viernes, 28 de mayo de 2021

ACCESO A MERCADOS: RESTRICCIONES A LAS EXPORTACIONES DE ALCOHOL, TAPABOCAS, ETC.

ESTUDIANTE: MARÍA CAMILA DULCE ERASO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 

ECONÓMICO INTERNACIONAL

DOCENTES: JUAN DAVID BARBOSA, NATALIA MONROY, y SARA DANGOND

2021

    El pasado 2020 fue un año complejo y anormal, recordado por estar plagado de tragedias, pero admirado por sus grandes lecciones y enseñanzas. El hito de ese año fue la explosión de una pandemia al inicio de los meses de febrero y marzo, que provocó consecuencias desastrosas en distintos ámbitos de la sociedad. Principalmente, la pandemia llevó a la pérdida de millones de vidas, causadas por la rápida expansión del virus (COVID-19) y la incapacidad de los países de responder con sus sistemas de salud ante esta gran emergencia1. Inicialmente, los reportes de muertes y contagios más altos fueron en China, por haber sido el foco del virus. Sin embargo, debido a la interconexión entre países causada por la globalización, estos contagios no tardaron en expandirse hacia los países europeos, en donde gran cantidad de personas perdieron la vida, y otras, sufrieron el confinamiento. Finalmente, llegó a América, iniciando en Estados Unidos, donde las consecuencias no fueron tan gravosas, para terminar de expandirse en América Latina que muchas veces no cuenta con la misma suerte de los países desarrollados2.

    A partir de mediados del 2020 y lo que lleva del 2021, la humanidad se ha visto obligada a desarrollar su cotidianidad aún con el virus activo, pues los meses de confinamiento vividos al inicio y mediados del 2020 demostraron que es imposible mantener la vida y la salud de las personas si no siguen activas tanto las economías internas de cada país, como el comercio internacional que en muchos casos provee bienes y servicios esenciales en la comunidad internacional. Así las cosas, con el fin de que la población tuviera la capacidad de desarrollar sus actividades económicas y vivir un poco en la cotidianidad, cada uno de los países (siguiendo las instrucciones de la OMS3) determinó cuáles son los elementos de protección personal necesarios para que las personas ejerzan sus actividades cotidianas sin poner en riesgo la estabilidad del sistema de salud.

    A modo de ejemplo, la Alcaldía de Bogotá siguiendo las instrucciones del gobierno nacional, en el Decreto 126 de 2020 estableció la obligatoriedad del uso de tapabocas en todo momento al salir de casa4, y la necesidad del lavado de manos con agua y jabón o su desinfección con alcohol glicerinado mínimo al 60% y máximo al 95%5. Como es evidente, estas precauciones y recomendaciones no fueron impartidas únicamente en Colombia, sino que fueron adoptadas por todos los países cuando sintieron la amenaza del COVID-19. Por ello, aquellos elementos de protección personal como los tapabocas y el alcohol se convirtieron de manera intempestiva en bienes de uso esencial6, solicitados por toda la población mundial y dignos de protección por cada uno de los gobiernos.

    Por lo anterior, y debido a la rápida expansión del virus, muchos países se vieron en la obligación de restringir algunas exportaciones de bienes que serán esenciales a partir del año 2020 y durante el tiempo que dure la pandemia. Colombia no ha sido la excepción, pues como se analizará en el presente escrito, el país adoptó una restricción de exportación de estos elementos de protección personal. Por ello, se pretende determinar si Colombia incurrió o no en un incumplimiento a sus tratados internacionales al establecer esta restricción a las exportaciones, o si por el contrario, dicha medida se encuentra justificada por la contingencia global.

