Posicionamiento de Colombia en Materia Laboral de Cara a los Tratados de Libre Comercio con Canadá, Estados Unidos y la Unión Europea Por Beatriz Zurek

La Unión Europea (UE) convocó el 17 de diciembre de 2018 un panel de expertos para debatir si la abstención de Corea del Sur por ratificar las convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) constituye una violación de su tratado de libre comercio (TLC). El panel se inició basado en el capítulo 13 del acuerdo ´aspectos del trabajo relacionados con el comercio' puntualmente el artículo 13.4.3 (1) , ya que la UE considera que algunas disposiciones del TURLAA son incompatibles con dicho artículo; así mismo también alega el incumplimiento por parte de Corea de sus obligaciones estipuladas en el artículo anteriormente mencionado por la falta de esfuerzo hecha por éste para la ratificación de los convenios de la OIT incumpliendo así el TlC entre ambos. “Corea del Sur se unió a la OIT en 1991, pero no ha ratificado cuatro de los ocho convenios fundamentales: las normas laborales número 87 y número 98 sobre libertad sindical y las número 29 y número 105 sobre abolición del trabajo forzado”(2) . En contraposición Corea alude a que el articulo 13.2.1 del acuerdo limita el alcance del capítulo 13 y que no es jurídicamente vinculante debido a que trata de la relación entre los aspectos laborales y comercio, y considera que UE establece acuerdos laborales que no tienen una conexión directa con el comercio entre EU y Corea.(3) Esta posición de Corea fue fundamentada en el informe de un panel establecido en el marco del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana - Centroamérica - Estados Unidos (CAFTA-DR) donde se dijo que “la falta de cumplimiento o aplicación de las leyes laborales no da lugar necesariamente y automáticamente a desviaciones o distorsiones comerciales ni afecta los flujos comerciales ”. Frente a esto el panel establece que articulo 13.4.3 impone a las partes la obligación permanente de realizar esfuerzos continuos y sostenidos por la ratificación por lo convenios de la OIT sin embargo este no considera que los esfuerzos de Corea estén por debajo del estándar establecido en el articulo anteriormente mencionado. Frente a la otra petición el panel estipula que la definición de trabajador contendida en el articulo 2 del TURLAA no es consistente con los principios de derecho sindical establecidos por la OIT. A razón de esto el panel recomienda a Corea incluir la definición de trabajador contenida en el TURLAA de la mano de los principios relativos a la libertad sindical de manera que todo tipo de trabajadores estén contenidos en la definición de trabajador. Por ultimo se deja claro que en el artículo 13.4.3 se estipulan las obligaciones que las partes asumieron libre y voluntariamente al ser países miembros de la OIT, en ese orden de ideas consideran que los principios y derechos fundamentales del trabajo de 1998 son principios de alcance universal; Por consiguiente el panel concluye que bajo la redacción del articulo 13.4.3 resulta imposible lograr el compromiso interno de las partes de acatarse a los principios establecidos en la OIT solo en relación a los aspectos laborales relacionados con el comercio debido a que estos principios son universales y deben adoptarse en todas las cuestiones laborales internas de los países independientemente si guardan relación con el comercio o no. Frente a la anterior discordancia que se tuvo entre los dos países se entra a analizar si frente a los TLC que tiene Colombia con EEUU y Canadá y frente al acuerdo comercial que tiene con la EU se puede dar una controversia como la anteriormente planteada entre UE y Corea del Sur. El análisis anterior permitirá responder la pregunta de ¿Si Colombia es un país protector y garante de los derechos laborales? “Los TLC constituyen un medio eficaz para proveer un entorno estable y sin barreras para el comercio y la inversión y de esta forma garantizar el acceso de los productos y servicios del país a los mercados externos. ” (4) Si bien el enfoque de dichos tratados suele ser la economía, los países firmantes suelen incluir un capítulo laboral en los acuerdos donde se acatan a seguir ciertas normas y condiciones laborales, particularmente siguiendo los parámetros establecidos por la OIT (5) . En el TLC entre Colombia y Estados Unidos el Capítulo 17 se encarga de establecer los acuerdos laborales de dicho tratado, en este las partes reafirman sus obligaciones y su compromiso como países miembros de la OIT (6) , reconocen que si bien las partes están en la facultad de hacer reformas laborales libremente en su país se compromete a que dichas modificaciones sean consistentes con los derechos laborales internacionalmente reconocidos. Lo mismo sucede entre el TLC con Canadá.