Estudiante: Anna Habermann
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que la COVID-19 puede caracterizarse como una pandemia. Esta declaración hizo sonar la alarma a nivel mundial, forzando a los gobiernos a tomar decisiones para garantizar la seguridad de los ciudadanos y el abastecimiento de los insumos necesarios para mitigar los efectos de la propagación de la enfermedad causada por la COVID-19. Posteriormente, el 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 417 de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Económica por un periodo de treinta (30) días. Actualmente dicha declaración se ha prorrogado, en la medida que la situación sanitaria derivada de la propagación de virus no ha podido ser controlada de manera suficiente. Sin embargo, resulta esencial destacar este suceso, ya que dicha institución jurídica le otorga facultades excepcionales al Presidente de la República, entre las cuales puede expedir decretos con fuerza de ley(i). De esta manera, en Colombia se emitieron múltiples Decretos de diversa índole, todos los cuales tuvieron como objetivo principal garantizar el aislamiento de los ciudadanos, el abastecimiento de los productos básicos y de insumos médicos, y fortalecer el sistema hospitalario del país.
En el presente ensayo se van a analizar las medidas tomadas principalmente en cuanto a las restricciones a las exportaciones de insumos médicos, los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, las posiciones de diversas entidades estatales y no estatales, y las posibles consecuencias frente a los Tratados de Libre Comercio (TLC) que ha suscrito Colombia con terceros países. De conformidad con las fuentes analizadas, se espera poder resolver inquietudes tales como si dichas medidas tomadas por el Gobierno Nacional constituyen una limitación al comercio contraria a los compromisos adquiridos por el Estado, y las consecuencias que esto puede conllevar para la situación interna y las alianzas internacionales.
Medidas tomadas por el Gobierno Nacional.
El 16 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 410, “…por el cual se modifica el arancel de aduanas para la importación de productos necesarios para afrontar la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19”. Mediante este Decreto se estableció un arancel del 0% por un término de seis meses, a las importaciones de nación más favorecida de productos como oxígeno, gasas, jabones(ii), etc., todo lo cual se requería de manera urgente para mitigar el impacto de la propagación del virus. Esta medida de liberalización a las importaciones tuvo como objetivo la facilitación de entrada de los bienes requeridos en Colombia para atender la pandemia. Especialmente el sector de la salud, el cual no contaba con los insumos suficientes para atender de manera adecuada a los pacientes correspondientes a la denominada primera ola de contagios que se dio en el país. La importancia de este Decreto está en el análisis conjunto de todas las medidas tomadas para la mitigación de los efectos de la pandemia, requiriendo ejecutar medidas que flexibilizaran la entrada de ciertos insumos como medidas que restringieran la exportación de otros productos.
A través de los Decretos 462 y 463 del 22 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional tomó varias medidas en materia aduanera y de comercio exterior a fin de facilitar la importación de algunos productos necesarios para prevenir y contener el contagio de Covid-19, así como restringir la exportación y reexportación de otros. En primer lugar, el Decreto 462 de 2020, restringe la exportación o reexportación de 24 subpartidas arancelarias, dentro de la cuales se encuentran productos tales como los tapabocas, alcohol etílico, jabones y geles antibacteriales, insumos y equipos médicos, así como papel higiénico, entre otros, toda vez que los mismos se consideran esenciales para hacer frente a la crisis sanitaria que afronta el país desde dicho mes. Lo anterior, se emitió con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, el cual determina que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” ( Const., 1991, art. 49)(iii). Con fundamento en lo anterior, resulta clara la facultad del Gobierno Nacional para imponer las medidas que se encuentren dirigidas a garantizar que haya suficiente abasto de los insumos necesarios, como lo son los tapabocas, los jabones, y los demás productos desinfectantes, al inicio de una pandemia que ha demostrado tener consecuencias devastadoras para un gran número de países (World Vision, 2020)(iv). Resulta importante resaltar que las consideraciones del Decreto 462 aluden a los artículos IX y XX del Acuerdo GATT del año 1994, el cual fue adoptado por Colombia ese mismo año mediante la Ley 170 de 1994. Los mencionados artículos permiten, de forma excepcional, introducir prohibiciones y/o restricciones a las exportaciones para prevenir o remediar el desabastecimiento de productos.