    Si bien es cierto que un evento tan extraordinario como lo es la pandemia del COVID-19 genera consecuencias en todos los ámbitos de la sociedad, el presente escrito busca analizar únicamente las consecuencias que generó la expansión masiva del virus en el ámbito del derecho económico internacional, fundamentalmente en cuanto a las medidas adoptadas por Colombia respecto de las restricciones a la exportación de bienes que se consideraron como elementos de protección personal. Lo anterior, debido a que es evidente que todos los países estaban atravesando necesidades similares, y por lo tanto, es necesario analizar qué efectos tienen estas decisiones unilaterales del Gobierno Colombiano respecto de los países con los que Colombia tiene una relación de comercio internacional.

    La primera medida establecida por el Gobierno Nacional que repercutió en el comercio internacional, fue dictada por el Decreto 462 del 22 de marzo de 2020, que en su artículo 1 prohíbe la exportación de determinados productos clasificados en las subpartidas del Arancel de Aduanas Nacional que tienen que ver con el control de la pandemia del COVID-197 por ser productos necesarios para la higiene, protección y desinfección, así como productos de uso médico como guantes y tapabocas. Por su parte, el Mincit explicó que la decisión que adoptó el gobierno nacional se dio por la elevada demanda de esta clase de bienes, pues tras la declaración del estado de emergencia sanitaria en el que se encontraba el país, era necesario garantizar el suministro de estos bienes a la población por tener siempre en cuenta el bienestar público8. El decreto mencionado anteriormente establece que estas restricciones a la exportación de determinados bienes tendrían una vigencia de seis meses desde la promulgación del mismo.

    Como es evidente, la medida expuesta fue una decisión unilateral del Gobierno de Colombia que se dio en el marco de una emergencia sanitaria causada por la pandemia del COVID-19, y adicionalmente, es una medida de carácter temporal. Sin embargo, es pertinente en este punto analizar los efectos que esta disposición pudo tener respecto de los países con los que Colombia tiene Tratados de Libre Comercio (en adelante TLC) vigentes, y para el efecto se hará el análisis con respecto a Costa Rica, Honduras, Alianza del Pacifico y Mercosur. Posteriormente, se hará mención respecto de lo dicho por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior (en adelante Comité Triple A) sobre esta medida intempestiva, para finalmente establecer desde un punto de vista personal si era o no una medida legal y justificada.

    En primer lugar, el TLC con Salvador y Honduras en su Art. 3.7 refiriéndose a las restricciones a las importaciones y exportaciones establece:

Salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo, ninguna Parte podrá adoptar o mantener alguna medida no arancelaria que prohíba o restrinja la importación de cualquier mercancía de la otra Parte o la exportación o venta para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de la otra Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, y para tal efecto, el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, se incorporan en el presente Acuerdo y forman parte integrante del mismo, mutatis mutandis.  

Se entenderá por “restricciones” toda medida o mecanismo que impida o dificulte las importaciones o exportaciones de una Parte Signataria, salvo las permitidas por la Organización Mundial del Comercio, en adelante OMC9 (Negrilla fuera del texto)

    Por lo que en principio, podría entenderse que Colombia estaría violando la disposición del TLC firmado. Sin embargo, este artículo debe interpretarse en consonancia con lo establecido en el Art. XI del GATT, pues es necesario determinar si Colombia se encuentra o no dentro de alguna de las excepciones que este dispone. Sin embargo, antes de analizar lo dispuesto por el GATT, es pertinente hacer una revisión de lo dicho por los tratados firmados con Costa Rica, Alianza pacífico y Mercosur.

    En cuanto al TLC que tiene Colombia con Costa Rica, este dispone en su artículo 2.810 exactamente lo mismo que el tratado entre Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras, acerca de las restricciones a las importaciones y exportaciones, por lo que igualmente para determinar si existe o no un incumplimiento por parte del Gobierno Colombiano, es necesario analizar armónicamente lo dispuesto por el tratado con lo dicho por el Art. XI del GATT. Por otro lado, en el documento de la Alianza Pacífico existe un texto similar, pues en su artículo 3.611 se encuentra la misma disposición respecto de la prohibición de restricciones a la exportación. Establece que ninguna parte podrá imponer este tipo de restricciones con excepción de lo establecido en el GATT.

