Restricciones injustificadas al acceso de mercado como resultado de la desinformación y decisiones tomadas a la ligera
Partiendo de la base en la que los Estados propenden por un acceso flexible y por el aumento de los mercados (Ochoa, 2013), surge la duda de si realmente las acciones tomadas por el gobierno de Colombia son coherentes con este propósito. Las limitaciones contenidas en los decretos 1120 y 1541 del 2020, sobre la exportación de chatarra de fundición de hierro o acero, lingotes de estos productos y desechos de cobre, de aluminio y de plomo, resultan desalentadores pues aparentan ser contrarias al acceso de mercados y a la realidad económica del país.
De lo anterior surge la incógnita sobre ¿cómo el cumplimiento de las disposiciones mencionadas resulta relevante para el comercio internacional?
Para responder a esta incógnita a continuación se encuentra la contextualización del significado e implicaciones del acceso de mercados, seguido se introduce conceptualmente las restricciones cuantitativas establecidas por el GATT y sus excepciones. Con el fin de materializar e identificar estas disposiciones se expone el contenido de los decretos expedidos por el gobierno nacional sobre los contingentes a la exportación de chatarra.
Posterior se realiza un análisis jurisprudencial de acuerdo al test de consistencia de la OMC con el fin de determinar si los decretos pueden ser interpretados bajo el supuesto de la excepción del artículo X1 2(a) del GATT. Siguiente, se expone un breve análisis de los TLC de Estados Unidos, Corea y la Unión Europea con las disposiciones afectas al comercio internacional y, por último, se concluye dando respuesta a la hipótesis planteada.
El acceso de las mercancías de un país a otro representa la capacidad de crecimiento y desarrollo económico y social vía intercambio entre estos países (OMC,2021), siendo así podría definirse como un componente representativo de riqueza y poder.
Hoy por hoy todos los países dependen de otro para subsistir o al menos para incrementar la calidad de vida que se disfruta por la obtención de recursos que satisfacen necesidades de forma específica y determinada (Betts,2017). De lo anterior, es posible afirmar que las necesidades de un país normalmente resultan ser las riquezas de otro.
Teniendo en cuenta el fin planteado sobre la expansión y el acceso a los mercados, resulta interesante que se permitan medidas que prohíban o restrinjan la importación y/o la exportación tal y como se ha establecido en la regulación de las restricciones cuantitativas incluidas en el artículo XI[i] del GATT[ii] de 1994.
En los decretos 1120 y 1541 de 2020 encontramos una excepción a las restricciones cuantitativas en tanto se establecieron contingentes sobre la exportación de chatarra ferrosa y no ferrosa que serán objeto de estudio en el presente texto y justificarán la relevancia de estas medidas en el comercio internacional.
En primer lugar, el decreto 1120 de 2020 en su artículo primero[iii] estableció unos contingentes[iv] determinados por un sistema de cupos para la exportación de la chatarra ferrosa y la no ferrosa.
El Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior sustentó la decisión de imponer estas limitaciones para la exportación de chatarra ferrosa por el incremento de las exportaciones del acero y del hierro que afectaba directamente con la competitividad local por la necesidad de incrementar los precios de estos productos para satisfacer las necesidades locales, teniendo en cuenta que esta clase de chatarra representa cerca del 80% de los insumos de la industria siderúrgica colombiana y está ligada a algunas de las principales actividades económicas en Colombia, como la construcción (Vega, 2020), la decisión se materializó en el decreto 1120.
Al respecto se han pronunciado expertos de la industria como María Juliana Ospina, directora de la Cámara Siderúrgica de la ANDI, donde explicó para el periódico La República[v] que el panorama de producción de acero, por ejemplo, se encuentra en apuros al no tener material suficiente y reducirse su producción por el aumento de exportación e indiferencia con la necesidad local, por lo anterior resulta imposible mantener la producción de forma equitativa.