Posterior a la emisión del Decreto 462, el Gobierno Nacional, mediante la Resolución 445 del 27 de marzo de 2020, indicó que dichas medidas no aplican para aquellas situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas que se derivan de negocios jurídicos celebrados antes de la entrada en vigencia de la norma. Lo anterior debe ser acreditado ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN). La presente Resolución refleja claramente la intención del Gobierno Nacional al expedir los mencionados Decretos, la cual es garantizar el abasto de los insumos necesarios para que el sistema de salud tenga los recursos suficientes para tratar a los pacientes, mas no es limitar de manera aleatoria y/o deliberada el comercio internacional(v). Lo anterior, puesto que esto hace parte de las finalidades del Estado, tal como se encuentra consagrado en la Constitución Política de 1991.
Resulta importante destacar que mediante el artículo 6(vi) del Decreto 462 se determina que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MINCIT) revisará el estado de abastecimiento de los productos indicados por el Decreto, y en caso de que haya i) suficiente abasto para el mercado interno; y ii) exedentes, autorizará, previa solicitud de aquellos interesados, la exportación de cantidades limitadas de dichos productos, sin que esto comprometa el mercado interno(vii). Dicho proceso implementado en el mercado de la emergencia sanitaria es un claro indicio de las finalidades del país al momento de aplicar las restricciones y prohibiciones de las que se hablan en el presente documento, ya que al disponer de un procedimiento para la evaluación y la autorización de exportaciones de dichos bienes, catalogados como esenciales para afrontar la emergencia sanitaria (de acuerdo con el artículo quinto de dicha Resolución), es posible argumentar que las medidas tomadas no fueron arbitrarias, y establecer que las mismas no se encuentran en contravía de las obligaciones contraídas por el Estado en el mercado de las relaciones internacionales, esto, en caso que haya reclamaciones y/o demandas por parte de Estados con los cuales Colombia tiene relaciones internacionales de naturaleza comercial(viii). Lo anterior, puesto que el Gobierno Nacional tiene una finalidad primordial, consagrada en la Constitución Política de 1991(ix), de proteger y velar por la seguridad y salud de sus ciudadanos. De esta manera, las medidas se encuentran dirigidas a proveer a los ciudadanos de los insumos esenciales para protegerse de la propagación del virus causado por la COVID-19. Adicionalmente, al disponer de una vía para permitir las exportaciones de los productos que excedan el abastecimiento mínimo y necesario del país, está actuando de conformidad con los principios de solidaridad(x) y buena fe(xi), en aras de no causar perjuicios adicionales a los comerciantes que se dedican a este tipo de exportaciones, y para permitir que terceros países y/o privados puedan obtener estos insumos, ya que los mismos son requeridos por la comunidad internacional para afrontar la pandemia.
En el marco de las restricciones a las exportaciones, se debe resaltar que el mecanismo expuesto para solicitar la autorización de las mismas - por la cual se conformó la Mesa de Diálogo y Coordinación - de aquellos insumos dispuestos por el Decreto que tuvieran suficiente inventario para proveer de manera suficiente al mercado interno, autorizó el 97% de las solicitudes que se presentaron para distintas categorías de bienes. De acuerdo con la información publicada por el MINCIT, “…El mayor número de solicitudes de aprobación para exportar que llegó fue por los geles sanitizantes y desinfectantes. Se presentaron 219 y se dio vía libre a todas. El segundo producto con mayor número de solicitudes de aprobación fueron los medicamentos con 124 solicitudes, de las cuales se aprobaron 115.” (MINCIT, 2020). Lo anterior, demuestra que si bien las medidas que se tomaron fueron esenciales para garantizar el abastecimiento necesario de dichos productos, no se impidió la exportación de los insumos sobre los que había suficiente abasto, y por ende no se limitó el desarrollo del comercio internacional(xii).
Ahora bien, el Decreto 463 de 2020(xiii) modifica de manera parcial el arancel de aduanas. De esta manera, establece un arancel del 0%, ad valorem(xiv), a las importaciones de nación más favorecida (NMF) de los productos indicados por el documento. Este Decreto es un ejemplo idóneo para demostrar que las medidas implementadas por el Gobierno Nacional no se encontraron dirigidas a limitar el comercio, sino a satisfacer las necesidades internas. Esta medida tuvo una vigencia de seis meses, lo cual permitió la entrada de insumos vitales por parte de terceros a un menor precio, ya que la barrera de entrada fue temporalmente levantada. Durante su vigencia, permitió la importación de cincuenta y tres (53) subpartidas arancelarias(xv) (Brigard Urrutia, 2020), productos que en su momento escaseaban en el país y resultaban necesarias para atender la emergencia sanitaria que estaba iniciando al momento de su expedición(xvi).
Adicionalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 522 del 28 de marzo de 2020, indicó las condiciones y requisitos para las importaciones de medicamentos vitales no disponibles (declarados de esta manera por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA)). Gracias a esta Resolución, los requisitos exigidos y los procesos definidos se vieron en cierta medida flexibilizados, permitiendo un trámite más eficiente y rápido para la atención de las necesidades del sector de la salud.
Por último, resulta pertinente hacer referencia a la función de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN), que tiene a su cargo la imposición de aranceles a las importaciones y exportaciones que entran y salen del país. De esta manera, jugó un papel esencial para flexibilizar los procesos en Aduanas. Mediante el Memorando 000054 del 25 de marzo de 2020, la DIAN indicó que la declaración de importación(xvii) podría realizarse de manera virtual. Adicionalmente, en el numeral quinto de dicho Memorando se estableció que se debía dar prioridad a las operaciones aduaneras de bienes catalogados como perecederos, equipos e insumos médicos, los cuales tenían como finalidad servir para la atención de la crisis sanitaria causada por la pandemia.
Normativa de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
El Acuerdo General de Aranceles y Comercio, GATT por sus siglas en inglés, es uno de los acuerdos integrantes de la OMC. La primera versión se remonta al año 1944, y su texto fue incorporado al Acuerdo de Marrakech, mediante el cual se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC) (Agricultura RD, 2015). El GATT estableció el sistema multilateral de comercio. Como se ha mencionado, el GATT es utilizado como fundamento normativo en Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, y es citado por los países en los Tratados de Libre Comercio (en adelante “TLC”) con el objetivo de regirse por lo dispuesto en dicho documento. Las excepciones generales determinadas por el GATT en su artículo XX son citadas por los países en aras de someterse a lo dispuesto en dicho texto, lo cual demuestra su importancia actual a la luz del comercio internacional, y la economía mundial.
El artículo XX del GATT regula las excepciones generales a las obligaciones consignadas en dicho documento. En el mismo se indica que siempre y cuando no se aplican las medidas que enumera para restringir el comercio internacional, ninguna disposición del acuerdo podrá interpretarse en el sentido de impedir que una parte contratante adopte medidas “…necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales…” (Artículo XX(b) GATT).
El Panel de la OMC, en el caso “US-Gasoline” presentó una regla de tres niveles respecto al artículo XX(b), que se debe analizar para determinar si la parte que invoca una excepción puede soportar la carga de la prueba. La regla consiste en lo siguiente: (1) que el objetivo de las medidas para las cuales la disposición se invocó se incluyó en las políticas diseñadas para proteger a los seres humanos, vida o salud animal o vegetal; (2) que las medidas respecto de las cuales se invocó la excepción eran necesarios para cumplir el objetivo de misma; y (3) que las medidas se aplicaron de conformidad con los requisitos de la cláusula introductoria del artículo XX del GATT (OMC Analytical Index). Como se ha desarrollado a lo largo del texto, la finalidad de las medidas implementadas consistió en salvaguardar vidas humanas frente a la propagación de la COVID-19, las cuales fueron necesarias durante su vigencia para mitigar el impacto de la pandemia, y no constituyeron una medida arbitraria o una restricción encubierta al comercio internacional, por lo cual no se contraría la cláusula introductoria del artículo XX del GATT. Por lo anterior, es posible establecer que el Gobierno Nacional cumple con la carga de la prueba que presenta esta regla, encuadrando su actuar dentro del marco legal de la OMC.
De igual manera, mediante el literal a del numeral segundo del artículo XI del GATT, se establece una de las excepciones a la prohibición indicada en el numeral primero(xviii), correspondiente a la prohibición o restricción a la exportación, aplicada temporalmente, para remediar una escasez de productos esenciales para la parte exportadora. De esta manera, podemos ver claramente que las medidas temporales que limitaron las exportaciones de los insumos esenciales para el manejo de la pandemia se encuentran debidamente consagrados como excepciones a las obligaciones contraídas por el Estado.
