Santiago Chaux Delgado - Examen Final "La Aplicación Análoga del Panel Arbitral entre la Unión Europea y Ucrania"

Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Derecho – Derecho Económico Internacional

Aplicación Análoga del Panel Arbitral entre la Unión Europea y Ucrania

Elaborado por: Santiago Chaux Delgado

I. Introducción

En el entorno económico internacional, es común evidenciar el choque y constante fricción entre los intereses particulares de cada nación. Es así que, en repetidas ocasiones, es posible identificar el roce entre los intereses que tiene un país, con el contexto global en el que éste se relaciona con las demás naciones. Entidades como la Organización Mundial del Comercio, la Cámara de Comercio Internacional y los paneles arbitrales surgen entonces paradirimir las controversias que surgen entre los distintos actores del derecho internacional, y dar aplicación a los numerosos tratados, y acuerdos comerciales en general, siendo éstos constituidos para facilitar, integrar y optimizar el comercio internacional.

Sin embargo, es necesario denotar que los intereses económicos no son los únicos que se encuentran en constante tensión, dentro del cotidiano desarrollo de las relaciones comerciales internacionales de cada país. Aspectos geopolíticos, sociales, culturales y ambientales también deben ser sometidos a consideración, siendo estos últimos de superlativa importancia en el siglo XIX, en razón a la crisis mundial ocasionada por el calentamiento global, al igual que el incesante crecimiento de la contaminación. Precisamente, el Panel Arbitral entre la Unión Europea y Ucrania llama la atención, al ser una de las primeras disertaciones transnacionales que ocupan la materia, y, que si bien tuvo un rol protagónico en las relaciones económicas del continente europeo, basó parte de los argumentos en las connotaciones ambientales que tenía la exportación de maderas de Ucrania para Europa.

El informe final del panel arbitral destaca los argumentos más importantes sostenidos por una y otra parte1, para luego llegar a la conclusión de que, de las medidas reclamadas por la Unión Europea, una de ellas sostenía una clara violación al Acuerdo Comercial celebrado entre Ucrania y la Unión. La otra, y como bien se explicará más adelante, se consideró justificada en los planteamientos de Ucrania. Para efectos del presente escrito, se restaltarán los argumentos más importantes de una y otra parte, para luego estudiar su posible aplicación en los Tratados de Libre Comercio celebrados entre Colombia y Estados Unidos, Colombia y Canadá y Colombia y la Unión Europea.

II. Panel Arbitral de la Unión Europea vs Ucrania

La disertación desarrollada entre la Unión Europea y Ucrania tuvo como origen dos medidas gubernamentales tomadas por ésta última, a raíz de lo que se afirmó fue una serie de problemáticas nacionales, de naturaleza ambiental. En el documento, se evidencia cómo, según los datos aportados por Ucrania, se estaba ploriferando una situación crítica respecto a los bosques y áreas arbofíreas de la nación. Los hechos narrados son los siguientes:

1. Como consecuencia de distintas situaciones sociales, geopolíticas y económicas a nivel interno, el gobierno ucraniano evidenció la pérdida significativa de la cantidad de bosques dentro del territorio. Conforme a los lineamientos de los equipos técnicos, al igual que varios organismos internacionales, el porcentaje mínimo de ocupación de éste tipo de ecosistemas es del 20%. En Ucrania, la situación era supremamente grave, por cuanto difícilmente lograban acumular el 15%.

2. A raíz de ésta problemática, el gobierno de Ucrania implementó variadas políticas públicas cuyo propósito principal era la conservación y el mejoramiento de los bosques nacionales. La más agresiva de estas fue una prohibición, en la cual se decidió por obstruir cualquier tipo de exportación de madera, tanto en su forma original, como en sus posibles modificaciones para comerciar. Cabe resaltar que dicha prohibición se realizó sobre 10 especies específicas, caracterizadas por un componente de especialidad y valor.

3. En 2015, un año después del inicio de los conflictos bélicos con Rusia, Ucrania decidió prohibir temporalmente la exportación de madera en su forma original, por un término de diez años (todo esto lo señala el informe). El objetivo de dicha prohibición, según la postura de Ucrania, consistía en desincentivar la comercialización de madera, de tal forma que los bosques y las zonas arboríferas se recuperaran, ya que éstas habían sido gravemente afectadas por la guerra, la tala ilegal, y el uso desmedido por parte de los nacionales.

4. En 2019, en vista de que Ucrania exportaba más del 80% de su madera a la Unión Europea, y basándose en las múltiples agravaciones económicas que había generado las prohibiciones impuestas por Ucrania, la Unión Europea decidió iniciar un proceso de consulta, el cual derivó en un arbitraje, todo esto regulado por el artículo 305 y siguientes del Acuerdo de Asociación del que Ucrania era parte2.