(7) De esta manera es evidente que si un país pretende una internacionalización para obtener ventajas comerciales mediante la celebración de acuerdos con otros países, deberá implementar y acatar la protección de los derechos laborales para no perjudicar dicho acuerdo. A lo largo de los años Colombia ha venido haciendo números esfuerzos y grandes cambios legislativos respecto a la protección de derechos y garantías laborales. Hace unos años se alegaba que no cumplimos con los convenios de la OIT en dos grandes factores; derecho de asociación sindical y el trabajo de menores de edad. Por lo anterior cuando se firmó el acuerdo comercial entre UE y Colombia y correlativamente la entrada en vigencia de la ley 1669 de 2013 “Colombia se comprometió a otorgar especial protección en aspectos laborales relacionados con libertad sindical y de negociación colectiva, fortalecimiento de las facultades de los inspectores de trabajo, protección del sector informal y abolición de simulaciones, despidos colectivos y amenazas contra sindicalistas, diálogo constructivo y social en las empresas, mecanismos reales de investigación y sanción a los que vulneren derechos laborales, así como a la presentación de avances e informes.” Si bien Colombia en los últimos 10 años ha mejorado excepcionalmente para presentarse como una país fuerte frente los derechos laborales esto no ha sido suficiente y frente a las demás naciones nos seguimos viendo como un estado que no es garante y protector de los derecho laborales . La paradoja de esta situación es que una breve mirada a la legislación, doctrina y línea jurisprudencial colombiana en materia laboral muestra una fuerte contradicción a esta percepción. Colombia es un estado proteccionista y garantista de los derechos laborales. Desde la carta política la cual establece el derecho al trabajo como un derecho fundamental, una legislación que busca proteger al trabajador antes que, a el empleador, e incluso avances jurisprudenciales de la Corte Constitucional la cual se ha opuesto en reiteradas ocasiones a la terminación unilateral de contratos de trabajo sin el cumplimiento previo de ciertos requisitos. ¿Dicho lo anterior porque los estados aún tienen esa percepción? Evidentemente cuando los estados celebran un acuerdo bilateral cada parte tratará de negociar lo que sea más beneficioso para ellos e imponer normatividad que vaya acorde a esto. Como se mencionó anteriormente el enfoque primario de los tratados es la economía de los países, por consiguiente se podría llegar a afirmar que las regulaciones en materia laboral que incluyen en los tratados van íntimamente ligadas a satisfacer las necesidades comerciales de los estados. En el caso de los acuerdos entre un país subdesarrollado y uno desarrollado es común que estos últimos suelan tener una desventaja en costos de producción puesto que la mano de obra en países subdesarrollados tiende a ser más barata y por ende también la producción de bienes. Para mitigar esta “problemática” los países desarrollados acuden a la regulación laboral y por medio de esta tratan de imponer acuerdos laborales que permitan competir en condiciones más favorables. Sin embargo al ser miembros de OIT los países reconocen que promover el comercio mediante el debilitamiento de la protección y la garantías laborales es inapropiado y contrario a las Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo (1998). En referencia a lo anterior la manera de regular este desbalance no es debilitando las normas laborales sino por el contrario mediante el fortalecimiento de estas, el estado más desarrollado tiende a exigir una fuerte implementación de normas laborales a los países subdesarrollados, de esta manera se cerciora que los costos de producción sean más o menos equitativos. “Estados Unidos impulsa negociaciones con los países subdesarrollados, teniendo como punto de partida la competencia comercial; de tal manera las reformas laborales que se proponen, son en la práctica mecanismos de desprotección