Asimismo, esta medida fue respaldada por la Asociación Nacional de Empresarios (ANDI) ya que el trabajo relacionado con la chatarra ferrosa genera 45.000 empleos directos e indirectos y aportaba más de $72.000 millones en impuestos, además de generar más de $2 billones en encadenamientos (Vega,2020).
En segundo lugar, este decreto impuso en su artículo segundo[vi] la limitación por contingente y asignación de cupos para la exportación de chatarra no ferrosa por lo que se entienden incluidos materiales como el cobre, aluminio y plomo. La decisión se sustentó por las recomendaciones de las autoridades aduaneras que alertaban que de no fijarse contingentes para la chatarra ferrosa y no ferrosa existiría el riesgo de que se exportara chatarra ferrosa haciéndola pasar por no ferrosa (Valdivieso,2020)[vii].
No obstante, las exportaciones de chatarra no ferrosa han disminuido desde el 2018 según lo reportado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[viii] (Vega,2020) y para el 2020 (año en que se impone la medida en cuestión) se evidenció la disminución del 20% de exportaciones frente al mismo periodo del año anterior, dejando la incógnita sobre la ponderación realizada por las autoridades competentes para tomar esta decisión.
Por lo anterior, expertos en el campo, como Said Romero, presidente de la Asociación Nacional de la Industria del Reciclaje de Colombia (ANIREC) criticaron el limite a las exportaciones de chatarra no ferrosa sustentando que además de las cifras expuestas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “la distribución de cupos restringiría el libre mercado dejándola en manos de pocas empresas, por lo que el reciclador base y la industria colombiana se vería altamente afectada” (Vega,2020).
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se reunió el 16 de septiembre de 2020 para dialogar con el gremio de recicladores que se encontraban realmente inconformes por la restricción de exportaciones de chatarra no ferrosa. La afectación no podían limitarse al sustento sobre exportaciones, sino que miles de recicladores utilizan la chatarra para conseguir su escaso mínimo vital (Vega,2020). Asimismo, alegaron que las características de los metales son claras a los ojos de cualquier persona por lo que el argumento que sustenta la posible confusión de las chatarras carece de fundamento. (Romero,2020)
Ateniendo lo anterior, el Ministerio llegó a la conclusión de que el Decreto 1120 debía ser modificado con el fin de eliminar el contingente de la chatarra no ferrosa. Siguiendo este orden de ideas, fue expedido el Decreto 1541 de 2020[ix]en virtud del cual se deroga la totalidad del artículo 2 del decreto 1120 que estipulaba la criticada restricción. La viceministra Valdivieso afirmó que al reconocer la labor de quienes impulsan la industria y de la influencia de esta en la economía, debían remediar las afectaciones que el decreto había generado[x] (ANIREC, 2020).
Ahora resulta necesario identificar las razones jurídicas bajo las cuales se sustenta que las medidas tomadas por el gobierno de Colombia hacen parte de las excepciones a las restricciones cuantitativas. Para esto, se analizan los Decretos con respecto al índice Analítico de la OMC- Interpretación y aplicación de los Acuerdos de la OMC[xi] - con el fin de identificar las interpretaciones de los Órganos de la OMC sobre la excepción del artículo XI 2(a)[xii] para poder hacer el análisis con respecto a las disposiciones del gobierno de Colombia y su relación con el acceso a los mercados.
De acuerdo con el test de consistencia, para identificar si las medidas tomadas por el gobierno colombiano hacen parte de las restricciones cuantitativas, se deben tener en cuenta dos (2) aspectos, que a continuación serán expuestos y analizados.
1. El primer elemento que debe cumplir la medida para considerarse una restricción cuantitativa consiste en que el miembro demuestre que esta medida es una contingencia, licencia de importación o exportación u otras medidas[xiii]. Para el caso en concreto, el Ministerio de Comercio y Turismo ha identificado que los contingentes cuantitativos se expresan en las cantidades máximas a importar de determinadas mercancías de determinados países en un periodo de tiempo determinado (MINCIT,2016) y como es posible identificar, los decretos 1120 y 1541 de 2020 cumplen con este supuesto pues se establece una cantidad determinada de chatarra ferrosa y no ferrosa para la exportación un periodo específico de 6 meses.