El Panel de la OMC, en el caso denominado “China-Raw Materials” indica que la carga de la prueba recae sobre el declarante, debiendo poder demostrar que se cumple el supuesto de hecho del artículo XX:2(a) y que por ende no hay una incompatibilidad con el párrafo introductorio del mismo (OMC Analytical Index). En dicho caso, el Panel determinó que aunque el producto objeto de las medidas era esencial para China, la medida no se aplicó de manera temporal, como tampoco se demostró que China tuviera una escasez de dicho producto. En el caso colombiano, se puede determinar que las medidas sí tuvieron un carácter temporal(xix) y que los productos eran esenciales para la situación concreta causada por la pandemia. De igual manera, si bien no es posible decir que hubo una escasez aguda(xx) de los productos sobre los cuales recayeron las restricciones, las autoridades nacionales e internacionales advirtieron el rápido agotamiento de estos insumos a principios de marzo del año pasado (El Tiempo, 2020). Por lo anterior, se considera procedente alegar que Colombia cumple con la carga de la prueba de la jurisprudencia citada.
Análisis de los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Estado colombiano.
El panorama internacional es de vital importancia para dar respuesta al problema jurídico, y por ende resulta procedente analizar las consecuencias de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional en relación a los TLCs suscritos por el mismo. Lo anterior, puesto que Colombia es parte de múltiples tratados con países vecinos y/o aliados, los cuales son de obligatorio cumplimiento al formar parte del bloque de constitucionalidad colombiano(xxi). Por lo anterior, se procede a analizar el TLC suscrito con Costa Rica, aquel con Honduras, El Salvador y Guatemala, el suscrito con la Alianza del Pacífico y por último, el tratado con el Mercado Común del Sur (Mercosur).
El 22 de mayo de 2013 se firmó el TLC entre Costa Rica y Colombia. En Colombia fue aprobado mediante la ley 1763 de 2015. Corresponde analizar si lo dispuesto por los decretos referenciados anteriormente resulta contrario a lo dispuesto en el texto del tratado. Ahora bien, en el Capítulo 21 del documento, denominado “Excepciones”, las partes indican que en lo referente a los capítulos denominados “Acceso al Mercado de Mercancías”, “Obstáculos Técnico al Comercio”, y demás, el artículo XX del GATT del año 1994 y sus notas interpretativas se entienden incorporadas al tratado y forman parte integrante del mismo. De esta manera, interpretando esto en conjunto con el artículo XX del GATT, y en específico el literal b(xxii), resulta evidente que tratándose de medidas para proteger la salud y vida humana, las mismas se encuentran tipificadas como una excepción a lo dispuesto en el TLC(xxiii).
Respecto al TLC firmado entre Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras el 9 de agosto de 2007, en la Sección VI, denominada “Medidas No Arancelarias”, indica en el numeral primero del artículo 3.7. que no se podrá implementar una restricción a la exportación de la mercancía, exceptuando lo previsto por el artículo XI del GATT(xxiv). El artículo referenciado por este TLC indica que las partes no impondrán restricciones a las importaciones y/o exportaciones de los productos de otra parte contratante cuando los mismos estén destinados al territorio de otra parte del tratado. Sin embargo, en el numeral segundo del artículo XI se indica que se exceptúa de esta obligación general las prohibiciones o limitaciones temporales dirigidas a remediar una situación de escasez aguda de productos esenciales para la parte exportadora(xxv). Si se realiza una interpretación finalista, es decir, si se procura determinar la finalidad perseguida por la norma, podemos llegar a la conclusión de que las medidas implementadas por Colombia no resultan contrarias al texto del TLC firmado en el 2007. Lo anterior, puesto que la norma busca proteger a aquellos países exportadores cuando se enfrenten a situaciones de escasez de productos de carácter esencial. Esto se puede verificar de igual manera con el análisis de la jurisprudencia de los Paneles de la OMC, de conformidad con lo expuesto anteriormente. De esta manera, el GATT les permite tomar medidas temporales para restringir o bloquear las exportaciones de dichos productos, con el fin de garantizar el abastecimiento interno. Teniendo en cuenta la situación mundial que se estaba desenvolviendo en marzo del 2020, sería contrario a la finalidad de la norma concluir que los productos como los tapabocas, los antibacteriales, los jabones y demás no deberían ser considerados como productos esenciales. Por lo anterior, no se considera procedente una acción en contra de Colombia por las medidas temporales aplicadas en aras de proteger a la ciudadanía en contra de la propagación del virus causado por la COVID-19.