para los trabajadores de estos países y de protección para los trabajadores estadounidenses. ” En el caso del TLC con Estados Unidos estos últimos fueron insistentes al momento de la negociación en decir que Colombia no cumplía con los principios de la OIT de conformidad a la protección de líderes sindicales y la prohibición del trabajo de menores. Sin embargo en una breve comparación entres estos estados se muestra “Colombia, ha ratificado 58 convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dentro de los cuales se destacan los principios y derechos fundamentales del trabajo declarados en 19981 , Estados Unidos solamente ha ratificado 14 convenios y de ellos sólo dos son realmente importantes: el convenio 105 sobre la abolición del trabajo forzoso y el 182 sobre la eliminación de las peores formas de trabajo infantil. Los demás ratificados por EE.UU. se refieren a materias marítimas y que no se encuentran vigentes.” . De los convenios de la OIT que guardan relevancia se incluyen 4 categorías importantes: Libertad sindical el cual se compone del convenio c087 que habla de la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación y el 098 que establece el derecho de sindicación y de negociación colectiva. La siguiente categoría emana el trabajo forzoso el cual se compone del convenio c029 sobre trabajo forzoso y el convenio c105 sobre abolición del trabajo forzoso. Luego se tiene la categoría de discriminación la cual esta compuesta por el convenio c100 sobre la igualdad de remuneración y el C11 sobre la discriminación empleo y ocupación. La ultima categoría se compone de trabajo infantil la cual incluye el convenio c138 sobre la edad mínima de trabajo y el convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil. Como se estipulo anteriormente Estados unidos únicamente ha ratificado dos de estos convenios siendo el C182 y el C105, a contraposición de Colombia el cual ha ratificado todos ocho de estos convenios. No solo la falta de ratificación de los convenios deja mal visto a Estado Unidos, una breve mirada a su legislación laboral muestra una débil protección hacia el trabajador. Por ejemplo la figura que se tiene en materia laboral llamada “dumping at will”, la cual autoriza la terminación unilateral del contrato trabajo sin ningún tipo de indemnización o previo aviso razonable hacia el trabajador. Asimismo la poca seriedad de Estados Unidos frente al principio fundamental de la “no discriminación en el trabajo por razones de sexo, raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social” es evidente y es pertinente hacer referencia a la falta de medidas adoptadas por Estados Unidos para ayudar a la población migrante y garantizarles no ser discriminados por razón de raza. El articulo 17.7 numeral (i) del capitulo 17 del TLC entre Estados Unidos y Colombia establece claramente que los países se comprometen a implementar mecanismo y mejores practicas para velar por los derechos y el bienestar de los trabajadores migrantes . Si bien Estados Unidos incluyen en su legislación normas protectoras a los migrantes, estas se quedan cortas como se evidencia en un estudio que muestra que 4.300 trabajadores en tres ciudades importantes encontraron que el 37.1% de los trabajadores inmigrantes no autorizados fueron víctimas de violaciones del salario mínimo, en comparación con el 15.6% de los ciudadanos nacidos en Estados Unidos. Además, a un asombroso 84,9% de los inmigrantes no autorizados no se les pagó el salario de las horas extra por las que trabajaban y al que tenían derecho legalmente En contraste Colombia ha sido un país que a venido implementando medidas para velar por la protección laboral de los inmigrantes, con la resolución 597 del 25 de julio de 2017 El Ministerio de Relaciones Exteriores creó el Permiso Especial de Permanencia (PEP) como “un mecanismo de facilitación migratoria para los nacionales venezolanos, que permitiera preservar el orden interno y social, evitará la explotación laboral de estos ciudadanos y velará por su permanencia en condiciones dignas en el país. ” De igual forma como parte de la Comunidad Andina (CAN) nuestro pais se compromete a proteger a los migrantes de dicha comunidad donde se establece explícitamente en el tratado que como trabajador migrante se tiene derechoa a “No ser discriminado por razones de nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual”. A lo largo