2. El segundo elemento exige que la medida constituya una prohibición o restricción a la importación o exportación de cualquier producto[xiv]. En este punto, es menester identificar la interpretación sobre restricciones o prohibiciones del análisis jurisprudencial mencionado. Entre los panelistas, se encuentra la postura adoptada por China[xv] donde concluye que las prohibiciones y las restricciones tienen un efecto limitador de la cantidad o el importe de un producto o se entiende como una condición limitante. Siendo así, es posible evidenciar en las consideraciones[xvi] que sustentan los contingentes de los decretos tienen un efecto limitante al imponer una cantidad especifica de toneladas según las subpartidas arancelarias que deben cumplirse para las exportaciones en el tiempo mencionado, por lo que, se cumple con el requisito en mención.
Teniendo en cuenta que las medidas pueden considerarse como cuantitativas por cumplir con los parámetros establecidos jurisprudencialmente, es menester analizar si estas hacen parte de las excepciones planteadas en el artículo XI, numeral 2(a) del GATT como se encuentra sustentado en los decretos en cuestión.
La jurisprudencia ha establecido sobre este artículo que el demandado deberá probar en primer lugar que no haya inconsistencias en los elementos establecidos en el artículo XI numeral 1, como ya se demostró en el punto anterior y como segundo paso, debe reconocerse que los productos afectados son esenciales y hay una escasez aguda de estos.
Sobre la interpretación de la esencialidad se tiene en consideración la postura de China consagrada en la jurisprudencia que la define como aquello “absolutamente indispensable o necesaria” [xvii]. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sustentó que la chatarra ferrosa contribuye directamente en la industria siderúrgica del país, que además es generador de empleos y su aporte económico no se limita al campo local, sino que trasciende como base de recaudo en bolsas internacionales y la TRM (Vega, 2020).
Habiendo determinado la esencialidad de la chatarra no ferrosa, es necesario analizar el segundo elemento sobre la escasez aguda. De acuerdo con el panel dirigido por China que establece la interpretación del termino de la escasez aguda, esta se ha definido como las deficiencias cruciales que equivalen a una situación de importancia decisiva o que alcanzan una etapa vitalmente importante o un punto de inflexión (OMC, 2021). Sobre este aspecto el gobierno colombiano sustentó en las consideraciones de los decretos que, en efecto, la chatarra ferrosa se encontraba en escasez y se evidenciaba con el aumento de exportaciones.
Por otra parte, María Juliana Ospina, directora ejecutiva del comité de acero explicó que a partir de la pandemia causada por el virus COVID-19, se ha dejado de generar chatarra por el cese de las operaciones por lo que los procesos de reconversión industrial han disminuido significativamente. Asimismo, el comité colombiano de productores de acero de la ANDI respalda la importancia de responder ante la escasez en cuanto se ha “incrementado los impuestos que genera la chatarra ferrosa y se ha puesto en peligro el empleo formal en Colombia como el encadenamiento productivo a costas de las exportaciones” (Semana,2020). Siendo así, se afirma que existe escasez aguda en cuanto el país se encontraba priorizando las necesidades de otros países como las de Taiwán y Turquía al ser estos los destinos más recurrentes en el periodo de tiempo donde se incrementaron las exportaciones (Vega,2020).
Con respecto a la chatarra no ferrosa, es posible evidenciar que la esencialidad no tiene mayor problemática, pues los materiales que integran esta categoría son los principales insumos de reciclaje en el país, por lo que su impacto económico y ambiental[xviii] no debe desconocerse (Jareño,2015). Estos productos a pesar de tener un menor valor frente a la chatarra ferrosa, son empleados en productos de alto valor como equipos electrónicos y cada año se recuperan toneladas de chatarra no ferrosa que serán usadas en fundiciones, refinerías y la elaboración de lingotes, apoyando asimismo la industria siderúrgica en menor medida (Jareño,2015).