    En el documento firmado por Mercosur se encuentra una diferencia respecto de todos los tratados descritos anteriormente. Sin embargo, dicha disparidad no es trascendental en cuanto al análisis que se está realizando. El tratado en su título II, artículo 6 establece:

Las Partes Signatarias no mantendrán ni introducirán nuevas restricciones no arancelarias a su comercio recíproco. Se entenderá por “restricciones” toda medida o mecanismo que impida o dificulte las importaciones o exportaciones de una Parte Signataria, salvo las permitidas por la Organización Mundial del Comercio, en adelante OMC12. (Negrilla fuera del texto)

    Así las cosas, si bien es cierto que este artículo no trae una referencia expresa a las excepciones del GATT como todos los anteriores, debe tenerse en cuenta que al referirse a las excepciones permitidas por la OMC, necesariamente lleva a lo dispuesto en el GATT, pues este se entiende como el "Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" reconocido por la OMC, y por lo mismo, el análisis respecto de las disposiciones en todos los TLC previstos, es compatible con el texto de Mercosur, pues las excepciones permitidas por la OMC incluyen aquellas reconocidas en el GATT, específicamente en sus Arts. XI y XX.

    Con el objetivo de determinar si Colombia al adoptar la medida de restricción de exportación durante 6 meses de algunos artículos necesarios para enfrentar la pandemia del COVID-19 violó alguno de los TLC que tiene firmados, es necesario analizar en principio el Art. XI del GATT. Este establece inicialmente que no se podrá imponer ninguna restricción a la importación o la exportación, salvo contadas excepciones de las cuales es aplicable al presente análisis la que se encuentra en el Num.2 Lit. a: “Prohibiciones o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos esenciales para la parte contratante exportadora”.13(Negrilla fuera del texto)

    La jurisprudencia de la OMC ha analizado este artículo explicando cada uno de sus elementos: que sea una medida temporal, que busque prevenir una escasez y que se trate de productos esenciales. Acerca del término “temporalmente”, ha dicho que se entiende como una medida que debe estar limitada en el tiempo, que no pretende ser permanente, sino que atiende una necesidad pasajera14. Por ello, en el caso colombiano, la medida cumple con el requisito de ser temporal, pues el decreto tenía una limitación de 6 meses. En cuanto a “productos esenciales”, se ha entendido que el artículo se refiere a aquellos que son absolutamente indispensables o necesarios15, cosa que también cumplen los elementos de protección personal que recibieron la restricción de exportación, pues como se ha dicho a lo largo del texto, en el marco de la pandemia son bienes requeridos por toda la población. Finalmente, respecto de “prevenir o remediar una escasez aguda”, lo que se ha dicho es que se refiere a la deficiencia o falta de cantidad de estos productos esenciales, y el hecho de que sea “aguda” se refiere a un punto decisivo, un momento de crisis, lo cual adquiere el carácter de ser una situación de importancia decisiva16. Como vemos, este último elemento también lo cumple la medida adoptada por el Gobierno Colombiano, pues el desabastecimiento de estos elementos de protección personal causaría un aumento en la crisis sanitaria y económica.

    Por lo anterior, es evidente que el Gobierno Colombiano con las medidas impuestas en el Decreto 462 del 22 de marzo de 2020 no se encontraba violando lo dispuesto en ninguno de los TLC analizados, pues se trata de una restricción temporal (durante 6 meses), respecto de productos esenciales al referirse a elementos de protección personal fundamentales para evitar la propagación del COVID-19, adoptada con el fin de remediar y prevenir la escasez de estos productos, como bien se mencionó anteriormente en la explicación dada por parte del Ministro de Comercio, Industria y Turismo. Por ello, Colombia al expedir dicha reglamentación, no se encontraba incumpliendo los tratados vigentes, y por el contrario, buscaba la protección de su población en un Estado de emergencia sanitaria.

