Final Valentina Mora Rincon AHTOP VS AIRBNB

AHTOP VS AIRBNB: RELACIÓN CON LOS PUNTOS NACIONALES DE CONTACTO El presente ensayo presentará la discusión de la opinión jurídica que se puede dar en cuanto la reclamación presentada por AhTop, una asociación empresarial del sector turístico, alegando que la plataforma Airbnb no ha dado cumplimiento de las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico sobre materia fiscal. Para poder dar desarrollo de esta discusión en primera medida se procederá a hacer una entrada al tema identificando quiénes son las dos partes involucradas y cuáles fueron los hechos para luego poder introducir los problemas jurídicos que se presentan, poder avanzar en los argumentos que se tienen sobre estos y finalmente poder plantear una conclusión. Para este texto, será de importante consideración el entendimiento del caso con relación al Mecanismo de Punto de Contacto en Colombia, para entender si esta reclamación podría ser objeto de solución dentro del marco nacional y si la cláusula de excepción de tributación que Colombia ha pactado en sus Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y la Unión Europea pueden tener algún efecto en relación con esto. Introducción: En primera medida tenemos que los actores de esta disputa son AhTop, una Asociación para la defensa del alojamiento y el turismo profesionales de Francia y Airbnb que es una Compañía que ofrece una plataforma digital cuyo objeto es ofrecer alojamientos a particulares mediante la cuales los anfitriones pueden publicitar y contratar el arriendo de sus propiedades con sus huéspedes. La disputa en este caso es por la solicitud que hace AhTop de revisión sobre si efectivamente o no, Airbnb dio cumplimiento a las directrices de la OCDE que describiremos más adelante. La primera intervención fue el 14 de mayo de 2020 cuando AhTop, presentó una solicitud ante el French National Contact Point, alegando que Airbnb estaba dando efectivo incumplimiento a las normas tributarias descritas en el Capítulo Onceavo de los Lineamientos y Directrices de la OCDE para empresas multinacionales. Es en este escenario donde tenemos la convergencia de dos factores en específico que son los hechos concurridos y sus alegatos y los intereses de las partes para proceder. Después, el 3 de junio del mismo año, en cooperación con la NCP de Irlanda, Reino Unido y los Estados Unidos, la French NCP tomó liderazgo en esta materia. Al día siguiente, la French NCP notó la admisión formal de la instancia específica y comenzó la evaluación inicial. El 30 del mismo mes, la French NCP decidió tomar la instancia y comenzar un proceso de mediación con las partes. Bajo este escenario, la compañía respondió que solo mediaría con las autoridades tributarias francesas y por ende declinó la oferta de mediación. Ahora bien, ya habiendo hecho una descripción de los hechos, se procederá a enunciar los problemas jurídicos correspondientes. Problemas Jurídicos: 1. ¿Incumplió Airbnb con las Directrices de la OCDE sobre cuestiones fiscales? 2. ¿Procedería este tipo de reclamación en Colombia? 3. La Cláusula de excepción tributaria que Colombia ha pactado en los Tratados de Libre Comercio ¿tiene algún efecto sobre una eventual reclamación? 4. ¿Cómo funciona el mecanismo en Colombia? Para poder dar resolución a los anteriores puntos mencionados es importante comenzar dando un entendimiento del escenario completo y así poder tener mayor claridad de las características del caso. En el presente escrito se ha usado una variedad de veces las iniciales “NCP” sin haber dado una descripción del significado de esto. NCP hace referencia al Punto de Contacto Nacional para la Implementación de los Lineamientos para las Empresas Multinacionales que ha emitido la OCDE. Esto a su vez hace referencia a la función que tienen estos Puntos Nacionales de contacto en favorecer la eficacia de las Líneas Directrices, actuando como un órgano colegiado de deliberación de asuntos relacionados, esto según las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. (https://www.mites.gob.es/ficheros/rse/documentos/pnc/a_LineasDirectricesOCDE_EMN.pdf) En primera medida, las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son recomendaciones que los Gobiernos hacen a las Compañías Multinacionales para promover conductas empresariales responsables. Según el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cumplimiento de las Líneas Directrices por parte de las Compañías es voluntario y no es jurídicamente vinculante, pero, a decisión interna legislativa, los gobiernos de cada país pueden tomar la decisión de legislar en relación con estos mandatos o que mediante compromisos internacionales se haga un compromiso vinculante para ponerlas en práctica. Es importante adicionar en esta materia la relevancia que acoge y el alcance que pueden a llegar a tener las directrices de la OCDE al interior de cada uno de los países y así entender cómo sería la implementación de estos a sus directrices internas. Esto bajo este sentido no necesariamente se correlaciona con el concepto de Softlaw al ser considerado de carácter no vinculante al no estar relacionado necesariamente con un acuerdo internacional. El Soft Law va relacionado en sí con declaraciones que no son vinculantes pero al estar mencionando las directrices de la OCDE es donde vemos