Ahora, con respecto al segundo supuesto de la escasez resulta desconcertante que la sustentación del gobierno colombiano sobre la imposición de contingentes para esta categoría de chatarra sea exclusivamente fundamentada por la hipótesis en la que podría refundirse la chatarra ferrosa con la no ferrosa en caso de no imponer la medida para ambas categorías. Esta suposición no responde a la escasez y, por el contrario, omitió la realidad que afronta el país respecto pues, según el MINCIT, las exportaciones de chatarra no ferrosa disminuyeron hasta el 20% a comparación de las exportaciones realizadas en el 2019 (MINCIT,2020).
Teniendo en cuenta lo anterior, el problema sobre la chatarra no ferrosa más allá de la escases no podría solucionarse con un contingente limitante a la exportación cuando esta ha disminuido hasta el punto de ser perjudicial para el comercio. No obstante, como se mencionó al principio del presente documento esta medida fue derogada por el decreto 1541 del mismo año pues fue impulsada por la petición del gremio, lo que genera más incertidumbre sobre las consideraciones del gobierno a la hora de tomar estas decisiones.
Ahora bien, a manera de ejemplo es posible identificar que, en los tratados de libre comercio entre Colombia con Corea, Estados Unidos y la Unión Europea, las disposiciones concernientes a las restricciones cuantitativas no son contrarias a la normativa internacional pues, en todos se acoge a las excepciones del artículo XI del GATT para justificar la inclusión de estas medidas[xix]. Este resultado es contrario al propósito de acceso a mercados y aún así se ha normalizado en la firma de tratados de libre comercio.
Lo anterior se soporta con las razones que motivaron la firma de estos tratados. Por ejemplo, el TLC entre Corea y Colombia surgió como estrategia para incrementar las oportunidades de mercado, establecer nuevos vínculos comerciales con los países asiáticos y traer la inversión productiva de los mismos teniendo en cuenta que estos para el año 2040 representarán el 66% del PIB mundial[xx], sin embargo, al permitir restricciones a las importaciones y/o exportaciones, ¿cómo se aporta a esta forma de inversión y cómo pueden los miembros comprometerse a mantener relaciones internacionales con estas contrariedades?.
Para el caso en concreto, resulta incoherente que por medio del tratado de libre comercio se establezca la desgravación arancelaria de la chatarra y materiales derivados, más cuando debería impulsarse este medio de enriquecimiento para el caso de la chatarra no ferrosa que ha decaído.
Respecto a la chatarra ferrosa, podrían tomarse como referencia otras vías para no incrementar los costos de exportación que se causan por los retrasos de los contratos afectados directamente por las limitaciones incluidas en el decreto que determina la limitación de exportaciones equivalente a la relación de las subpartidas con las toneladas[xxi].
Dicho lo anterior, considero que las disposiciones impuestas por el gobierno colombiano resultan relevantes para el comercio internacional en cuanto son excepciones a la prohibición de las restricciones cuantitativas que en un principio han sido eliminadas con el fin de evitar la obstaculización del acceso de mercados causadas por medidas injustificadas, pero como se demostró en este documento, cada caso en particular deberá ser analizado y sustentado exhaustivamente para no restringir de forma injustificada el acceso a mercados [xxii].
Para el caso en concreto, se evidencia que la imposición de la medida de contingentes a la chatarra ferrosa se justifica por la interpretación de la norma[xxiii] y los supuestos donde se demuestra que Colombia necesita sopesar el aumento de sus exportaciones. Sin embargo, considero que deben tomarse medidas alternativas para lograr este fin y no afectar el acceso a mercados como podría ocurrir por la imposición de la medida.
Entre las opciones viables, el gobierno colombiano podría considerar “el ahorro por los excedentes, la optimización de recursos y la incursión de nuevos mercados para diversificar los socios comerciales del sector, considerar el endeudamiento en dólares para mejorar la capacidad instalada de la industria para mantener las exportaciones sin perjudicar la industria local” (ALAFEC,2016).