Para efectos del presente ensayo, se expondrán de manera general los postulados que fueron objeto de debate en la disertación, para luego exponer los puntos de vista de cada una de las partes. Por último, y para continuar con el análisis de la situación en Colombia, se mencionarán las conclusiones del informe arbitral.

Disertación sometida al panel arbitral:
¿Las medidas implementadas por el gobierno ucraniano (consistentes en la prohibición a exportación de algunos tipos de madera del 2005 y la prohibición temporal de exportación de madera del 2015),se encuentran en concordancia con el Acuerdo de Asociación y el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994?

Postura de la Unión Europea:
Para la Unión Europea, si bien se entiende y se apoya la conservación de la fauna y flora silvestre de Ucrania, se considera que la adopción de medidas restrictivas del comercio de forma superlativa violentan los distintos acuerdos internacionales que se han celebrado en la Unión Europea, y de los cuales Ucrania hace parte. Adicionalmente, y para 2018, Ucrania se viene recuperando de manera sostenida en lo referente a sus bosques. Sin embargo, parece ser que las medidas implementadas en 2005 y en 2015 solamente se están recrudeciendo y, potencialmente, aumentando.

De todas formas, no es de olvidar que, de acuerdo con el artículo 35 del Acuerdo de la Asociación, todo tipo de prohibición respecto a los artículos que un país exporte a otro se encuentra completamente vetada. Esta norma, a su vez, encuentra asidero en el artículo XI del GATT de 1994, en el cual se prohíbe a los miembros pertenecientes a la organización mundial del comercio a incluir y mantener cualquier restricción a la exportación de productos destinados a otros países miembros. Para la Unión Eurpea, las restricciones y medidas impuestas por Ucrania no encuentran asidero legal, y violentan de manera directa los distintos acuerdos celebrados con la Unión Europea. Por otro lado, se considera que los efectos perseguidos por la nación ya fueron satisfechos, por lo que resulta necesario eliminar las prohibiciones implementadas por el Gobierno de Ucrania, a fín de que sus efectos negativos se dejen de proliferar en Europa.

Postura de Ucrania:

Para Ucrania, las medidas restrictivas impuestas por el gobierno se encuentran cobijadas por el GATT y el Acuerdo de la Asociación, si estos son analizados integralmente. Conforme con el artículo XX del primero de éstos, las prohibiciones contempladas en ambos acuerdos no pueden ser aplicados de manera irrestricta, dado que existen distintas circunstancias que, por su naturaleza, permiten la implementación de medidas restrictivas del comercio internacional. Propiamente, el apartado G de dicho texto menciona que la protección de la flora se puede considerar como una justificación loable para la disminución y restricción de la exportación de un país a otro.3

Adicionalmente, es necesario recordar que la limitación impuesta en el 2015 por el gobierno de Ucrania contempla un término de 10 años a partir de su constitución, lo cual se considera como un periodo razonable para la conservación de la fauna y flora de la nación. Es así que la medida en cuestión no violenta los acuerdos celebrados por la Unión Europea, y respeta a todas luces las políticas a las que Ucrania se ha comprometido, y de las que hace parte.

Decisión del panel arbitral:

Tomando como base los argumentos esgrimidos por ambas partes, al igual que distintos y profundos análisis que se dieron dentro del desarrollo del proceso, el Panel Arbitral decidió que, si bien el artículo 35 del Acuerdo de la Asociación resulta incompatible con la prohibición a la exportación impuesta por Ucrania en el 2005, ésta misma se encuentra cobijada por el artículo XX del GATT de 1994, en el cual se determina que una de las

excepciones a las prohibiciones contenidas en ambos acuerdos consiste en la protección de la flora silvestre. Naturalmente, el Panel considera que dichas medidas deben gozar de un carácter sumamente extraordinario, pero en vista de las condiciones particulares en las que se encuentra Ucrania, las medidas implementadas en dicha anualidad son razonables y por ende no alteran sustancialmente el contenido del artículo 35 del Acuerdo de la Asociación.

Por otro lado, y apartándose de los argumentos presentados por Ucrania para sustentar la imposición de la prohibición a la exportación de 2015, el Panel Arbitral considera que ésta última sí afecta gravemente lo contemplado por el artículo 35 del Acuerdo de Asociación, y que no se encuentra justificada en el artículo XX del GATT de 1994. La prohibición de 2015, se aleja del carácter específico del cual dispone aquella constituida en el 2005, y pasa a ser una total e irracional limitación al comercio internacional, en lo que respecta a la exportación de madera de Ucrania. No hay motivos técnicos ni científicos que cobijen una prohibición de ésta naturaleza; por el contrario, existen suficientes pruebas que demuestran el grave atentado de los intereses económicos de los países miembros de la Unión Europea. Por lo tanto, ésta segunda prohibición debe, bajo el criterio del Panel, ser eliminada.