que ahí los países tienen la posibilidad de optar por asumir estos lineamientos y legislar con base en ello. Estos lineamientos buscan garantizar que las actividades de estas compañías se desarrollen en armonía con las políticas públicas, fortalecer la base de confianza mutua entre las empresas, contribuir a la mejora de un clima de inversión y potenciar la contribución de estas compañías al desarrollo sostenible. Estas directrices fueron adoptadas en 1976 por los miembros de este momento de la OCDE y son actualizadas regularmente para garantizar su relevancia frente a los cambios en la economía mundial. Si se hace la revisión de la declaración realizada el 14 de diciembre de 2020 encontramos que los alegatos realizados van en relación con la violación que presuntamente la compañía estadounidense, al considerar que Airbnb estaría incumpliendo la Recomendación 1 del Capítulo 11 de la guía. Bajo este supuesto es que se hace mención del mal comportamiento de Airbnb con la enunciación de los servicios que está prestando argumentando la parte de AhTop que, en efecto, Airbnb presta servicios relacionados a la venta de un servicio y no a un servicio de bajo valor añadido como pretende confirmar. Para un correcto entendimiento tenemos lo siguiente enunciado en el Documento de Alineación de los Resultados emitido por la OCDE en el año 2015: “7.45 Los servicios intragrupo de bajo valor añadido a los efectos del enfoque simplificado son servicios prestados por un miembro o más de un miembro de un grupo MNE6 en nombre de uno o más miembros del grupo, que: • Son de naturaleza solidaria. • No forman parte del negocio principal del grupo MNE (es decir, no crean actividades lucrativas o contribuyendo a actividades económicamente significativas del grupo MNE). • No requieren el uso de intangibles únicos y valiosos y no conducen a la creación de intangibles valiosos, y • No implican la asunción o el control de un riesgo sustancial o significativo por parte del proveedor de servicios y no dar lugar a la creación de un riesgo significativo para el proveedor de servicios.” Esto nos permite entender que, aunque estemos hablando de un negocio bajo el marco local, las ganancias así no hagan parte de un negocio principal, entendemos que por el monto de ingresos aplicarían para ser consideradas como un foco de atención para esta materia. El efecto de esto es poder entender que los tributos se tendrían que entender inmersos dentro del ingreso nacional y por ende, del fisco francés. La compañía que presenta el reclamo afirma que los servicios que está prestando Airbnb en Francia no están categorizados correctamente y por lo que vimos anteriormente, en efecto podría decirse que en este asunto AhTop estaría más cercano a estar en lo cierto a partir de diferentes factores como el entendimiento del ingreso de Airbnb al fisco. Los precios de transferencia se utilizan para referirse al análisis y asignación de valores a las operaciones entre partes relacionadas y así hacer una correlación entre la operación de margen internacional. Adicionalmente, existe una disputa en lo referente a la aplicación de las tasas de margen para los precios intragrupo, que por protección de las dinámicas comerciales y con el propósito de tener un buen equilibrio en materia de competencia societaria vemos que se debe dar cumplimiento al mandato del Capítulo Onceavo del que ya hicimos mención, donde se desarrolla la materia de Grupos Empresariales bajo la premisa de que por el hecho de tener una misma finalidad y una misma dirección, pueden equiparar posicionamiento en el mercado con ventajas a nivel internacional. “Es importante que las empresas contribuyan a las finanzas públicas de los países anfitriones cumpliendo puntualmente con sus obligaciones tributarias. Concretamente, las empresas deberán cumplir con la letra y con el espíritu de las leyes y regulaciones tributarias de los países en los que operan. Cumplir con el espíritu de la ley significa entender y respetar la intención del legislador. Esta interpretación no significa que una empresa deba pagar un impuesto superior al importe previsto por la ley (…)” Esta premisa es fundamental gracias a que hace mención a la relevancia que tiene que una compañía cuya matriz está en otro país, debe contribuir al pago tributario de dicha compañía al país de origen. Esto viene acompañado con un mandato de principio donde se solicita cumplir con el espíritu de la ley entendiendo las finalidades de esto y el contexto, pero sin llegar a extremos de sobre limitación y efectuar un pago de lo no debido. Adicionalmente también es importante analizar lo que otra premisa del lineamiento quiere decir en la siguiente cita: “Una conducta responsable en materia tributaria implica que las empresas deben cumplir tanto con la letra como con el espíritu de las leyes y regulaciones impositivas de los países en los que operan, cooperar con las autoridades y facilitarles la información que sea pertinente o exigida por la ley.” Esto anterior asume importancia en cuanto el entendimiento de los efectos comerciales que puede tener la presencia de una sociedad controlada dentro del mercado de un respectivo país, situación similar a la analizada donde la asociación francesa se refiere a las implicaciones que tiene la presencia de Airbnb en su territorio además de la inconsistencia