De lo anterior, considero que este tipo de alternativas se podrán tomar incluyendo a los expertos del sector y por esto, deberán incluirse en decisiones similares en futuras ocasiones para no afectar negativamente el comercio internacional, ni las necesidades locales, como sucedió con la restricción injustificada a la chatarra no ferrosa.
*Presentado por María José Pachón González*
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[i] “El artículo XI del GATT de 1994 es la disposición principal que regula las restricciones cuantitativas. El ámbito de aplicación de esta disposición comprende todas las prohibiciones o restricciones -aparte de los aranceles u otros impuestos- que los Miembros de la OMC hayan aplicado o mantenido en relación con la importación o la exportación de mercancías.” Organización Mundial del Comercio.
[ii] “El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) abarca el comercio internacional de mercancías. El funcionamiento del Acuerdo General es responsabilidad del Consejo del Comercio de Mercancías (CCM) que está integrado por representantes de todos los países Miembros de la Organización Mundial del Comercio”. (OMC,2021)
[iii] “Artículo1.Establecer un contingente semestral de 28.404 toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de chatarra, de fundición, de hierro o acero; lingotes de chatarra de hierro o acero, distribuido en las siguientes subpartidas arancelarias (...)” Decreto 1120, 2020, art. 1.
[iv] “Es una limitación cuantitativa (cantidad máxima) que impone un país como límite a las importaciones de un producto. Pueden establecerse de forma global (para todos los países) o país por país. Generalmente se establecen por un período anual.” Diccionario de Comercio Internacional. GlobalNegotiatior.
[v] Vita Mesa, L. (16 de marzo de 2021). Larepublica.co. Disponible en “Es necesario que el Gobierno controle las exportaciones de chatarra nacionales”
[vi] “Artículo 2. Establecer un contingente semestral de 38.675 toneladas para las exportaciones de desperdicios y desechos de cobre, aluminio y de plomo, distribuido en las siguientes subpartidas arancelarias (...)”. Decreto 1120, 2020, art. 2.
[vii] “el decreto estuvo disponible para comentarios en dos oportunidades, y no recibimos respuesta por parte de los recicladores”. Vega, C., Gobierno modificarán el decreto de exportación de chatarra. 2020. El Espectador.
[viii] “(...)cifras del Ministerio de Comercio indican que las exportaciones de chatarra no ferrosa llevan cayendo desde hace un par de años: disminuyeron 10 % en el 2018 con relación al 2017, pasando de 83.977 a 75.890 toneladas en el 2018; y en el 2019 se vendieron al exterior 69.856 toneladas, una caída del 8 %. Y este año, entre enero y julio, se exportaron 33.481 toneladas, una disminución del 20 % frente al mismo período del año anterior, cuando se exportaron 42.070 toneladas. (…)” Vega, C., Gobierno modificará el decreto de exportación de chatarra. 2020. El Espectador.
[ix] “Artículo 1. Derogatoria del artículo 2 del Decreto 1120 de 2020. Deróguese el artículo 2 del Decreto 1120 de 2020” Decreto 1541, 2020, art.1.
[x] “Según Anirec, los metales más valiosos son el cobre y el bronce. También es preciso considerar que esta actividad tiene varios eslabones: en primer lugar, está el reciclador, (…) que el 60 % de sus ingresos corresponde a metales no ferrosos. Luego vienen eslabones intermedios, que pueden reciclar más material por medio de carretillas, motos o incluso camiones. Pero también hay fases en las que hay empresas formalizadas, con depósitos y hasta plantas de procesamiento. Al final de la cadena están las exportadoras, que fijan las ventas de sus materiales teniendo las cotizaciones de los metales en las bolsas internacionales y la TRM del día.” Vega, C., Gobierno modificarán el decreto de exportación de chatarra. 2020. El Espectador.
[xi] “El Índice Analítico de la OMC: Guía de las normas y usos de la OMC es una guía sobre la interpretación y aplicación de los Acuerdos de la OMC por los órganos de la OMC, artículo por artículo. Abarca la jurisprudencia del Órgano de Apelación, los grupos especiales y los árbitros de la OMC así como decisiones conexas y otras medidas importantes adoptadas por otros órganos competentes de la OMC.” OMC, 2020. Documentos en línea de la OMC.