III. Aplicación de la decisión del caso en Colombia

Como bien lo podemos descifrar, las prohibiciones a la limitación del comercio internacional contempladas en el GATT de 1994 no han sido establecidas de manera irrestricta o absoluta. Esto, en razón a que las distintas naciones firmantes son conscientes de la importancia de proteger otros intereses, ajenos a los de tipo económico, que son igualmente importantes y que deben ser respetados, de la misma forma en la que se propende por la facilitación del comercio internaconal. Ahora bien, nos corresponde analizar si una situación semejante podría ocurrir en los Tratados Libres de Comercio que ha celebrado Colombia con Estados Unidos, con Canadá y con la Unión Europea.

En lo referente al TLC celebrado con Estados Unidos, se resalta que no existe una cláusula que, propiamente, permita la imposición de medidas restrictivas del comercio internacional. Sin embargo, el capítulo 18 del mencionado texto, dispone en varios de sus artículos que la protección del medio ambiente es de importancia superlativa, y que resulta prioritaria dentro

del desarrollo de las relaciones comerciales entre ambos países4. En este sentido, el artículo 18.2, en su apartado (b), señala:

“Una parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción, sostenido o recurrente, de manera que afecte el comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo”5.

De igual manera, el numeral segundo de dicho artículo dispone que “las partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en sus respectivas legislaciones ambientales”. La conclusión es contundente: si bien no existen pronunciamientos específicos respecto a la limitación del comercio internacional, hay un interés prioritario en respetar las normas ambientales, al igual que resaltar los valores que buscan proteger aspectos de éstas características. En esta medida, y como bien lo señalan los artículos traidos a colación, existen un interés preeminente por la conservación del medio ambiente, lo cual, evidentemente, puede resultar en la constitución de medidas cuyo propósito sea la protección de la riqueza natural de uno y otro país.

Respecto al Tratado Libre de Comercio celebrado entre Colombia y Canadá, es necesario denotar que éste acuerdo, firmado en el 2008, debe ser interpretado junto con una serie de negociaciones, de la misma anualidad, cuyo objeto era la implementación de medidas destinadas hacia la protección ambiental. Éste último se destaca por consagrar, de forma amplia y general, el interés y apoyo mutuo de las naciones a proponder por la implementación de un TLC responsable a nivel ambiental, cuyas políticas, si bien fomenten el comercio internacional, también respeten la riqueza natural con la que cuenta cada uno de los países. Ene esta medida, se establecen numerosas obligaciones ambientales para ambos Estados, cuyo propósito se resume en la implementación de normas y políticas gubernamentales, las cuales permitan fomentar los intereses económicos de cada país, pero con la particularidad de que éstos se supeditan a la protección del medioambiente y de los ecosistemas67. Por otro lado, el TLC, gracias a su amplitud, permite una intepretación sincrónica con el acuerdo sobre el medio ambiente, de tal forma que ambos acuerdos son plenamente aplicables dentro de las negociaciones mercantiles sostenidas entre ambos países.

Finalmente, respecto al TLC constituido entre Colombia y la Unión Europea, el artículo 106, contenido en el capítulo 7, resalta las excepciones al comercio de mercancia. Dentro de este apartado, se estipula de forma expresa que ningún contenido del acuerdo puede ser comprendido en el sentido de impedir que los firmantes apliquen medidas “necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal, incluyendo las medidas en materia ambiental necesarias al efecto”.8 De igual forma, el apartado (g) del mismo escrito consagra que ninguna interpretación puede dar pie para obstaculizar medidas “relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, vivos o no vivos, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones de la prodicción o el consumo nacionales9”. Ahora bien, se resalta de la anterior transcripción, que la medida se considerará como no ofensiva de los acuerdos, mientras las limitaciones que imponga cada país vaya en concordancia con aquellas determinadas en el orden nacional. Es así que se evidencia un cambio fundamental en este tratado, por cuanto es el único texto que resalta, de forma expresa, la necesidad de equiparar las restricciones sostenidas internacionalmente, con aquellas implementadas en el orden local. De esta forma, se evidencia un claro interés por parte de los firmantes, cuyo objeto es el equilibrio de las restricciones cuya aplicación se de por motivos ambientales, evitando así cualquier tipo de obstaculización injusificada o irrazonable.