en el pago de sus tributos. Es importante entender que AhTop al ser una empresa especializada en el sector turismo al presentar la reclamación ante la entidad francesa alegando que Airbnb operaba en el país incumpliendo ante las directrices de la OCDE Siguiendo con el correspondiente análisis podríamos hacer la revisión en paralelo de lo que sucedería en nuestra legislación. Colombia adhirió estas Líneas Directrices desde el 8 de diciembre de 2011, siendo uno de los primeros instrumentos de la OCDE al tener ingreso a esta organización. Una definición de precios de Transferencia, según Juan David Barbosa, “será todo concepto de valor o precio, que se asigna sobre bienes, servicios, incluyendo transferencia de tecnología, y/o inversiones que son negociados entre empresas relacionadas mediante alguna vinculación que implica algún tipo de poder de decisión”. Esta definición suele complementarse según el contexto en el que nos encontramos, teniendo posiciones que afirman que los precios de transferencia se definen a partir de la finalidad buscada por estos, y es con base en esto que se define la cantidad pecuniaria objeto de tributación y ahí tenemos la confirmación de que con base en los precios de transferencia es que Airbnb estaba haciendo caso omiso a las recomendaciones y a la alineación mencionada anteriormente. Ahora bien, en cuanto al carácter de procedencia de la reclamación en territorio colombiano, comenzamos el análisis bajo el entendido de que al ser Colombia parte de la OCDE desde el 2011 puede utilizar como mecanismo alternativo de resolución de conflictos los puntos nacionales de contacto o “NCP” como fueron nombrados anteriormente. Estos son organismos constituidos por los Gobiernos de los países adherentes a las líneas Directrices para poder implementarlas. Estos tienen libertad organizacional y por ende pueden estar compuestos por diferentes tipos de autoridades en el tema. A su vez, estos tienen dos funciones primordiales que son la difusión y promoción de las Líneas Directrices al sector empresarial y la segunda, servir como una plataforma de mediación y conciliación para resolver los problemas que se puedan presentar por un incumplimiento. Al ser Colombia uno de los 49 países que han adoptado las Líneas Directrices, tiene el compromiso de establecer su propio Punto Nacional de Contacto. El Decreto 1400 por consiguiente es el encargado de definir las funciones y pautas que debe seguir el Punto Nacional en desarrollo de sus labores, y entre esas encontramos: “Contribuir a la resolución de las instancias específicas que surjan en relación con la aplicación de las Líneas Directrices, de manera imparcial, previsible, equitativa y compatible con los principios y normas de las Líneas Directrices.” Expresión que en efecto confirma la competencia para que dentro de Colombia sí se pueda presentar un reclamo de este tipo y por ende, poder emitir una opinión, así esta no tenga efecto de cosa juzgada. En caso tal de que esto tuviera algún tipo de aplicación dentro del territorio colombiano, se podría llegar a escudar bajo la premisa de que Colombia y Francia comparten un acuerdo para evitar la doble tributación y prevenir la evasión y elusión fiscal con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio, que podemos encontrar a partir de la emisión de la Ley 2061 de 2020, y esto, en vez de ir en contra sigue construyendo la premisa de que sería viable considerar la correcta resolución del conflicto bajo la perspectiva de la legislación colombiana y sus acuerdos internacionales. Esto anterior va en coherencia a la obligación que tienen los países miembros de velar por el mayor cumplimiento de los lineamientos a los cuales se comprometieron a difundir y a efectivamente seguir, y por ende, el acercamiento a la forma más sencilla y eficiente de resolución de conflictos se puede dar mediante esta figura y en realidad, sería de gran utilidad para eludir el sistema judicial nacional y así acudir a una fuente confiable y con el conocimiento necesario para una decisión asertiva. Bibliografía: - OCDE, Responsible business conduct- AirBnb and AhTop. Initial statement published by the French NCP on 14 December 2020. Recuperado en: http://mneguidelines.oecd.org/database/instances/fr0031.htm - OCDE, Alineación de los resultados de los precios de transferencia con la creación de valor. - Informes finales de 2015. Recuperado en:https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/aligning-transfer-pricing-outcomes-with-value-creation-actions-8-10-2015-final-reports_9789264241244-en#page1 - OCDE, Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, https://doi.org/10.1787/9789264202436-es . - OCDE. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2017, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/tpg-2017-en - Punto Nacional de Contacto (PNC) de Colombia | MINCIT - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. (2021). Recuperado en: https://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/temas-de-interes/colombia-en-la-ocd e/punto-nacional-de-contacto-pnc-de-las-directrices/punto-nacional-de-contacto-pnc-de-colombia - Barbosa, J.. El Régimen de los Precios de Transferencia en Colombia. Un análisis de su desarrollo, el principio de plena competencia y de la vinculación económica (libro digital). Bogotá - Universitas.