    Por otro lado, es útil hacer el análisis del Art. XX del GATT, el cual es también aplicable al caso que está siendo analizado. Este artículo dispone:

A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales17; (Negrilla fuera del texto)

    Por lo anterior, es evidente que el GATT expone que ninguna disposición del acuerdo, como lo es la prohibición de restricción a las exportaciones, debe ser interpretada como un impedimento hacia un país contratante como lo es Colombia, para adoptar las medidas necesarias para la protección de la vida y la salud de su población. Es decir, las restricciones impuestas por el Gobierno Colombiano en el marco de la pandemia del COVID-19 son aceptables, ya que tienen como principal objetivo proteger la salud de su población, pues los implementos como alcohol y tapabocas son indispensables para enfrentar la “nueva normalidad”. Así las cosas, el GATT permite de manera general en este artículo, que todas las interpretaciones del acuerdo se hagan a favor de la protección de la vida y la salud, y por lo mismo, las medidas restrictivas adoptadas por Colombia no son contrarias al texto expuesto.

    Adicionalmente, respecto de este artículo se ha dicho que los productos que entran en las restricciones deben ser básicos e indispensables para el país exportador, y la escasez debe ser crítica18. Por ello, como es evidente en el caso analizado, los productos necesarios para enfrentar la pandemia son indispensables para combatir la propagación del virus, y la escasez empezó a ser inminente, pues la mayoría de las ciudades en Colombia no contaban con la posibilidad de adquirir bienes como tapabocas y alcohol en el inicio de la pandemia19.

    La jurisprudencia de la OMC por su parte, se ha referido al artículo XX del GATT en el análisis de distintos casos, en los que siempre ha concluído que la medida prevista en dicho artículo cuenta con dos niveles, es decir, que para que sea una medida aplicable debe cumplirse con el “Two-tiered test20: este busca determinar si una medida se encuentra justificada de manera provisional rigiéndose bajo este artículo. Primero, debe analizarse que la medida se incluya en alguna de las excepciones del Art. XX. En el caso de la medida adoptada por Colombia, es claro que la medida se encontraba cobijada en el Lit.b, pues buscaba la protección de su población. Segundo, se exige que la medida sea necesaria para lograr cumplir dicho objetivo de protección21, lo cual, también se presenta en el caso colombiano, pues de no restringir las exportaciones de estos productos, muy posiblemente se hubiera dado un desabastecimiento.

    Ahora bien, hasta este punto se hizo un análisis de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y sus efectos respecto a los TLC con los que se encuentra vinculado directamente. Sin embargo, es útil revisar qué ha expuesto la OMC respecto a medidas similares que han adoptado los diferentes países puesto que es evidente que se han generado distintas repercusiones en el comercio internacional. Como es evidente, el tema que está siendo analizado es reciente y aún se encuentra en construcción precisamente porque la pandemia aún no termina, y por ello la información aún no es completa ni definitiva.

    Tras hacer una investigación, me fue posible determinar que no hay una manifestación por parte de la OMC que vaya en contra de la restricción de exportación de tapabocas y otros implementos, pues se limita a decir que nos encontramos ante una perturbación sin precedentes de la economía mundial, y establece la forma más eficaz para afrontarla es mediante el uso correcto de la información22. La OMC elaboró un informe de “Medidas comerciales y relacionadas con el comercio. Covid-1923”en el cual se le informa a la comunidad internacional todas las medidas adoptadas hasta la fecha para la mitigación de los efectos de la pandemia.

    Por otro lado, la OMC analizó los efectos del comercio de estos productos una vez superadas las medidas temporales. Dentro de los informes expedidos, se observa que el comercio de productos como desinfectantes y mascarillas tuvo un crecimiento interanual del 29%24, por lo que el comercio internacional fue fundamental para atender la demanda de los productos esenciales. Adicionalmente, al no ser medidas contrarias a lo dispuesto por la organización, la secretaría de la OMC se limitó a informar cuáles eran las medidas vigentes y aplicables en cada uno de los países, y posteriormente, a determinar la manera en la que el comercio fue útil para que todos los países una vez superadas las emergencias transitorias volvieran a intercambiar bienes y servicios esenciales.

