchas contrataciones que puedan presentarse con proveedores de esos países no están cubiertas por las disposiciones de un acuerdo bilateral. Es en estos casos que aplica el principio de reciprocidad contemplado en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993[18] según el cual, en estos casos, al proveedor extranjero se le dará el mismo trato que se le da al proveedor colombiano en los procesos de contratación del país en cuestión. Este punto es de gran relevancia, pues, teniendo en cuenta el análisis esbozado previamente, Colombia al no ser parte del ACP podría imponer offsets a los proveedores extranjeros con los que no tenga un acuerdo comercial, sin perjuicio de que la relación se dé con un país que sí haya suscrito el ACP, pues en esa medida, este otro de ninguna forma podría imponer offsets, mientras que Colombia al no serlo, sí podría.

Sobre este punto, David Collins[19] en su paper “Government Procurement with Strings Attached: The Uneven Control of Offsets by the World Trade Organization and Regional Trade Agreements” propone un punto interesante, según el cual, la imposición de offsets no se relaciona con conductas discriminatorias, pues, en caso de ser aplicables por la entidad contratante de un Estado que no hace parte del ACP, tendría que aplicarlas a todos los oferentes sin tener en cuenta su nacionalidad. Y si bien esto es correcto conceptualmente, considero que puede no ser una afirmación tan contundente[20], y en efecto, convertirse en una práctica discriminatoria, pues, si en un proceso de selección se tienen varios oferentes de distintos países - algunos con los que no se tengan tratados y sean parte del ACP, y otros con los que tampoco se tengan tratados y no sean parte del ACP – bajo la aplicación del principio de reciprocidad, habría proponentes a los cuales no podría imponérseles offsets y a otros sí.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el simple hecho de implementar condiciones diferenciales entre oferentes sólo por el hecho de provenir de un determinado Estado es un comportamiento que va en contra de todo impulso por la apertura comercial; y si bien las razones que tienen los Estados que adoptan estas medidas se basan en el impulso de la economía nacional, considero que ambos fines – el de la apertura comercial y el desarrollo de la industria nacional – no son excluyentes entre sí, y pueden lograrse al tiempo, siempre y cuando existan políticas internas que puedan ser garantistas sin limitar la competencia, por ej. Inversiones en infraestructura, mejoramiento de vías terciarias, ayudas para la producción en el agro, capacitaciones que propendan a la optimización de recursos y/o capacidades, etc,

            Ahora bien, en torno a la imposición de offsets en otro tipo de negocios, puede colegirse que la posición del país está siendo encaminada a reducirlos gradualmente, o por lo menos, reconocer que ha suscrito varios tratados en los que estos están proscritos. Lo anterior se deriva de disposiciones como las contenidas en la Ley 2069 de 2020 “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. En esta, el capítulo tercero III referente a compras públicas señala las directrices a seguir en materia de contratación con pymes[21] y mipymes[22], teniendo siempre en cuenta los “compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”.  Por esta razón, vale la pena analizar si en Colombia, en el marco de un proceso de contratación pública, la implementación de offsets debe darse[23] como un factor de selección[24] o como un requisito habilitante, pues los efectos que traerían si se tomara de una u otra forma podrían alterar de forma distinta la dinámica transaccional.

Como conclusión, considero que es de vital importancia dejar de lado los conceptos restriccionistas del libre mercado, y encarar una realidad que se ha venido solidificando desde hace algunos años encaminada al intercambio de bienes y servicios en la gran mayoría de operaciones que puedan darse tanto a nivel privado como estatal; recalcando así la importancia de que Colombia haga parte de acuerdos como el ACP que contribuyan a la dinamización de la contratación pública, puedan facilitar el acceso a este mercado, y sobre todo, sea una herramienta idónea para acabar con las prácticas discriminatorias provenientes de la imposición de offsets.