IV . Conclusiones:

Como se pudo evidenciar a lo largo del presente escrito, es evidente la importancia y naturaleza de las restricciones al comercio internacional, cuando estas obedezca motivos lo suficientemente considerables y excepcionales. De todas formas, y como se evidenciaen los distintos ejemplos sometidos a discusión, dichas medidas no pueden ser aplicadas de manera irresponsable por los países; en su lugar, deben seguir verdaderos parámetros de racionalidad, cuyo objeto sea la manutención y protección del ambiente, con un suficiente grado de especificidad para que dicho objetivo sea claro. El caso de la Unión Europea contra Ucrania es prueba de ello: el Panel Arbitral, si bien comprende las medidas implementadas por el país, decide recomendar la eliminación de una de éstas, al no comprender con suficiente grado de profundidad la justificación a su consagración. Situaciones similares ocurrirían en los TLC ́s discutidos, en los que, aun cuando se resalta la importancia de sostener medidas que busquen proteger el medio ambiente, las mismas deben ir en concordancia con los intereses económicos de la nación, manteniendo éstos y aquellos en sano equilibrio.

V. Notas al Pie de Página:

1 Págs. 34-44 del informe final sobre el panel de arbitraje entre Ucrania y los países miembros de la Unión Europea.

2 El presente resumen trata la problemática descrita en las págs. 26-29 del informe final sobre el panel de arbitraje entre Ucrania y los países miembros de la Unión Europea.

3 El texto del artículo XX, apartado G dispone lo siguiente: “(...) A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: (...) g. relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;”

4 La introducción del capítulo 18 del Tratado Libre de Comercio entre Colombia y Estados Unidos dispone que “ (...) reconociendo que cada parte tiene derechos soberanos y responsabilidades respecto a sus recursos naturales, los objetivos de este Capítulo son contribuir a los esfuerzos de las Partes de asegurar que las políticas comerciales y ambientales se apoyen mutuamente, promover la utilización óptima de los recursos de acuerdo con el objetivo del desarrollo sostenible, y esforzarse por fortalecer los vínculos entre las políticas y prácticas comerciales y ambientales de las partes, lo que puede tener lugar a través de cooperación y colaboración ambiental.”

5 TLC Colombia – Estados Unidos (2011).

6 Un ejemplo de esto es el artículo 103 del TLC entre Colombia y Canadá, el cual le da preponderancia a las obligaciones que se pacten en función del medio ambiente, así: “ (...) En caso de incompatibilidad entre este Acuerdo y las obligaciones comerciales específicas establecidas en los Acuerdos Multilaterales sobre Medio Ambiente enunciados en el Anexo 103, tales obligaciones deberán prevalecer en la medida de la incompatibilidad, con tal de que, cuando una Parte tenga la opción entre medios igualmente efectivos y razonablemente disponibles para cumplir con dichas obligaciones, la Parte escoja la alternativa que sea menos incompatible con as otras disposiciones de este Acuerdo”.

7 Por ejemplo, el Capítulo 17 del TLC firmado entre Colombia y Canadá contiene sendos apartados, en los que se resalta la importancia de proteger el medio ambiente, y qué hacer en los casos en los que, en razón a la protección de los recursos naturales, se generan incompatibilidades con éste texto. Por ejemplo, el artículo 1703 dispone que “ En desarrollo de estos principios, las Partes han establecido sus obligaciones mutuas en un Acuerdo sobre el Medio Ambiente entre Canadá y la República de Colombia (Acuerdo sobre Medio ambiente) que aborda, entre otros: (a) la conservación, protección y mejora del medio ambiente en el territorio de cada Parte, para el bienestar de las generaciones presentes y futuras; (b) el compromiso de no dejar sin efecto leyes ambientales nacionales para incentivar el comercio o la inversión; (c) la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica y la protección y preservación del conocimiento tradicional; (d) el desarrollo, la conformidad con y el cumplimiento de las legislaciones ambientales; (e) la transparencia y participación del público en asuntos ambientales; y (f) la cooperación entre las Partes para el avance de asuntos ambientales de interés común.

Por otro lado, el artículo 1704 del mismo texto consagra que “1. Las partes reconocen la importancia de balancear las obligaciones comerciales y ambientales, y afirman que el Acuerdo sobre Medio Ambiente complementa este Acuerdo y que los dos se apoyan mutuamente. (...)”.

8 TLC Colombia – Unión Europea (2013).

9 Ibídem.

VI. Referencias

ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO (GATT 1994). Recuperado el 19 de marzo de 2021, de https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/gatt47.pdf

Estados Unidos-Colombia. (15 de mayo de 2012). Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América. Recuperado el 18 de marzo de 2021 de: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media- TLC/Documentos/Capitulo-Dieciocho_1.pdf

Canadá-Colombia (21de noviembre de 2008). Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la República de Colombia. Recuperado el 18 de maro de 2021 de: http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Acuerdo-de- Cooperacion-Ambiental.pdf

Acuerdo Comercial Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador (2012). Recuperado el 19 March 2021, from http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media- media/mipymes/Documentos/Capitulo-7-Excepciones .pdf