    Finalmente, queda por analizar lo dicho por los organismos internos en Colombia respecto de esta medida, para ello simplemente se hará mención de algunas disposiciones hechas por el Comité Triple A y la DIAN. El 20 de marzo de 2020 se realizó la sesión 326 extraordinaria del Comité Triple A debido a que el Mincit solicitó la aprobación de la restricción adoptada en el Decreto 462 de 2020 respecto de la limitación por 6 meses a las exportaciones de los productos necesarios para afrontar la emergencia sanitaria por el COVID-19. En esta sesión, el Comité Triple A considerando la emergencia sanitaria y el Estado de emergencia declarado por el Gobierno Nacional por mayoría recomendó “La restricción por 6 meses a las exportaciones de productos necesarios para afrontar la emergencia sanitaria por el COVID-19, y dictar medidas sobre su distribución y venta en el mercado interno25”. Por ello, como es evidente, el Gobierno Nacional no tomó la decisión de forma arbitraria sino que tuvo en cuenta la autorización y recomendación que le otorgó el Comité en esta sesión virtual, y se fundamentó en el estado de emergencia en el que se encuentra aún hoy en día el país.

    Respecto a lo dicho por la DIAN, simplemente debe tenerse en cuenta que la norma establecida por el Gobierno Nacional no es absoluta, por lo que se encuentran restringidas las exportaciones de estos productos siempre y cuando no se puedan considerar dentro de una de las excepciones26. Por ello, en el caso de que la exportación de elementos de protección personal no comprometa el abastecimiento del mercado interno, no habrá problema en realizar la exportación, siempre que se acrediten dichas circunstancias de excepción al momento de la exportación. De lo contrario, la DIAN podrá adelantar la aprehensión27 de esos productos que durante la vigencia del Decreto presidencial son productos prohibidos de exportación.

    Con el fin de agotar el tema de análisis del presente escrito, es oportuno mencionar la conclusión a la que he llegado después de haber hecho la investigación correspondiente. Considero que las medidas adoptadas por el Gobierno Colombiano fueron legales y supremamente necesarias, pues como se dijo a lo largo del texto, todos los países se encontraban en la misma situación y la obligación del Gobierno es amparar la salud y el bienestar de su población. Adicionalmente, es evidente que no hubo incumplimiento de normas internacionales por haber hecho las disposiciones con arreglo a la legalidad de los tratados internacionales, y tampoco se incumplieron normas internas porque al proteger a su población, el Gobierno está cumpliendo un mandato constitucional.

    Adicionalmente, mediante la Resolución 047 del 2 de abril de 2020 se creó la Secretaría Técnica de la Mesa de Diálogo y Coordinación, en donde se adelantan labores para la autorización o denegación de exportación de productos que son considerados esenciales durante la emergencia del COVID-1928. Si se observan los números de los productos denegados en cuanto a los tapabocas vemos que solo se denegó la exportación de 191.000 unidades29, y por ello, creo que si bien es cierto que el Gobierno Nacional ha establecido restricciones a las exportaciones, estas no generan un impacto tan fuerte en la comunidad internacional como sí sería el impacto de no adoptar estas medidas restrictivas en momentos de emergencia.

Notas al pie de página: 

1 Gül, K, 2021. “COVID-19 reveló la insuficiencia del sistema de salud de los países europeos: Muchos países europeos fueron sorprendidos por la pandemia sin preparación, con un insuficiente número de camas en los hospitales, saturación de las unidades de cuidados intensivos (UCI) y falta de equipo médico.