Se reconoce el hecho de que los tratados comerciales que Colombia ha suscrito con Estados que se han adherido al Acuerdo han respetado la prohibición de los offsets. Sin embargo, resalto la importancia de prestar especial cuidado a un pacto excesivo de prerrogativas a la industria nacional, pues esto puede implicar una limitación al libre mercado internacional, y que en un futuro tendría un efecto contraproducente, en tanto los avances tecnológicos e industriales extranjeros no podrían tener un fácil acceso al país, y así dificultar el desarrollo de bienes y servicios locales.

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[1] Rodriguez Gutierrez, I., 2012. Los offsets del sector defensa como instrumento de política para el fomento de la innovación tecnológica en Colombia. un análisis desde la experiencia internacional, caso España y Chile. [online] Biblioteca.utb.edu.co. Available at: https://biblioteca.utb.edu.co/notas/tesis/0062800.pdf

[2] Como es de su naturaleza, los conflictos que se susciten en el marco de este acuerdo plurilateral pueden ser llevados ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. Frente al Acuerdo de Contratación Publica Modificado no han surgido conflictos hayan sido llevados ante este panel. Sin embargo, frente al Acuerdo de Contratación Pública, la OMC conoció de los conflictos que involucraron a Corea, Estados Unidos y Japón, los cuales no estuvieron relacionados con temas de offsets, pero sí con el cumplimiendo del Acuerdo en temas de compras públicas. OMC | Solución de diferencias - las diferencias - Búsqueda de casos de solución de diferencias. Wto.org. Retrieved from https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/find_dispu_cases_s.htm.

[3]Organización Mundial del Comercio. (2012). Acuerdo revisado sobre contratación pública y Textos legales adicionales de la OMC. Ginebra. Tomado de: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf

[4] “Actualmente cuenta con 21 Partes que incluyen a 48 Miembros de la OMC. Otros 35 Miembros/observadores participan en el Comité de Contratación Pública como observadores. De ellos, 11 están en proceso de adhesión al Acuerdo.” OMC | Contratación pública - El Acuerdo plurilateral sobre Contratación Pública (ACP). Wto.org. Retrieved from https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm.

[5] El principal problema de la indebida aplicación de las normas de contratación estatal. Pautt Barcelo, F. (2018). ambitojuridico.com. Retrieved from https://www.ambitojuridico.com/noticias/ambito-del-lector/administracion-publica/el-principal-problema-de-la-indebida-aplicacion.

[6] “Reservas. Ninguna Parte podrá formular reservas respecto de ninguna disposición del presente Acuerdo.” Organización Mundial del Comercio. (2012). Acuerdo revisado sobre contratación pública y Textos legales adicionales de la OMC. Ginebra. Tomado de: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf

[7] OMC | Contratación pública - Acuerdo plurilateral - Partes y observadores en el ACP. Wto.org. Retrieved from https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/memobs_s.htm.

[8] Después de una revisión a las excepciones de la aplicación del capítulo de contratación pública de los tratados firmados con Canadá, EE. UU, Israel y la Unión Europea, es común encontrar que estas se basan en la no aplicación para bienes como: Alimentos, bebidas y tabaco; textil y confección y productos de Cuero; así como la contratación de alimentos, insumos agropecuarios, entre otros, relacionados con los programas de apoyo a la agricultura y asistencia alimentaria.

[9] “El DEG es un activo de reserva internacional creado en 1969 por el FMI para complementar las reservas oficiales de los países miembros. (…) Al 1 de octubre de 2016, el valor del DEG se base en una cesta de cinco monedas principales: el dólar de EE. UU., el euro, el renminbi chino (RMB), el yen japonés y la libra esterlina.” Derechos Especiales de Giro (DEG). imf.org. Retrieved from https://www.imf.org/es/About/Factsheets/Sheets/2016/08/01/14/51/Special-Drawing-Right-SDR.

[10] OMC | ¿Lo que propugnamos? Wto.org. Retrieved 18 March 2021, from https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/what_stand_for_s.htm.