[xii] “Artículo XI: Eliminación general de las restricciones cuantitativas: 1.Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas. 2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes: a) Prohibiciones o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos esenciales para la parte contratante exportadora;(…)”(GATT,1944)
[xiii] “Basándose en el texto del artículo XI:1 del GATT 1994, para establecer que una medida impugnada es incompatible con el artículo XI:1 del GATT 1994, el Miembro reclamante debe demostrar los siguientes elementos (i) la medida está comprendida en el ámbito de la frase "contingentes, licencias de importación o exportación u otras medidas);” traducción no oficial sobre el numeral 1.4.1 del documento oficial de la OMC sobre el índice analítico- GATT 1994- ARTÍCULO XI (Jurisprudencia).
[xiv] “(…)(ii) la medida constituye una prohibición o restricción a la importación o a la exportación o venta para la exportación de cualquier producto” . Traducción no oficial sobre el numeral 1.4.1 del documento oficial de la OMC sobre el índice analítico- GATT 1994- ARTÍCULO XI (Jurisprudencia).
[xv] “En China - Materias primas, el Órgano de Apelación examinó los conceptos de "prohibición" y "restricción" y concluyó que (…) el sustantivo "restricción", que se define como "una cosa que restringe a alguien o algo, una limitación a la acción, una condición limitante o una regulación", y por tanto se refiere en general a algo que tiene un efecto limitante (…)” Traducción no oficial sobre el numeral 1.4.2 del documento oficial de la OMC sobre el índice analítico- GATT 1994- ARTÍCULO XI (Jurisprudencia).
[xvi] “(…) Qué en el marco del Acuerdo de la OMC, el artículo XI del GATT de 1994 permite aplicar prohibiciones o restricciones temporales de las exportaciones con el fin de prevenir o remediar la escasez de productos alimenticios o de otros productos esenciales para la parte contratante exportadora (…).” Decreto 1120 del 12 de agosto de 2020. Ministerio de Comercio Industria y Turismo.
[xvii] “(…) un producto "esencial para el Miembro exportador", pero no limita el alcance de otros productos esenciales a sólo los productos alimenticios”. Traducción no oficial sobre el numeral 1.5.2 del documento oficial de la OMC sobre el índice analítico- GATT 1994- ARTÍCULO XI (Jurisprudencia).
[xviii] “Aunque la recuperación de la chatarra no ferrica resulta más compleja, es igualmente necesaria para evitar la continua extracción de materias primas velando así por el medio ambiente. Además, algunos de estos metales necesitan ser combinados con restos reciclados para la fabricación de nuevos metales. (…) La industria del reciclado de metales está en continuo crecimiento y su funcionamento es de los más eficiente de manera que se pueda abarcar todo de menor a mayor envergadura; las pequeñas empresas compran la chatarra de la que se abastecerán después las grandes plantas” Jareño, J. 2021. El reciclaje de los metales no férricos.
[xix] “Salvo disposición en contrario, en este acuerdo o lo previsto en el artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, ninguna parte adoptará o mantendrá prohibiciones o restricciones sobre la importación de mercancías de otra parte o sobre la exportación o venta para exportación de mercancías destinadas al territorio de otra parte. Para este fin, el el articulo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este acuerdo y son parte integrante del mismo mutatis mutandis” (TLC Colombia – UE, art. 23) (TLC Colombia – USA, art. 2.8), (TLC Colombia – Corea, art. 2.8).
[xx] ABC del acuerdo comercial con Corea del sur. 21 de febrero de 2011. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, despacho negociador internacional.
[xxi] MINCIT, 2020. Circular 017 del 26 de agosto de 2020.
[xxii] Riviera L., Blog de “Restricciones a las exportaciones en el contexto de la OMC”, 21 de mayo de 2020 Derecho Económico de la Universidad del Externado.
[xxiii] Artículo XI, numeral 2.a. GATT-1994
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