2 Agencia EFE, 2020

3 Organización Mundial de la Salud, 2020

4 Decreto 126 de 2020. Alcaldía de Bogotá. Art. 1: El uso de tapabocas que cubra nariz y boca será obligatorio para todas las personas cuando estén fuera de su domicilio, independientemente de la actividad o labor a la que salgan 

5 Decreto 126 de 2020. Alcaldía de Bogotá. Art. 3: (...) Se asegurará que todos los trabajadores cuenten por lo menos con tapabocas, tengan acceso al lavado de manos con agua y jabón al menos cada tres horas y que tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo alcohol glicerinado mínimo al 60% y máximo al 95% con registro sanitario para la limpieza de manos.

6 La república, 2020

7 De acuerdo con lo establecido por el Mincit en la sección de noticias de comercio, algunos de los bienes que sufrieron esas restricciones a las exportaciones fueron: “Alcohol, jabón, papel higiénico, guantes de uso médico o de atención, los demás medicamentos para uso humano, desinfectantes, paños y toallas húmedas, gel antibacterial, tapabocas y equipos médicos de varios tipos”

8 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020.

9Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras. Parte dos: Comercio de mercancías. Sección IV: Medidas no arancelarias. Artículo 3.7: Restricciones a las importaciones y exportaciones, 2007

10 TLC Colombia y Costa Rica, Artículo 2.8: Restricciones a la importación y exportación: “Salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo, ninguna Parte podrá adoptar o mantener alguna medida no arancelaria que prohíba o restrinja la importación de cualquier mercancía de la otra Parte o la exportación o venta para exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de la otra Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, y para tal efecto, el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, se incorporan en el presente Acuerdo y forman parte integrante del mismo, mutatis mutandis”

11 Alianza del Pacífico, Artículo 3.6: Restricciones a la importación y exportación: “Salvo disposición distinta en el presente Protocolo Adicional, ninguna Parte podrá adoptar o mantener una medida no arancelaria que prohíba o restrinja la importación de cualquier mercancía de otra Parte o a la exportación o venta para la exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de otra Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, se incorporan al presente Protocolo Adicional y son parte integrante del mismo mutatis mutandis

12 Acuerdo de Complementación Económica No. 72 Colombia Mercosur, 2017 

13 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, Art. XI

14 WTO ANALYTICAL INDEX, GATT 1994 – Article XI (Jurisprudence)

15 WTO ANALYTICAL INDEX, GATT 1994 – Article XI (Jurisprudence)

16 WTO ANALYTICAL INDEX, GATT 1994 – Article XI (Jurisprudence)

17 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, Art. XX 

18 Aatreya, S. 2020

19 Consultorsalud, 2020

20 WTO ANALYTICAL INDEX, GATT 1994 – Article XX (Jurisprudence) 

21 Ochoa, J. 2012 

22 COVID-19 y comercio mundial, 2020

23 Anexo COVID-19 Medidas comerciales y relacionadas con el comercio (7 de octubre de 2020)

24 La OMC actualiza su informe sobre el comercio de productos médicos en el contexto de la COVID-19, 2020 

25 No. Sesión 326 Extraordinaria Virtual COMITÉ DE: Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior – Comité Triple A, 2020

26 OFICIO ADUANERO No 580, 2020. “II. Excepciones a la prohibición de exportación para afrontar la emergencia sanitaria producida por el COVID 19. La prohibición de las exportaciones de que trata el Decreto 462 de 2020 no será aplicable cuando: A. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo autorice, a solicitud del interesado, la exportación de las cantidades de productos de producción nacional que sea posible exportar sin comprometer el abastecimiento del mercado interno, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 462 de 2020 y en concordancia con el artículo 7 de la Resolución 457 de 2020”.

27 OFICIO ADUANERO No 580, 2020 

28 Revista Acuerdos: Resultados de la Mesa de Diálogo y Coordinación, 2020

29 Revista Acuerdos: Resultados de la Mesa de Diálogo y Coordinación, 2020. Num. 5 “Decisiones por cantidades” 

Bibliografía:

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