Similar a lo dispuesto por el TLC entre Colombia y Costa Rica, el TLC suscrito con la Alianza del Pacífico, en su artículo 18.1, denominado “Excepciones Generales”(xxvi), determinan que “…el Artículo XX del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan al presente Protocolo Adicional y forman parte del mismo, mutatis mutandis”. De acuerdo con el análisis realizado previamente, podemos llegar a la misma conclusión de que las medidas aplicadas por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19 sí se encuentran configuradas como una excepción al cumplimiento de las provisiones de dicho documento.
Por último, corresponde analizar lo dispuesto por el TLC con Mercado Común del Sur (Mercosur), mediante el Acuerdo de Complementación Económica No. 72. En el Título II, artículo 6(xxvii) indica que las partes no mantendrán ni introducirán restricciones no arancelarias a su comercio recíproco. Si bien este documento no referencia de manera expresa los artículos del GATT, mencionados anteriormente, las excepciones de la OMC incluyen las excepciones analizadas en los artículos XX:(2)a y XX(b), por lo cual se puede concluir que los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional no van en contravía de las obligaciones asumidas por Colombia en virtud de la firma del tratado con Mercosur.
De acuerdo con lo indicado frente a cada TLC, es posible establecer que las medidas no solo no van en contravía de las obligaciones adquiridas por Colombia en el ámbito internacional, sino que cumplen fines constitucionalmente válidos y fueron idóneas para mitigar el impacto de la propagación del virus en el país. Adicionalmente, al ser medidas mediante las cuales el Estado intervino en la economía, se realizaron en el marco normativo del GATT, y se encontraban limitadas por una vigencia definida. Por lo tanto, no se advierten razones por las cuales los países con los cuales Colombia ha suscrito acuerdos tendrían razones para iniciar una acción en contra del Gobierno Nacional.
Conclusiones.
En conclusión, las restricciones a las exportaciones realizadas por el Gobierno Nacional, en las semanas y meses posteriores a la declaración por parte de la OMC confirmando que la COVID-19 puede caracterizarse como una pandemia, no se realizaron de manera arbitraria o injustificada. Dichas medidas no pueden interpretarse de manera aislada, sino que se debe analizar el escenario completo. Realizando este ejercicio, se llega a la conclusión de que las medidas se hicieron con la finalidad de abastecer al sistema de salud colombiano de los insumos necesarios para poder atender de manera adecuada a los pacientes, y garantizar que la ciudadanía tuviera los insumos suficientes para poner en práctica las medidas de autocuidado indicadas por las autoridades estatales. Para sustentar esta conclusión, se puede ver que los TLC suscritos por el Estado con países con los que se mantienen relaciones comerciales comprenden las situaciones actuales dentro de las excepciones generales al cumplimiento de lo pactado.
Lo anterior, con fundamento claro en lo dispuesto por el GATT de 1994, y la jurisprudencia de los Paneles de la OMC, todo lo cual fue objeto de análisis. Por lo anterior, resulta evidente que estas medidas se encontraban acordes a las previsiones en materia de necesidad, teniendo en cuenta que al momento de su expedición no se encontraban otras normas y/o disposiciones normativas que garantizaran la provisión de bienes a las entidades estatales que así lo requerían. Adicionalmente, estas medidas tenían una finalidad clara y determinada, y las mismas resultaron idóneas para prevenir y mitigar las consecuencias derivadas de la emergencia sanitaria. Resulta claro que mediante los Decretos analizados se persiguió un fin constitucionalmente válido.
Colombia no fue el único país que implementó este tipo de medidas para asegurar el abastecimiento interno de los insumos médicos vitales para la seguridad de las personas. Esto, sumado a las medidas de flexibilización a las importaciones que se presentaron en el presente documento, se encontraban dirigidas a satisfacer la demanda interna de las subpartidas arancelarias determinadas por dichos Decretos, y a permitir la entrada de bienes necesarios de manera eficiente y sin las barreras normales impuestas. Se considera que estas medidas han sido necesarias y convenientes para mitigar los impactos de la pandemia.
Los sucesos del año 2020 las reacciones del Gobierno Nacional demostraron que estamos ante un aparato estatal capaz de reaccionar de manera rápida y eficiente frente a nuevos problemas, logrando implementar soluciones creativas e idóneas para satisfacer las necesidades internas de la mejor manera. Por último, resulta interesante cuestionarse cómo se va a regular el abastecimiento de vacunas, qué medidas puede poner en marcha el Gobierno Nacional para garantizar que haya suficientes para vacunar a la población, y no poner en duda el cumplimiento de las obligaciones suscritas a nivel internacional.
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