de los años Colombia ha tenido grandes avances en materia laboral y postularse como un país débil en términos de protección y garantías laborales es erróneo y lejos de la realidad doctrinal y jurisdiccional de nuestro país. Dicho lo anterior y con base a lo expuesto a lo largo de este ensayo es posible afirmar que entre Colombia y EEUU pudiera existir una controversia como la que se presentó entre la Unión Europea y Corea del Sur debido a una falta de esfuerzo por parte de Estados Unidos para la ratificación de las disposiciones de las OIT. En definitiva, un tratado de libre comercio pretende sacar ventajas en los bienes y servicios de los productos celebrado con otro país, en el caso en particular del TLC con Estado Unidos estos últimos se van por las aristas aduciendo que no cumplimos nuestros convenios con la OIT para obtener ventajas comerciales que de otra forma no se obtendrían. Además, nos encontramos en una posición de debilidad en ese tratado por nuestra condición de país subdesarrollado, comparativamente pobre ante Estados Unidos, y con gran necesidad de firmar el acuerdo por parte de Colombia. Por esta razón si bien Colombia pudiera iniciar una reclamación ante estados unidos por la falta de ratificación de algunos convenios de la OIT la probabilidad que lo haga es baja. Pie de Pagina 1) Las Partes, de conformidad con las obligaciones derivadas de la pertenencia a la OIT y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86.a reunión en 1998, se comprometen a respetar, promover y realizar , en sus leyes y prácticas, los principios relativos a los derechos fundamentales, a saber: una. Libertad de asociación y reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva; B. La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;C. La abolición efectiva del trabajo infantil; y D. La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.Las Partes reafirman el compromiso de implementar efectivamente los convenios de la OIT que Corea y los Estados miembros de la Unión Europea han ratificado respectivamente. Las Partes realizarán esfuerzos continuo 2) 아드리안 . “La UE Solicita La Revisión De Un Panel De Expertos Sobre La Posible Violación De Seúl De Las Normas Del TLC Sobre El Trabajo.” Agencia De Noticias Yonhap, 아드리안, 4 July 2019, sp.yna.co.kr/view/ASP20190704003000883. 3)Corea argumenta que el Artículo 13.2.1 ('Alcance') del Acuerdo limita el alcance del Capítulo 13 a 'aspectos del trabajo relacionados con el comercio' y que la UE ha planteado 'aspectos relacionados con el trabajo ... como tal, sin ninguna conexión establecida con comercio entre la UE y Corea ... '. 13 Corea alega además que las Partes "no tenían la intención, al aceptar el Capítulo 13, de someter sus leyes y políticas laborales ... a obligaciones que no tienen ninguna conexión con el comercio (o la inversión) 4)Velez, Alvaro Uribe, et al. “LAS 100 PREGUNTAS DEL TLC.” Ministerio De Comercio, Industria y Turismo, Panamericana Formas e Impresos S.A., June 2004, www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Las-100-preguntas-del-TLC.pdf. 5)OIT “Adoptada en 1998, la Declaración compromete a los Estados Miembros a respetar y promover los principios y derechos comprendidos en cuatro categorías, hayan o no ratificado los convenios pertinentes.Estas categorías son: la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación” 6) Colombia y Estado Unido. (2006). Tratado de Libre Comercio “Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT)” 7)Colombia y Canadá. (2008). Tratado de Libre Comercio Las Partes afirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en la Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo (1998) y su Seguimiento, así como su respeto continuo de las Constituciones y las leyes de cada una. 8)Cardenas, Catalina. “Avances En Materia Laboral De Cara Al TLC Con La UE.” Asuntos Legales, 13 Jan. 2020, www.asuntoslegales.com.co/analisis/catalina-cardenas-2950826/avances-en-materia-laboral-de-cara-al-tlc-con-la-ue -2950820. 9)observación sobre la aplicación de un Convenio: C087, C098,C144. Ginebra. 1991. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. OIT. https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:20010:::NO::: 10) Colombia y Canadá. (2008). Tratado de Libre Comercio Las Partes reconocen que es inapropiado estimular el comercio o la inversión a través del debilitamiento o la reducción de las protecciones establecidas en sus leyes laborales nacionales. tlc estados unidos 11)Cárdenas, F. M. (2009, May 30). EL DERECHO LABORAL COLOMBIANO Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS*. Retrieved March 16, 2021, from http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/06/7-DERECHO-LABORAL-DE-FERNANDO-M.pdf 12) Cárdenas, F. M. (2009, May 30). EL DERECHO LABORAL COLOMBIANO Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS*. Retrieved March 16, 2021, from http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/06/7-DERECHO-LABORAL-DE-FERNANDO-M.pdf 13)Ratificaciones de convenios fundamentales por país Ginebra. 1991. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. OIT https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:10011:::NO::P10011_DISPLAY_BY,P10011_CONVENTION_TYPE_CODE:1,F 14) Velez, Alvaro Uribe, et al. “LAS 100 PREGUNTAS DEL TLC.” Ministerio De Comercio, Industria y Turismo, Panamericana Formas e Impresos S.A., June 2004, www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Las-100-preguntas-del-TLC.pdf 15) Colombia y Estado Unido. (2006). Tratado de Libre Comercio “Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT)” 16)Annette Bernhardt et al., Broken Laws, Unprotected Workers: Violations of Employment and Labor Laws in America's Cities , Center for Urban Economic Development, National Employment Law Project e UCLA Institute for Research on Labor and Employment, 2009 17)Resolución 5979 de 2017 [Ministerio de Relaciones Exteriores]. Por medio del cual se crea un Permiso Especial de Permanencia. 27 de Julio de 2017 18)Comunidad Andina CAN.’: DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES RECONOCIDOS POR LA COMUNIDAD ANDINA.”, www.comunidadandina.org/BDA/docs/CAN-INT-0055.pdf. Anexos 1. Report of the Panel of Experts EU-Korea Free Trade Agreement” Bibliografia 1. Cárdenas, F. M. (2009, May 30). EL DERECHO LABORAL COLOMBIANO Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS*. Retrieved March 16, 2021, from http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/06/7-DERECHO-LABORAL-DE- FERNAND O-M.pdf 2. Pérez Toro, J. A. (2011). Negociaciones del TLC Colombia-Estados Unidos. Revista Análisis Internacional (Cesada a Partir De 2015), (2), 183-218. Recuperado a partir de https://revistas.utadeo.edu.co/index.php/RAI/article/view/23 3. LOCKE Richard, Thomas KOCHAN, and Michael PIORE, Employment Relations. In a Changing World Economy, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, London, England, 1995 4. “Declaración De La OIT Relativa a Los Principios y Derechos Fundamentales En El Trabajo (DECLARATION).” Organización Internacional Del Trabajo, www.ilo.org/declaration/lang-- es/index.htm?ssSourceSiteId=gender#:~:text=La%20Declaraci%C3%B3n% 20de%20la%20OIT%20relativa%20a%20los%20principios%20y,del%20nivel%20de%20desarrollo%20ec on%C3%B3mico. 5. Andes, Fabian Ignacio. “TlC y Sus Impactos Desde El Ámbito Laboral .” Revista Hombre & Trabajo, Sept. 2011, acripnacional.org/wp-content/uploads/2018/03/Revista-HyT-Edici%C3%B3n-85.pdf. 6. Cardenas, Catalina. “Avances En Materia Laboral De Cara Al TLC Con La UE.” Asuntos Legales, 13 Jan. 2020, www.asuntoslegales.com.co/analisis/catalina-cardenas-2950826/avances-en-materia-laboral-de-cara- al-tlccon-la-ue-2950820. 7. Colombia y Unión Europea. (2012). Tratado de Libre Comercio . Recuperado de http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-Diecisiete_1.pdf 8. Colombia y Estado Unido. (2006). Tratado de Libre Comercio . Recuperado de http://www.tlc.gov.co/TLC/media/media-TLC/Documentos/Capitulo-Diecisiete_1.pdf 9. Colombia y Canada. (2012). Tratado de Libre Comercio . Recuperado de 10. Resolución5979de2017[MinisteriodeRelacionesExteriores].PormediodelcualsecreaunPermiso Especial de Permanencia. 27 de Julio de 2017. 11. ComunidadAndinaCAN.’:DERECHOSLABORALESFUNDAMENTALESRECONOCIDOSPORLA COMUNIDAD ANDINA.”, www.comunidadandina.org/BDA/docs/CAN-INT-0055.pdf. 12. Velez, Alvaro Uribe, et al. “LAS 100 PREGUNTAS DEL TLC.” Ministerio De Comercio, Industria y Turismo, Panamericana Formas e Impresos S.A., June 2004, www.tlc.gov.co/TLC/media/media- TLC/Documentos/Las-100-preguntas-del-TLC.pdf. 13. AnnetteBernhardtetal.,BrokenLaws,UnprotectedWorkers:ViolationsofEmploymentandLaborLaws in America's Cities , Center for Urban Economic Development, National Employment Law Project e UCLA Institute for Research on Labor and Employment, 2009