[11] En las negociaciones de adhesión al presente Acuerdo, y en la aplicación y administración del mismo, las Partes prestarán una atención especial a las circunstancias y las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo y de los países menos adelantados (en lo sucesivo, denominados colectivamente "países en desarrollo", a menos que se los identifique específicamente de otra manera), reconociendo que dichas circunstancias y necesidades pueden variar significativamente de un país a otro. Conforme a lo previsto en el presente artículo y cuando se reciba una solicitud a tal efecto, las Partes concederán trato especial y diferenciado:

a los países menos adelantados; y

a cualquier otro país en desarrollo, en los casos y en la medida en que el trato especial y diferenciado responda a sus necesidades de desarrollo.[11]

6. Tras la entrada en vigor del presente Acuerdo respecto de un país en desarrollo, el Comité, a solicitud de dicho país, podrá:

a) prorrogar el período de transición de una medida adoptada o mantenida conforme al párrafo 3, o cualquier plazo para la aplicación negociado conforme al párrafo 4; o

 b) aprobar la adopción de una nueva medida de transición conforme al párrafo 3, en circunstancias especiales no previstas durante el proceso de adhesión.

[12] América Latina y el Caribe: Panorama general. bancomundial.org. (2020). Retrieved from https://www.bancomundial.org/es/region/lac/overview.

[13] Los países que pertenecen a la Alianza del Pacífico son: Chile, Colombia, México y Perú. Alianza del Pacífico. cancilleria.gov.co. Retrieved from https://www.cancilleria.gov.co/international/consensus/pacific-alliance.

[14] Artículo 8.4 Capítulo 8 – Contratación Pública. Tratado comercial de la Alianza del Pacífico. Tomado de: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-8-Contratacion-publica.pdf

[15] Cada Acuerdo Comercial tiene un proceso determinado para solucionar sus controversias en caso de incumplimiento, múltiples interpretaciones, entre otras situaciones similares.

[16] Lineamientos generales para la implementación de acuerdos de cooperación industrial y social – offsets- relacionados con adquisiciones en materia de defensa en Colombia. Mindefensa.gov.co. (2008). Retrieved from https://www.mindefensa.gov.co/irj/go/km/docs/Mindefensa/Documentos/descarga

[17] Un ejemplo de otros sectores que también están excluidos de la aplicación del Capítulo de compras públicas en distintos tratados es: Ministerio de Agricultura, Programas de asistencia del ICBF, adquisición de materiales y tecnología nuclear por INGEOMINAS, entre otros. Ver anexo 1 del presente documento.

[18] ARTÍCULO 20. DE LA RECIPROCIDAD. En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.

Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.

PARÁGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países (sic) los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo.

[19] Profesor de International Economic Law, City, University of London.

[20] Este análisis se hace partiendo desde ambos puntos de vista de la discriminación, es decir, desde trato nacional y nación más favorecida

[21] Pequeña y mediana empresa. Ley 590/2000

[22] Micro, pequeña y mediana empresa. Ley 590/2000

[23] Solo en los casos analizados previamente donde esto es posible

[24] Son los elementos que, según el pliego de condiciones formulado por la entidad contratante, otorgan puntaje a la oferta. La oferta que obtenga un mayor puntaje es la que será escogida como adjudicatario y una vez firmado el contrato en cuestión, contratista.

Bibliografía

1.     1.  Ley 80 de 1993. Congreso de la República de Colombia. Available at: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html#20

2.      2. Rodriguez Gutierrez, I., 2012. LOS OFFSETS DEL SECTOR DEFENSA COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA PARA EL FOMENTO DE LA INNOVACIÓN TECNOLÓGICA EN COLOMBIA. UN ANÁLISIS DESDE LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL, CASO ESPAÑA Y CHILE. [online] Biblioteca.utb.edu.co. Available at: https://biblioteca.utb.edu.co/notas/tesis/0062800.pdf 

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7.     6.  Organización Mundial del Comercio. (2012). Acuerdo revisado sobre contratación pública y Textos legales adicionales de la OMC. Ginebra. Tomado de: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/rev-gpr-94_01_s.pdf

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